臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第505號抗 告 人 甲○○相 對 人 乙○○代 理 人 楊偉聖 律師上列抗告人因與相對人間撤銷假扣押事件，對於中華民國94年8月26日臺灣臺南地方法院所為裁定（94年度裁全聲字第115號）提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：原裁定以抗告人並未就「剩餘財產分配請求權」，於原審94年度聲第612號裁定送達七日內向管轄法院起訴為由，撤銷原審法院94年度裁全字第1502號假扣押裁定。惟依民法第1030條之1規定，法定財產制關係消滅時，夫或妻始對他方有剩餘財產分配請求權。而所謂法財產制關係消滅，係指夫或妻一方死亡、離婚、改用其他財產制及婚姻撤銷等情形。查兩造離婚之訴現仍於原審法院94年度婚字第320號審理中，並無上開所指法財產制關係消滅之事由發生，且兩造係自93年12月21日起始分居，迄94年5月20日收受原審94年度聲字第612號裁定時，兩造分居亦未逾6個月以上，未合民法第1010條之規定，得向法院請求宣告改用分別財產制，故兩造在原審94年度聲字第612號裁定時，並無法定財產制關係消滅之情形，詎原審未考量情，命抗告人於法定財產制關係消滅前即應起訴請求剩餘財產分配，逕以抗告人未於7日內起訴即撤銷原審94年度裁全字第1502號假扣押裁定，即有失當，為此提起本件抗告，請求廢棄原裁定云云。
二、查本件抗告人原聲請原審法院以94年度裁全字第1502號假扣押裁定對相對人之「剩餘財產分配請求權」於新台幣（下同）330萬元之範圍內為假扣押執行，相對人乃於94年5月3日聲請原審法院裁定命抗告人為限期起訴，原審法院於94年5月13日以94年度聲第612號命抗告人應於該裁定送達後七日內為「就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴」。抗告人於94年5月20日收受該裁定後，於94年5月30日向原審法院以相對人為被告提起返還借款訴訟，由原審法院以94年度訴字第717號審理等情，業經原審法院調取該院94年度裁全字第1502號、94年度聲第612號、94年度訴字第717號案卷查明無訛，合先敘明。
三、按民事訴訟法第529條第1項規定「本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴」，此之所謂起訴，係指依訴訟程序，提起訴訟，得以確定其私權之存在，而取得給付之確定判決者而言（最高法院65年台抗字第44號著有判例參照）。
四、查抗告人於94年5月20日收受原審法院94年度聲字第612號命應於該裁定送達後七日內為「就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴」，詎抗告人遲至94年5月30日始以相對人為被告，向原審法院起訴請求返還借款173萬6151元及依侵權行為損害賠償請求權之法律關係請求賠償60萬元（抗告人之母並列為共同原告，起訴請求相對人返還借款100萬元，參見原審94年度訴字第717號案卷），與其聲請原審法院以94年度裁全字第1502號裁定所欲保全之「夫妻離婚剩餘財產分配請求權」顯然不同，自難認其起訴合於原審法院94年度聲字第612號命其「就其欲保全執行之請求，向管轄法院起訴」之情形。且抗告人於94年6月2日亦具狀陳稱其與相對人所涉夫妻財產糾紛包括：「借款、剩餘財產分配等。由於雙方離婚訴訟正在進行中，故剩餘財產分配請求俟離婚訴訟進行程度另為起訴」（參照卷附陳報狀影本），益證抗告人起訴之請求權，與其聲請原審法院94年度裁全字第1502號裁定所欲保全之夫妻離婚剩餘財產分配請求權並非同一。又關於剩於財產分配請求權之訴訟，依民事訴訟法第572條第3項之規定，得與離婚之訴合併提起，或於事實審言詞辯論終結前為訴之追加或提起反訴。抗告人以其法定財產制尚未消滅，故而未起訴請求剩餘財產分配，法院不得撤銷假扣押裁定云云，即非可採。從而，相對人以抗告人未於該限期內起訴，聲請原審法院撤銷該院94年度裁全字第1502號假扣押裁定，原審法院予以准許，為屬允洽，應予維持。抗告意旨請求廢棄原裁定，不足採取，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李文賢法 官 王明宏上為正本係照原本作成。
抗告利益如逾新台幣150萬元者，如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 12 月 2 日
書記官 侯瑞富【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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