臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度抗字第541號抗 告 人 誠泰商業銀行股份有限公司
（合併後更名為臺灣新光商業銀行股份有限公司）法定代理人 梁成金代 理 人 楊芳莉相 對 人 乙○○第 三 人 甲○○上列抗告人因與相對人及第三人間就給付借款強制執行事件所為聲明異議，對於中華民國九十四年九月二十一日臺灣臺南地方法院民國九十三年度執字第四一二七號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告人誠泰商業銀行股份有限公司（合併後更名為臺灣新光商業銀行股份有限公司）於原法院聲明異議意旨略以：抗告人為本件執行不動產（下稱系爭標的物）之抵押權人，該抵押權設定最高限額新台幣（下同）一百九十二萬元，設定登記日期為民國（下同）九十年九月十四日，系爭標的物係於九十年九月十四日移轉登記予相對人乙○○，而相對人嗣於九十年九月十八日與第三人甲○○簽訂協議書，使第三人甲○○占有系爭標的物。縱第三人甲○○本於合法權源而占有系爭標的物，其占有之權源應係始於九十年九月十八日，即於抗告人設定抵押權之後，而茲已影響抗告人抵押權之行使。第三人甲○○之占有，係屬民法第八百六十六條所規定之「其他權利」，則租賃權既得依聲請或職權除去，依「舉重明輕」之法理，第三人甲○○之占有既已影響抗告人抵押權之行使，爰聲請將其占有除去，於拍賣條件註記點交後續行拍賣等語。
二、抗告人抗告意旨略以：相對人與系爭標的物原所有權人劉春梅所簽訂關於系爭標的物之買賣契約書中，其中第二條第二款約定「尾款新台幣壹佰陸拾萬元正，甲方（即原所有權人劉春梅）同意乙方（即債務人乙○○）於本件買賣標的物向銀行申請貸款，俟銀行核貸交付甲方」，又於第九條約定「買賣標的物限於九十年九月底前辦理移交。如屆期甲方未能依約履行辦理移交，則視為違約。但於點交不動產時日如乙方未能依約付清價款時，甲方得暫時中止停交不動產手續，待價款付清時再點交不動產不得異議。」故系爭標的物原所有權人原應於九十年九月底前交付該標的物，惟價款未付清前得停止交付，待價款付清再行點交。抗告人於九十年九月十九日始完成撥貸本件借款金額一百六十萬元，依常理言，出賣人在未取得全數價款前，應不可能交付買賣標的物，況上開買賣契約已約定交付系爭標的物之期間，故相對人付清本件買賣之價款應係於九十年九月十九日之後，從而，依上開買賣契約書之約定條款推論之，無論原所有權人將系爭標的物交付相對人或第三人甲○○，均應係於九十年九月十九日以後始完成交付行為。爰請求廢棄原裁定等語。
三、本件抗告人誠泰商業銀行股份有限公司起訴後，於九十四年十二月三十一日起奉行政院金融監督管理委員會核准與臺灣新光商業銀行合併，抗告人為存續銀行並更名為臺灣新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行），此有行政院金融監督管理委員會九十四年十一月七日金管銀（六）字第○九四○○二八八九三號函附卷可佐，抗告人於本院具狀聲請變更抗告人名稱，自無不合，應予准許。又按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百其十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文。
本件抗告人之法定代理人已由原先之洪國超變更為梁成金，業據其提出股份有限公司變更登記表一份為証，並據其聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，均合先敘明。
四、按「債務人應交出之不動產，現為債務人占有或於查封後為第三人占有者，執行法院應解除其占有，點交於買受人或承受人；如有拒絕交出或其他情事時，得請警察協助」、「第三人對其在查封前無權占有不爭執或其占有為前條第二項但書之情形者，前項規定亦適用之」強制執行法第九十九條第
一、二項分別定有明文。上開強制執行法第九十九條第二項所指「其占有為前條第二項但書之情形者」係指「不動產上原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣者」（參見同法第九十八條第二項規定）。是執行法院於不動產拍賣之拍定或承受，就債務人應交出之不動產『現為債務人占有』或『於查封後為第三人占有』或『第三人對其在查封前無權占有不爭執』或『不動產上原有之地上權、永佃權、地役權、典權及租賃關係發生於設定抵押權之後，並對抵押權有影響，經執行法院除去後拍賣』者，執行法院始能解除其占有，點交於買受人或承受人。如第三人於查封不動產「前」占有查封物者，「主張係有權占有」或「是否為無權占有為爭執」者，均不合於上開得點交之要件，則執行法院均不能解除第三人之占有，點交於買受人或承受人甚明。
