臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第481號抗 告 人 甲○○○相 對 人 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司臺灣分公司法定代理人 陳 劍 鋒上列抗告人因與相對人間給付借款強制執行事件，抗告人聲明異議，對於中華民國94年8月25日臺灣臺南地方法院92年度執字第35509號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人（即聲明異議人、債務人）於原審法院聲請意旨略以：
㈠據本件相對人即債權人於民國（下同）92年10月9日呈送原
審法院之強制執行聲請狀所載，係以原審法院89年度執正字第12069號債權憑證正本為執行名義，屬普通債權（原執行名義為「台灣台南地方法院88年度促字第16302號支付命令及確定證明書」），而對抗告人即債務人之財產，聲請強制執行，係無疑義。
㈡雖相對人於聲請強制執行時，另具「他項權利證明書」及「
抵押權設定契約書」正本，聲明行使抵押權云云。然則，相對人就該項抵押權之實施，並未依法聲請法院核發拍賣抵押物之裁定，而據為執行名義，亦未聲明依強制執行法第34條第2項之規定而參與分配，是其一併准予實行抵押權之請求，已非適法。詎原審法院不察，誤將不具執行名義之上開抵押權予以併為執行，於法尚有未合。
㈢基上所述，抗告人依強制執行法第12條第1項之規定聲明異
議，特狀請原審法院鑒核，賜依法處理，以符法制，而保權益。
二、原審法院裁定以：㈠按「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，
或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。」強制執行法第12條固定有明文。惟依前揭規定所示，聲明異議應以：「執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事」為聲請要件。
㈡查原審法院92年度執字第35509號給付借款強制執行案件，
相對人係以原審法院債權憑證聲請對抗告人之不動產為強制執行，其執行名義依債權憑證之記載係原審法院88年度促字第16302號支付命令及確定證明書，有原審法院89南院鵬執正字第12069號債權憑證正本在原審卷可據，且為抗告人所不爭，則相對人依上開執行名義聲請抗告人之財產為強制執行，自屬有據。抗告人雖主張相對人並未以拍賣抵押物裁定為執行名義，且未依強制執行法第34條第2項規定聲明參與分配，原審法院准予相對人實行抵押權之請求於法不合云云，惟按抵押權係屬物權，專以登記為準，一經登記即對該登記之不動產取得抵押權，並非以取得拍賣抵押物裁定為要件，本件相對人所聲請執行之不動產均經相對人為抵押權之設定登記，有土地謄本在卷可參，自得對上開不動產主張抵押權人之權利，抗告人主張相對人應以拍賣抵押物裁定為執行名義，或依強制執行法第34條第2項規定聲明參與分配，始得主張抵押權云云，實有誤會。抗告人上開聲明顯無可採，且與強制執行法第12條規定，亦無何相符之處，其聲明異議顯非有理由，應予駁回。
三、抗告意旨略以：㈠按「強制執行，依左列執行名義為之：確定之終局判決。
假扣押、假處分、假執行之裁判及其他依民事訴訟法得為強制執行之裁判。依民事訴訟法成立之和解或調解。依公證法規定得為強制執行之公證書。抵押權人或質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制執行之裁定者。其他依法律之規定，得為強制執行名義者。」強制執行法第4條第1項定有明文。又按「當事人或利害關係人，對於執行法院強制執行之命令，或對於執行法官、書記官、執達員實施強制執行之方法，強制執行時應遵守之程序，或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲請或聲明異議。」強制執行法第12條第1項前段亦定有明文。而無執行名義之情形，乃屬上開法文中所謂「其他侵害利益之情事」，可據以聲明異議，亦經最高法院42年台上字第1281號、63年台上字第1700號判例著有明文。
㈡本件強制執行事件，相對人於92年10月9日呈送原審法院之
強制執行聲請狀所載，係以原審法院89年度執正字第12069號債權憑證正本為執行名義，屬普通債權（原執行名義為「台灣台南地方法院88年度促字第16302號支付命令及確定證明書」），而對抗告人即債務人之財產，聲請強制執行，應無疑義。雖相對人於聲請強制執行時，另具「他項權利證明書」及「抵押權設定契約書」正本，聲明行使抵押權云云。然則，相對人就該項抵押權之實施，並未依法聲請法院核發拍賣抵押物之裁定，而據為執行名義，亦未聲明依強制執行法第34條第2項之規定而參與分配，是其一併准予實行抵押權之請求，實非適法（參見強制執行法第4條第1項所定）。
亦即，相對人就該執行事件，雖呈具一般債權之執行名義，然其併於強制執行聲請狀中為實施抵押權之聲請部分，並未取得合式之准予拍賣抵押物裁定，且亦不屬強制執行第4條第1項第6款所定「其他依法律之規定得為強制執行名義者」之情形，即相對人該部分之聲請，實不具執行名義，乃屬無執行名義之情形，惟執行法院不察，誤將該不具執行名義之抵押權予以併為執行，於法實有未合，核屬強制執行法第12條第1項前段所定之「其他侵害利益之情事」，抗告人自可依法聲明異議，且應由執行法院就相對人所為實施抵押權之聲請予以駁回。
㈢原裁定雖略以：抵押權係屬物權，專以登記為準，一經登記
