臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第450號抗 告 人 開立工程股份有限公司法定代理人 甲○○相 對 人 正道工業股份有限公司法定代理人 乙○○代 理 人 蔡文斌 律師
何冠慧 律師王建強 律師王盛鐸 律師上列抗告人因與相對人間請求清償債務事件，對於中華民國94年7月20日臺灣臺南地方法院93年度重訴字第232號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、原審法院裁定以：
㈠、按仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁，仲裁法第4條第1項定有明文。
㈡、查本件兩造於民國（下同）90年7月23日簽定之協議書第5條約定：「雙方若就本協議、BOT計劃工程統包草約、備忘錄或相關事項產生爭議，應儘先以協商方式解決之，若協商仍未能解決爭議，甲（即被告正道工業股份有限公司，下稱正道公司）、乙（即原告開立工程股份有限公司，下稱開立公司）雙方同意交付仲裁。」，有該協議書在卷可稽，應認兩造已依仲裁法第1條第3項規定以書面成立仲裁協議。茲因抗告人即原告開立公司未依約定提付仲裁，即逕提起本件訴訟（原審93年度重訴字第232號請求清償債務事件），經相對人即被告正道公司於94年6月16日下午3時5分為本案言詞辯論前，聲請抗告人即原告開立公司應依雙方前開仲裁協議，提付仲裁，揆諸前開說明，兩造間既有仲裁之協議，相對人正道公司為妨訴之抗辯，自屬可採。至抗告人雖主張於本件清償債務事件起訴前，曾數度與相對人協議本件請求事宜，並就是否將雙方爭議提付仲裁徵詢相對人，然遭相對人拒絕，是相對人已拒絕抗告人將本件爭議提付仲裁，即屬放棄因兩造間仲裁協議而賦與之妨訴抗辯權，相對人自不得依仲裁法第4條之規定聲請停止訴訟云云。惟查相對人否認有拒絕將本件爭議提付仲裁之情事，且依抗告人所提出之備忘錄、協議書、存證信函等訴訟資料之內容觀之，亦無相對人拒絕提付仲裁之任何意思表示，則抗告人前揭主張並未舉證以實其說，自難採信。從而，抗告人既未遵循仲裁協議先行提付仲裁，爰依仲裁法第4條第1項之規定裁定命抗告人於收受裁定後20日內先提付仲裁，並於仲裁判斷作成前停止本件訴訟程序。
二、抗告意旨略以：
㈠、緣相對人於89年2月1日與台南市政府正式簽定「台南市○○○○道路基地開發經營契約」（以下稱「BOT契約」），由相對人負責開發、興建及經營台南市○○○○道路基地，而在此之前，其已與台南市政府約定由相對人協助執行BOT契約範圍以外之管線協調及其他工程相關工作介面工作（以下稱「前置作業」），相對人嗣後亦與抗告人簽署備忘錄，確認抗告人已代相對人執行前開前置作業工作，對此雙方對工作內容並無任何爭議。
㈡、惟因台南市政府與相對人間之契約遲遲無法正式議定，故抗告人於90年7月23日與相對人簽署協議解除合作關係，確認抗告人執行前置作業工作應得款項為新台幣（下同）92,000,000元，並由相對人簽署金額為60,000,000元之支票為付款擔保，其餘款項待辦理會計師認證後支付。
㈢、嗣後，相對人因與台南市政府就上開BOT契約終止糾紛無法解決，因而提起仲裁。本件兩造因而另行協議就前開相對人積欠之工程款，無需再進行會計師認證，只需待相對人收到與台南市政府間之「仲裁判斷書」後，即予履行。惟查，相對人與台南市政府間之仲裁程序，業已於93年1月27日終了，則付款條件即已成就，相對人應負給付義務，惟經抗告人數度催請付款，相對人均置之不理一再拖延，且以其對於仲裁判斷結果不服業已提出撤銷仲裁判斷之訴，尚未收到台南市政府賠償款項云云等為由，拒絕支付。是以，抗告人不得已於93年9月9日向台灣台南地方法院聲請對相對人發支付命令，惟遭相對人異議而視為起訴。
㈣、嗣後，相對人於94年6月26日本案言詞辯論前主張，依兩造協議書第5條規定，雙方就此特定法律關係已有仲裁程序之協議，從而，請求裁定停止本件訴訟及限期提付仲裁，並經原審法院裁定命抗告人於收受裁定後20日內將本件爭議提付仲裁，並於仲裁判斷前停止訴訟程序。
㈤、本案相對人已放棄其妨訴抗辯權，原裁定顯有不當。⒈查，原裁定以抗告人並未舉證證明相對人拒絕提付仲裁之意思表示，而准許相對人停止訴訟之聲請。
⒉惟按，所謂仲裁協議，係指有關現在或將來之爭議，當事
人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之，其目的即授權私人的仲裁人解決當事人的糾紛，而排除由法院介入解決糾紛，從而產生妨訴抗辯效力。
⒊再按行使權利應依誠實信用方法為之，民法第148條定有
明文。查，妨訴抗辯權之法理基礎既為當事人自主原則及當事人之程序選擇權，則此項權利當得以當事人明示或默示之方式放棄之，換言之，縱使於當事人間已定有仲裁協議之場合，若當事人事後以明示或默示為反對提付仲裁之意思表示，則自屬已放棄妨訴抗辯權，否則一方當事人得拒絕提付仲裁，又得於訴訟上主張妨訴抗辯，則他方當事人即無救濟途徑以解決當事人之紛爭，顯違誠信原則。
