臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第390號抗 告 人 己 ○ ○
巷12相 對 人 丁 ○ ○
弄20代 理 人 蕭 敦 仁 律師相 對 人 庚○○○特別代理人 林 重 仁 律師相 對 人 丙 ○ ○
王 玉兼上一 人代 理 人 戊 ○ ○相 對 人 甲 ○ ○
巷2號上 一 人代 理 人 辛 ○ ○相 對 人 壬 ○ ○上列抗告人因與相對人間聲請選任特別代理人事件，對於中華民國94年7月8日臺灣雲林地方法院93年度訴字第463號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、原審法院裁定以：
㈠、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。
㈡、本件原告即相對人丁○○聲請意旨略稱：被告即相對人庚○○○經於民國（下同）93年7月12日原審法院93年度禁字第31號裁定宣告禁治產確定在案，顯屬無訴訟能力人，惟被告庚○○○並無法定監護人，且前開裁定亦未同時指定庚○○○之監護人，茲相對人丁○○有對被告即相對人庚○○○、戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、壬○○，及抗告人己○○等7人提起分割共有物訴訟之必要，如不為其選任特別代理人，將使訴訟程序不能進行而受損害，經調取前開93年禁字第31號卷核閱無訛，爰徵詢其餘當事人及被選任人林重仁律師之意見後，選任林律師為原審法院93年度訴字第463號分割共有物事件，相對人庚○○○之特別代理人，而林重仁律師其特別代理人之報酬為新臺幣（下同）10,000元。
二、抗告意旨略以：
㈠、相對人庚○○○之法定監護人依民法之規定家長為其次序之一，而抗告人為其家長，依法既有監護之順位，即無選任特別代理人之必要，原裁定未察，即有違誤。
㈡、原審93年度禁字第31號裁定，抗告人因當時非母親即相對人庚○○○戶籍上戶長，故非母親即相對人庚○○○之法定監護人，因該原審93年度禁字第31號裁定不得抗告，所以沒有答辯之機會。
㈢、抗告人之妻賴素惠名下有兩間房子①雲林縣虎尾鎮堀頭里堀頭122號。②台北市○○區○○○路○段○○巷○○號1樓。
因為孩子都在台北受教育，所以把抗告人戶籍與三個孩子戶籍就設在台北市，留妻子賴素惠與母親即相對人庚○○○將戶籍設在雲林縣虎尾鎮。此有前開建物所有權狀2張、戶籍謄本及戶口名簿各1件可證（見本院卷8至11頁），形式上戶籍雖然分開，抗告人全家與母親即相對人庚○○○仍然是一家人，互相照顧，一起玩樂，抗告人仍為全家人之戶長。
㈣、抗告人為母親庚○○○之家長，對於母親庚○○○了解最深，最了解姊弟為遺產爭執的狀況，最能保障母親庚○○○的權益，故選任母親庚○○○之特別代理人以抗告人最佳。
㈤、選任林重仁律師為母親庚○○○之特別代理人，不了解母親庚○○○的狀況，也不了解兩造間對遺產爭執的狀況，只附和原告即相對人丁○○的意見，不能保障母親庚○○○的權益。
㈥、原審法院應判決認定92年4月26日土地分割協議書為有效，並依此協議分割土地，最能保障母親庚○○○原先協議分割的土地位置。林重仁律師附和相對人丁○○所提出之土地分割方案，嚴重變更母親庚○○○分配的土地位置，未曾顧及母親庚○○○權益。依相對人丁○○之分割方案，相對人丁○○不僅變動原協議的位置，也變動了面積數量，對於母親庚○○○的土地，依原協議分割的內容，請務必保留母親庚○○○原土地之面積與位置，絲毫不得變動。特別代理人林重仁律師，由相對人丁○○支付10,000元，不敢違背相對人丁○○之意思，更無法維護相對人丁○○應有之權益，十分明顯。
㈦、相對人丁○○於93年9月30日提出履行契約訴訟，其契約即是92年4月26日所有繼承人7人所簽訂的土地分割協議書，相對人丁○○對契約本就不認為有瑕疵，母親庚○○○當時由代書代為簽名蓋章，為兩造所認同，兩造均無異議，才抽籤決定分配土地位置。抗告人於94年3月所提出本件訴訟之反訴狀及94年7月提出之答辯狀均以原92年4月26日之土地分割協議書為藍本，抗告人堅持以該協議為分割基準。
㈧、母親庚○○○原由抗告人、相對人丁○○及相對人戊○○等三人按月輪流撫養，並且約定每月最後一天由下一位要照顧母親庚○○○的人，前往原照顧母親庚○○○的兄弟家中接回母親庚○○○，8月份由抗告人撫養，故抗告人於7月31日前往台中相對人戊○○家中接母親，枯等了將近6小時，方知被相對人丁○○接走了，相對人丁○○破壞了原來的約定，至今不讓抗告人照顧撫養，剝奪抗告人撫養照顧母親庚○○○的權利及義務。
