臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第533號抗告人 甲○○上列抗告人因證人裁罰事件，對於民國94年1月14日臺灣臺南地方法院93年度重訴字第172號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠按證人受合法之通知，無正當理由而不到者，法院得以裁
定處新台幣三萬元以下罰鍰，民事訴訟法第303條第1項定有明文。惟該條項之適用仍以證人受合法通知且無正當理由而不到為要件。基於下列理由原審法院之出庭通知書之送達並不合法。
㈡送達之處所非抗告人之住所：按依一定之事實，足認以久
住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所為唯一標準（最高法院93年度台抗字第393號判決參照）。原審法院送達抗告人出庭通知之地址台南市○○區○○里○鄰○○路○○號為「榮星川菜餐廳」之營業處所，有營利事業登記公示資料為證，抗告人雖曾在假日於該營業所打工，並得該餐廳負責人梁茂財先生之恩許，設籍於該處所，惟並無設定住居所於該處事實與意思，況且抗告人為專心從事保險服務業，早已於93年7月離職未在該餐廳服務，亦有離職證明書為證，原審法院未察，至誤向該處所送達出庭通知書，其送達實不合法。
㈢送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，
得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第137條第1項定有明文。惟所謂同居人，係指與應受送達人居在一處共同為生活者；至受僱人則指受應受送達人之僱用，為其服勞務者而言。惟如前所述，抗告人並無設定住居所於該處之事實與意思，且該地址為餐廳之營業處所亦無從讓人實際居住，因此該住址並無抗告人之同居人。又抗告人並非該餐廳之負責人、股東或受僱人，因此亦無民事訴訟法施行法第3條規定委任司法院與行政院訂定會同公布之郵政機關送達訴訟文書實施辦法第8條之適用。其送達之文書雖有抗告人之印章，惟該印章原為抗告人於該餐廳請領薪資用，本應於離職時取回，惟因該餐廳負責人梁茂財先生於00年0月過世，有戶籍謄本為憑，餐廳上下一片哀戚、混亂，而抗告人又忙於新事業的發展，一直無暇到該餐廳拿回印章及最後打工之薪資。直至該餐廳收到原審法院之裁定後才驚覺事態嚴重，始通知抗告人，此實非抗告人之過。
㈣況且抗告人於94年1月14日下午亦因突然牙疼至南門路益
麗牙醫治療，有該醫院出具之診斷書為證，抗告人並非無理由不到庭。原審法院未察即重罰抗告人新台幣三萬元，對於未受合法送達並有正當理由無法出庭之抗告人而言，實非合法，為此請求本院廢棄原審裁定。
二、按證人受合法之通知，無正當理由而不到場者，法院得以裁定處新台幣三萬元以下罰鍰，證人已受前項裁定，經再次通知，仍不到場者，得再處新台幣六萬元以下罰鍰，並得拘提之，民事訴訟法第303條第1項、第2項定有明文。
三、經查：㈠原審法院受理93年度重訴字第172號土地所有權移轉登記
事件，原審法院分別於93年10月26日、93年11月23日、93年12月21日通知證人即抗告人於93年11月19日（原裁定誤載為93年11月29日）、93年12月17日、94年1月14日到庭，上開多次通知書均係蓋用抗告人本人印章於送達證書，則抗告人經上開合法之通知，無正當理由而不到庭，經原審法院依上開規定處罰鍰三萬元等情，有原審法院送達證書4紙及93年11月19日言詞辯論報到單1紙等影本附卷可稽，經核無誤，原審所為之裁罰並無違誤。
㈡抗告人雖抗辯原審法院送達抗告人出庭通知之地址台南市
○○區○○里○鄰○○路○○號為「榮星川菜餐廳」之營業處所，非其住所，雖設籍於該處所，惟並無設定住居所於該處事實與意思，且該住址並無抗告人之同居人，又抗告人並非該餐廳之負責人、股東或受僱人，因此亦無民事訴訟法施行法第3條規定委任司法院與行政院訂定會同公布之郵政機關送達訴訟文書實施辦法第8條之適用，故上開文書之送達並不合法，且抗告人於94年1月14日下午亦因突然牙疼至南門路益麗牙醫治療，抗告人並非無理由不到庭，原審法院未察即重罰抗告人新台幣三萬元並不合法云云。惟查，經本院調閱原審法院上開出庭通知之送達證書，均有抗告人本人蓋章於送達證書，表示由其本人收受通知書無誤，則上開文書已合法送達，且93年12月21日之送達證書上並記載：「中華民國94年1月14日下午3時10分言詞辯論通知書一件，依民事訴訟法第303條規定證人受合法之通知，無正當理由而不到場者，法院得以裁定處新台幣三萬元以下之罰鍰。證人務必到庭」等字樣，證人通知書亦會有相同字樣之記載，促使收受通知之人知悉不到庭之法律效果，嗣原法院裁處罰鍰之裁定正本於94年1月20日送達台南市○○路○○號處所時，乃係由抗告人本人蓋用其私章收受，抗告人隨即於同年月28日在抗告期限內合法提起本件抗告，並無延誤抗告期間，有該送達證書及民事抗告狀可考，且查無證據證明上開文書係由他人代抗告人收受之情事，顯見上開文書均有合法送達予抗告人。至抗告人主張94年1月14日言詞辯論當天其因牙痛至醫院就診等情，經本院函詢益麗牙醫診所，據該診所函覆：「甲○○於民國94年1月14日星期五，下午約4點30分至本診所就診，所作之治療為牙周病之全口牙結石清除，診治完畢約下午5點離開診所，術後應無說話之障礙」等情，亦有益麗牙醫診所回函1紙附卷可稽，而牙結石係長期間累積形成，並無急於一時予以清除之急迫性，為一般人所知悉之事，則原審法院通知抗告人於94年1月14日下午3時10分到庭作證，與其於同日下午4時30分至距原審法院約2公里餘遠之南門路牙醫診所就診清除牙結石之時間，並不衝突，故抗告人所辯其未合法收到上開到庭通知書，且於開庭時在診所治療牙病不能到庭乙節，顯屬飾卸之詞，尚非足採。
㈢綜上所述，抗告人因受原審法院合法通知，無正當理由不
到場，原審法院依首揭規定對抗告人裁處罰鍰新台幣三萬元，於法有據，抗告意旨指摘原裁定不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第495條之1第1項、第449條第1項、第95條、第78條裁定如主文。中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
民事第四庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄法 官 黃三哲上為正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
書記官 魏安里
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