⒋經查，抗告人於本件起訴前曾數度與相對人協議本件請求
事宜，並曾徵詢相對人是否同意將雙方爭議提付仲裁，惟均遭相對人拒絕。是以，依前揭說明，相對人對抗告人拒絕提付仲裁，即屬已拋棄因兩造間仲裁協議而賦予之妨訴抗辯權。況查，相對人於訴訟外拒絕進行仲裁程序，後又於訴訟程序當中主張妨訴抗辯，顯然延宕紛爭解決程序，顯然違背誠信原則。原審法院對此不察，而為准許之裁定，顯有不當。
㈥、準此，原審法院未審酌相對人是否確曾拒絕抗告人將本件爭議提付仲裁之請求，即准許相對人停止訴訟之聲請，顯有未洽，不僅浪費時間，更令抗告人需於仲裁程序重覆繳交巨額之程序費用，對抗告人甚為不利。爰求為廢棄原裁定，使本案訴訟可順利續行，以維權益。
三、經查：
㈠、本件原告即抗告人起訴主張：被告即相對人於89年2月1日與台南市政府正式簽定「台南市○○○○道路基地開發經營之「BOT契約」，由相對人負責開發、興建及經營台南市○○○○道路基地，而在此之前，其已與台南市政府約定由相對人協助執行BOT契約範圍以外之管線協調及其他工程相關工作介面工作即「前置作業」，相對人嗣後亦與抗告人簽署備忘錄，確認抗告人已代相對人執行前開前置作業工作，對此雙方對工作內容並無任何爭議。惟因台南市政府與相對人間之契約遲遲無法正式議定，故抗告人於90年7月23日與相對人簽署協議解除合作關係，確認抗告人執行前置作業工作應得款項為92,000,000元，並由相對人簽署金額為60,000,000元之支票為付款擔保，其餘款項待辦理會計師認證後支付。嗣後，相對人因與台南市政府就上開BOT契約終止糾紛無法解決，因而提起仲裁（中華民國仲裁協會91年度仲聲字第39號），本件兩造因而另行協議就前開相對人積欠之工程款，無需再進行會計師認證，只需待相對人收到與台南市政府間之「仲裁判斷書」後，即予履行。惟查，相對人與台南市政府間之仲裁程序，業已於93年1月27日終了，則付款條件即已成就，相對人應負給付義務，惟經抗告人數度催請付款，相對人均置之不理一再拖延，且以其對於仲裁判斷結果不服業已提出撤銷仲裁判斷之訴，尚未收到台南市政府賠償款項云云等為由，拒絕支付。是以，抗告人不得已於93年9月9日向台灣台南地方法院聲請對相對人發支付命令，惟遭相對人異議而視為起訴，爰請求相對人應給付抗告人92,000,000元及其法定利息，並以供擔保為條件請求宣告假執行云云。
㈡、查兩造於90年7月23日有簽定之協議書第5條約定：「雙方若就本協議、BOT計劃工程統包草約、備忘錄或相關事項產生爭議，應儘先以協商方式解決之，若協商仍未能解決爭議，甲（即被告正道工公司）、乙（即原告開立公司）雙方同意交付仲裁。」，有該協議書在卷可稽（見原審卷
22、23頁），堪認兩造有依仲裁法第1條第3項規定以書面成立仲裁協議，且兩造間有仲裁協議，亦為抗告人所不爭，則原審法院審酌上情依仲裁法第4條第1項裁定命抗告人於收受裁定後20日內先提付仲裁，並於仲裁判斷作成前停止本件訴訟程序，自屬正當。
㈢、雖抗告人一再主張其於本件起訴前曾數度與相對人協議本件請求事宜，並曾徵詢相對人是否同意將雙方爭議提付仲裁，惟均遭相對人拒絕。相對人對抗告人既已拒絕提付仲裁，即屬已拋棄因兩造間仲裁協議而賦予之妨訴抗辯權。且相對人於訴訟外拒絕進行仲裁程序，後又於訴訟程序當中主張妨訴抗辯，顯然延宕紛爭解決程序，顯然違背誠信原則云云。然查，相對人堅詞否認其有如抗告人所主張抗告人於本件起訴前曾數度與相對人協議本件請求事宜，並曾徵詢相對人是否同意將雙方爭議提付仲裁，惟均遭相對人拒絕仲裁程序情事，並於本院94年10月5日之調查程序中陳稱：「抗告人都沒有提出證據證明相對人有拒絕仲裁，反而是相對人主張依照兩造於90年7月23日簽定的協議書第5條約定本件應交付仲裁。另外兩造如果要變更解決爭議的方式，應另以書面訂立協議，本件兩造間並無另外以書面另立協議就解決爭議方式由法院來解決」等語。且查抗告人未就前開主張舉證以實其說，而依抗告人所提出之備忘錄、協議書、存證信函等訴訟資料之內容觀之（見原審卷18至23頁、27至35頁），亦查無相對人拒絕提付仲裁之任何意思表示，則抗告人前揭主張自無可採。從而，抗告人既未遵循仲裁協議先行提付仲裁，原審依相對人之聲請而裁定命抗告人於收受裁定後20日內先提付仲裁，並於仲裁判斷作成前停止本件訴訟程序，核無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 黃三哲法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
抗告人如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 3 月 9 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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