㈨、85年2月8日抗告人父親王元順過世，留給母親庚○○○現金2,400,000元及土地建地約1300坪。91年10月相對人戊○○在相對人丙○○、乙○○、丁○○等三人的掩護下挪用母親庚○○○現金700,000元買新車；92年2月24日繳交遺產稅尾款1,912,291元，相對人丁○○未經協商，夥同相對人戊○○、丙○○、乙○○及代書黃桂珠共5人，挪用母親庚○○○現金1,530,000元，加上王樺釧（即甲○○）自提500,000元，繳交完畢。92年4月26日好不容易大家簽署協議書，各得父親王元順遺產7分之1，土地位置也抽籤決定。惟92年8月20日相對人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○等四人私自變更土地持分。92年9月相對人丁○○提出土地強制分割訴訟（原審法院92年調字第56號），因法官認為有協議，故不予以裁判分割。93年9月相對人丁○○聘請蕭敦仁律師，再提履行契約訴訟，訴訟至今，法官依相對人丁○○之意，選定林重仁律師為母親庚○○○特別代理人，相對人等人非常害怕抗告人成為母親庚○○○的法定代理人，因為抗告人會替母親庚○○○要回母親庚○○○的存款2,400,000元，依據民法第1111條規定，家長為禁治產人第4順位之法定監護人，抗告人係家長，甚望本院裁定抗告人為母親庚○○○之監護人，並駁回相對人丁○○聲請母親庚○○○之特別代理人，為此依法提起抗告。
三、按對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人，或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第1項定有明文。又按訴訟程序進行中所為之裁定，除別有規定外，不得抗告，民事訴訟法第483條定有明文；又選任特別代理人之裁定及駁回選任特別代理人聲請之裁定，倘係於訴訟程序進行中所為者，均不得抗告，僅於訴訟繫屬前所為者，始得為抗告，最高法院88年度第9次民事庭會議決議、85年台抗字第215號、87年度台抗字第670號裁定意旨可資參照；又抗告不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項前段亦定有明文。
四、經查：相對人丁○○於93年9月30日以抗告人及相對人戊○○、丙○○、乙○○、甲○○、壬○○、庚○○○為被告向原審法院提起請求履行分割契約事件（原審93年度訴字第463），抗告人於原審法院94年3月22日之言詞辯論詞中陳稱：
「我媽媽即被告王碧蓮業經貴院宣告禁治產，但該裁定並未指定監護人，…」；「我媽媽是於92年10月中風，我根據中風的診斷報告，向貴院（即原審法院）聲請宣告禁治產，經貴院於93年6月宣告禁治產的，…」；相對人戊○○亦到庭陳稱：「我母親並沒有選任監護人。」等語，並有財團法人彰化基督教醫院於94年3月14日出具之診斷證明書在卷可稽（見原審卷86頁），復經本院依職權調取原審法院93年度禁字第31號宣告禁治產案卷，核閱無誤。又經原審法院承審法官於94年6月21日言詞辯論中闡明：「被告庚○○○已經由本院以93年度禁字第31號宣告禁治產，但並未指定監護人，目前也沒有法定監護人，原告應於3日內聲請本院選任特別代理人。」等語，原告即相對人丁○○乃當庭陳明：「對於選任特別代理人之費用，我願意負擔。」（見原審卷136頁），原審法院隨即於94年7月8日裁定選任林重仁律師為相對人庚○○○之特別代理人，自屬於訴訟程序進行中所為之選任特別代理人裁定，揆諸前揭說明，依法自不得抗告，則抗告人所為之抗告，顯非合法，應予駁回。至於抗告人之抗告既非合法，則其抗告理由自毋庸再予審酌之必要。又對本件原裁定原不得抗告，雖原裁定於附記欄誤載為得抗告，參照最高法院32年抗字第255號判例意旨，殊難因此即謂原裁定得為抗告，併予敘明。
五、據上論結，本件抗告為不合法，依民事訴訟法第495條之1第1項、第444條第1項前段、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 黃三哲法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
不得再抗告；但抗告人得異議。
中 華 民 國 95 年 1 月 26 日
書記官 趙玲瓏
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