即對該登記之不動產取得抵押權，並非以取得拍賣抵押物裁定為要件，本件相對人所聲請執行之不動產均經相對人為抵押權之設定登記，自得對上開不動產主張抵押權人之權利，抗告人之聲明異議顯無可採云云。然則，本件相對人對抗告人之不動產非係一般抵押權之設定登記，而係為最高限額抵押權之設定登記，縱為據以聲請法院准予拍賣抵押物之裁定，惟若未具備債權證明，法院已非當然允准，自難謂即得對相對人之不動產主張抵押權人之權利；況就相對人聲請實施抵押權部分，如上所述，相對人所具之「他項權利證明書」及「抵押權設定契約書」正本，乃均不屬強制執行法第4條第1項第6款所定「其他依法律之規定得為強制執行名義者」之情形，即相對人該部分之聲請，實不具執行名義，核屬強制執行法第12條第1項前段所定之「其他侵害利益之情事」，抗告人自可依法聲明異議，且應由執行法院就相對人所為實施抵押權之聲請予以駁回。詎原裁定率將抗告人之聲明異議予以駁回，顯屬違誤，抗告人特依法提起抗告云云。
四、按聲請拍賣抵押物，與請求強制執行係屬兩事，截然不同。前者僅為取得執行之名義，屬於法院裁定問題，後者則係請求實施強制執行，屬於法院執行問題，最高法院50年度台抗字第193號可資參照。又抵押權人就抵押物賣得價金，有優先於他債權人而受清償之權，此在民法第860條雖無優先字樣而依民法第877條但書及874條之規定，甚為明顯。至民法第873條第1項，強制執行法第4條第5款之規定，係就抵押權人如何取得執行名義以實行抵押權而為規定，非謂抵押權人非經取得拍賣抵押物裁定之執行名義，即不得就抵押物賣得價金優先受償。故普通債權人聲請法院將已設定抵押權之不動產查封拍賣，如抵押權人已向法院陳明行使抵押權時，就賣得價金即有優先受償之權，執行處自應優先於普通債權予以分配，不因抵押權人尚未取得拍賣抵押物之裁定而受影響，71年4月3日司法院 (71)廳民二字第246號法院第二廳研究意見可資參照；另抵押權係使抵押權人之債權，得以抵押物賣得之金額清償之，以確保其債權必能受清償之物權。故於強制執行程序拍賣之不動產，如有抵押權存在，除拍賣公告中已載明該抵押權拍賣後不塗銷，就抵押權人得主張優先受償之權利，予以保留外，抵押權人得隨時實行抵押權。其主張優先受償之聲明，雖係以聲明參與分配之方式為之，但其性質則仍為抵押權之行使，自可不受強制執行法第32條第1項所定關於聲明參與分配應於標的物拍賣或變賣終結前為之之限制，亦不因該抵押權為意定或法定而有異，最高法院85年度台抗字第293號裁定及76年2月20日司法院 (76)廳民二字第1876號第二廳研究意見足資參照。另抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物，最高法院71年台抗字第306號判例可資參照。
五、經查：㈠原審法院92年度執字第35509號給付借款強制執行案件，相
對人係以原審法院89南院鵬執正字第12069號債權憑證聲請對抗告人之不動產為強制執行，其執行名義依債權憑證之記載係原審法院88年度促字第16302號支付命令及確定證明書，有該債權憑證正本附於原審卷可據，亦為抗告人所不爭，則相對人依上開執行名義聲請就抗告人之財產為強制執行，於法並無不合。抗告人雖主張相對人並未以拍賣抵押物裁定為執行名義，且未依強制執行法第34條第2項規定聲明參與分配，原審法院准予相對人實行抵押權之請求，於法不合云云。然揆諸前揭說明，聲請拍賣抵押物裁定僅為取得執行之名義，本件相對人以前開債權憑證所載之原審法院88年度促字第16302號支付命令及確定證明書為其執行名義並聲請行使抵押權，已合於強制執行法第4條第1項為聲請強制執行之規定，自無責令相對人另行取得拍賣抵押物之裁定，方可為行使抵押權之理。況縱一般無執行名義之抵押權人依強制執行法第34條第2項規定聲明參與分配，其意亦在行使抵押權，主張其優先受償權。故抗告人主張相對人就該項抵押權之實施，並未依法聲請法院核發拍賣抵押物之裁定，而據為執行名義，亦未聲明依強制執行法第34條第2項之規定而參與分配，是其一併准予實行抵押權之請求，實非適法云云，顯屬誤會。
㈡又抗告人主張本件相對人對抗告人之不動產非係一般抵押權
之設定登記，而係為最高限額抵押權之設定登記，縱為據以聲請法院准予拍賣抵押物之裁定，惟若未具備債權證明，法院已非當然允准，自難謂即得對相對人之不動產主張抵押權人之權利云云。經查，相對人就執行標的物即抗告人所有之15筆土地上分別有本金最高限額960萬及3,600萬元之抵押權存在，有他項權利證明書、抵押權設定契約書及土地登記謄本正本附於原審卷可按，而本件相對人於具狀聲明實行抵押權之際，除有「他項權利證明書」及「抵押權設定契約書」正本外，並提出原審法院89南院鵬執正字第12069號債權憑證為債權證明文件，該債權憑證上記載：抗告人與第三人李毅英應連帶給付相對人3,800萬元，及如附表所示之利息、違約金，並賠償程序費用131元，及執行費用295,886元。從而，就相對人提出之文件為形式上之審查，已能明瞭有前述債權之存在，原審法院准為其實行抵押權，自無不合。抗告意旨仍執前詞指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依強制執行法第30條之1，民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 11 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄法 官 黃三哲上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 11 月 10 日
書記官 魏安里【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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