五、經查，抗告人提出原審法院九十二年度促字第五○九一九號支付命令確定證明書為執行名義聲請原法院就債務人所有坐落台南縣永康市○○○段○○○○○號土地暨其上建物（即門牌台南縣永康市○○街○○號四樓之九）為查封拍賣。原法院於九十三年三月二十二日執行查封程序時，相對人及第三人甲○○均不在場；嗣原法院於同年五月十二日會同鑑定人員鑑定相對人所有建物價格時，在場第三人甲○○陳明系爭標的物乃其以相對人乙○○名義承購，且自承購後即由其自住等語，並提出其與相對人約定之協議書影本、匯款單影本及戶籍謄本為證。經原法院核定拍賣底價為一百六十七萬元，定於九十三年七月十四日進行第一次拍賣，其拍賣公告附表備註欄第六點註明「查封時，查封之建物係由第三人甲○○居住使用中，第三人陳稱系爭建物為其所購買，應買人應自行查證，拍定後不點交。」惟因無人應買而未拍定；原審法院復核定拍賣底價為一百三十三萬六千元，定於九十三年十二月八日進行第二次拍賣，其拍賣公告附表備註欄第六點註明「查封時，查封之建物係由第三人甲○○居住使用中，第三人陳稱系爭建物為其『借用債務人乙○○名義』所購買，應買人應自行查證，拍定後不點交。」，仍因無人應買而未拍定。嗣抗告人向原法院聲請暫緩執行三個月屆滿後，乃於九十四年三月三日向原審法院聲請除去第三人之占有並更改本件拍賣條件為點交，另定拍賣期日續行拍賣，經原審法院於九十四年九月二十一日裁定駁回其聲請而抗告至本院。次查，本件相對人於九十年九月十四日取得系爭標的物之所有權並於同日設定第一順位抵押權予抗告人，此有不動產登記簿謄本在卷可稽。雖抗告人所提出相對人於九十年九月十九日書立之聲明書中載有「於設定抵押權時亦無任何租賃關係存在屬實」等文字，然此不足據以認定系爭標的物於設定抵押權時並無第三人之占有關係存在。且依第三人甲○○陳述系爭標的物係其以相對人名義買受，並自承購後即由其自住等語，可知第三人甲○○居住之始期即為其承購之時；再參不動產登記簿謄本乃記載相對人取得系爭標的物之原因為「買賣」、原因發生日期為「九十年九月三日」，以及台南縣永康地政事務所買賣登記資料中所附系爭標的物之買賣所有權移轉契約書記載訂約日期為「九十年九月三日」，堪認相對人確係於九十年九月三日買受系爭標的物；從而，對照第三人甲○○所述其係以相對人名義購買系爭標的物云云，則其居住之始期既為其承購時，自應認定買賣契約成立之日即九十年九月三日為其占有之始期。況據原法院九十四年八月二十二日勘查筆錄記載「水、電使用均正常」、「房間內有第三人甲○○之相片，其屋內整齊之情形，系爭房屋應仍有人居住‧‧‧」等文字，並有在場管理員陳述「未曾見過債務人乙○○」等語，益徵相對人自買受系爭標的物之時起，乃至設定抵押權，迄至本件查封時，均由第三人甲○○占有使用，且本件並無事證足資證明相對人於抵押權設定時曾占有使用系爭標的物之事實。至抗告人固認相對人與第三人甲○○之協議書係於九十年九月十八日成立，故上開二人之使用借貸關係乃應成立於設定抵押權之後，惟觀諸該協議書內容並未言及任何使用借貸關係，故難謂該協議書與上開二人之使用借貸關係有關，而可率爾遽認該使用借貸關係成立於抵押權設立後。又抗告人認其於九十年九月十九日始對相對人完成撥貸，且相對人與第三人劉春梅間之買賣契約已約定交付不動產之期間（即九十年九月底前），故系爭標的物原所有權人應係於九十年九月十九日取得全數價款後始交付系爭標的物予相對人或第三人甲○○占有等情，惟衡諸上開買賣契約書內容，其中所指相對人為付清價款而向銀行申請貸款之「銀行」並未言明係指抗告人，復由原審卷可知相對人實際上並非僅向抗告人辦理借貸；且參酌台南縣永康地政事務所九十年九月十四日之登記資料，系爭標的物確由相對人與第三人劉春梅兩人共同辦理買賣登記，且載明「九十年九月三日」立約，此有上開二人蓋章其上無訛。職是，抗告人執前揭理由認第三人甲○○於九十年九月十九日後始占有系爭標的物乙節，尚乏實據，難予遽採。
六、綜上所述，抗告人以第三人甲○○占有系爭標的物已影響抵押權之行使，請求排除其占有使用關係並於拍賣後點交云云，並無可取；原審法院因而駁回抗告人之聲請，經核並無不合。抗告意旨指摘原裁定為不當，非有理由，應予駁回。
七、據上論結，本件抗告為無理由，應依強制執行法第三十條之一，民事訴訟法第四百九十五條之ㄧ第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條及第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 吳上康法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本一份及繳納再抗告裁判費新台幣1千元)，並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 95 年 2 月 15 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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