臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第472號抗 告 人 乙 ○ ○
甲○○○相 對 人 台南區中小企業銀行股份有限公司法定代理人 蘇 經 城上列抗告人等因與相對人間聲請拍賣抵押物強制執行聲明異議事件，對於中華民國九十四年六月三十日臺灣臺南地方法院民國九十年度執字第一三七九九號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人於原審法院聲明異議意旨略以：抗告人甲○○○所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之五二二、五二二之ㄧ、五二二之二、五二二之三、五二二之四、五二二之五建號未保存登記建物 (下稱系爭建物）係抗告人乙○○與其他股東集資興建，並經抗告人甲○○○立約同意，產權歸屬抗告人乙○○，而系爭未保存登記建物並非在抵押權設定範圍之內，債權人台南區中小企業銀行股份有限公司（下稱台南企銀）自不得聲請查封拍賣系爭建物，詎原審法院以九十年度執字第ㄧ三七九九號受理執行在案，竟將系爭建物與上開土地併付拍賣，即屬不當，為此提出聲明異議等語。
二、原裁定意旨略以：原審法院依職權向台南縣安定鄉公所調取系爭建物之建造執照及原始起造資料結果：據自用農舍建造執照申請書記載系爭土地上之建物起造人為抗告人甲○○○，並非抗告人乙○○，則抗告人等主張系爭建物為抗告人乙○○所建，已難採信。又按土地所有人，於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得將其建築物與土地併付拍賣，民法第八百七十七條定有明文。第三人方明安於民國（下同）八十六年十月二十三日將系爭土地設定抵押權予相對人，抗告人甲○○○於八十七年十二月二十三日因買賣取得後，又於八十九年一月三日聲請建造系爭建物，依前揭法條規定，債務人於設定抵押權後，在其抵押之土地上營造建物，應可將土地及建物併付拍賣。因之，依上開法條規定與說明，認抗告人之異議顯無理由，應予駁回等語。
三、抗告人抗告意旨略以：原土地所有人方明安將系爭土地設定抵押權予相對人後，抗告人乙○○向抗告人甲○○○承租系爭土地，並出資營造系爭未保存登記建物，經營「桂花村汽車旅館」事業，此有抗告人等所呈送之工程契約書及所呈報之包商四人在卷可查。縱原始建築許可證係以土地所有人即抗告人甲○○○名義申請自用農舍建築屬實，惟此乃抗告人乙○○以信託關係使用抗告人甲○○○名義為之；又依房屋稅籍證明書觀之，抗告人甲○○○名義之建物面積為四八八‧六平方公尺，其僅佔系爭建物之ㄧ部分，其餘八六三‧二六平方公尺，則非土地所有人即抗告人甲○○○之名義。況借款人方明安已向相對人清償五百五十萬餘元，所剩債權金額不多，卻將抗告人乙○○所營造之建物併付拍賣，自不合理，為此提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
四、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告。」、「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。」強制執行法第十五條、第十二條分別定有明文。又「強制執行法第十七條所謂於強制執行開始後，始發見債權人查報之財產確非債務人所有者，應由執行法院撤銷其執行處分，係指查報之財產確非債務人所有者而言。若該財產是否債務人所有尚待審認方能確定，執行法院既無逕行審判之權限，尤非聲明同法第十二條所定之異議所能救濟，自應依同法第十六條之規定（已修正為第十五條），指示主張有排除強制執行權利之第三人，提起執行異議之訴，以資解決。」有最高法院四十九年度台抗字第七十二號判例可參。
五、經查：㈠相對人即債權人台南企銀以原審法院八十八年度拍字第三七
二三號拍賣抵押物裁定暨其確定證明書為執行名義，聲請原審法院執行處強制執行拍賣抗告人甲○○○所有坐落台南縣○○鄉○○段○○○○○號土地，此有原審法院上開案號民事裁定書、裁定確定證明書、抵押權設定契約書、他項權利移轉契約書、他項權利證明書及土地登記謄本等各一份附原法院執行卷可稽，並經原審法院執行處以九十年度執字第ㄧ三七九九號案受理執行在案。嗣該債權人向原審法院聲請追加系爭建物為執行標的時主張：系爭五二二之ㄧ、五二二之二建號未保存登記建物係屬起造人即抗告人甲○○○所有，與五二二、五二二之三、五二二之四、五二二之五建號未保存登記建物有使用上一體性，因之，五二二、五二二之三、五二二之四、五二二之五建號等建物亦堪認係屬抗告人甲○○○所有，故依民法第八百七十七條之規定，應將系爭未保存登記建物與土地併付拍賣等語，業有台南縣安定鄉公所（89）南工局（定）自用農舍建字第一號建照執照及（89）南工局（定）自用農舍使字第四二號使用執照影本各乙紙在原法院卷足稽（見原審法院卷㈠第六十九、七十頁）。原審法院因而依此形式認定系爭未保存登記建物係抗告人甲○○○所有，並准許相對人追加執行拍賣，依上開民法第八百七十七條規定及判例，尚無不合。
㈡雖抗告人甲○○○及抗告人乙○○均辯稱系爭未保存登記建
物乃由抗告人乙○○集資興建，應屬抗告人乙○○所有，其中系爭五二二之ㄧ、五二二之二建號未保存登記建物固以抗告人甲○○○為起造人，然僅以抗告人甲○○○名義申請建築許可，實際上系爭未保存登記建物均由抗告人乙○○向抗告人甲○○○於八十八年二月ㄧ日承租系爭土地後而自行建造，故系爭未保存登記建物與抗告人甲○○○無涉等語，固據提出租賃契約、扣繳憑單、工程契約書及建物稅籍證明書影本為證（見原審法院卷㈠第二○三至二○六頁、第二○七頁、原審法院卷㈡第三○六至三ㄧ○頁、第三四五頁）；惟上開證物僅足證係何人出面繳稅、何人出面訂立租約或邀人建築等情，然不能遽以憑之認定系爭未保存登記建物非抗告人甲○○○原始起造，況抗告人仍未提出原始起造資料供本院參酌，自難採有利抗告人等之認定；再依首揭說明，抗告人乙○○主張對系爭未保存登記建物有所有權存在，欲排除強制執行，事涉實體事項審認問題，執行法院僅能為形式上判斷而無逕行審判以為實體事項認定之權限，尤非聲明強制執行法第十二條所定之異議所能救濟，抗告人僅得依同法第十五條規定向原審法院民事庭提出第三人異議之訴以資救濟。
六、綜上所述，原審法院以前述理由駁回抗告人之聲明異議，經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之ㄧ第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 蘇清恭法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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