臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度智上字第2號上 訴 人 己○○訴訟代理人 黃溫信 律師
黃紹文 律師徐美玉 律師被 上 訴 人 兆虹玩具有限公司兼法定代理人 甲○○上 列 二 人訴訟代理 人 庚○○ 住同上被 上 訴 人 瑞柏玩具股份有限公司兼法定代理人 丁○○ 住同上被 上 訴 人 大潤發流通事業股份有限公司兼法定代理人 乙○○ 住同上上 列 四 人訴訟代理 人 黃奉彬 律師被 上 訴 人 家福股份有限公司
通訊處：台北縣○○鎮○○路○○號後棟
3樓法定代理人 戊○○ 住同上被 上 訴人 丙○○ 住同上上 列 二人訴訟代理人 陳蒨儀 律師
洪志青 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年12月15日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度智字第2號）提起上訴，本院於95年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人瑞柏玩具股份有限公司（下稱瑞柏公司）及其法定代理人丁○○、被上訴人兆虹玩具有限公司（下稱兆虹公司）及其法定代理人甲○○，未經上訴人同意，自國外進口販賣侵害上訴人於77年所取得之發明第28499號「磁力畫板之製造方法」專利（下稱系爭發明專利）之畫板，被上訴人家福股份有限公司（下稱家福公司）、大潤發流通事業股份有限公司（下稱大潤發公司）分別向瑞柏公司、兆虹公司進貨後，再販賣給消費者，被上訴人在伊發覺以存證信函通知停止侵害均未置理繼續販賣，被上訴人等之進口或販賣行為，均共同違反保護他人之法律，侵害伊之專利權致生損害，且其等販賣供需之間亦具行為關連共同，爰依92年2月6日修正之專利法第84條第1項、民法第184條第1、2項、第185條第1項及公司法第23條之規定，請求被上訴人等連帶賠償新台幣1千萬元，並停止侵害之販賣行為。原判決駁回其請求，尚有未洽，上訴聲明求為判決：
㈠被上訴人等應連帶給付上訴人一千萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡被上訴人等不得繼續販賣以「磁力畫板製造方法」所製成
之一切產品或意圖販賣而陳列、加工製造或其他一切處分行為。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供擔保請准予假執行。
二、被上訴人則以：訴外人日商百樂萬年筆股份有限公司早於67年間即取得相似之磁性板專利，磁性畫板 (MAGNA DOODIE)早經美商TYCO公司於63年即已發明，均採用相同之外部結構、圖案顯示及消磁原理，上訴人不應取得系爭發明專利權，無權提起本件訴訟；上訴人從未自行或授權他人使用系爭發明專利生產、銷售任何產品，未受有損害，其亦不可能在產品或包裝標示專利證書號數，即不得請求賠償，其不應藉不當取得之系爭專利權發函相關業者提起訴訟，兆虹公司已提出舉發請求撤銷其專利權，亦因使用的原料、各成分比例，充填於塑膠磁板內的磁性液體及製造方法等都不同而不成立；伊等所販售之畫板與另案千歲公司所購入之畫板來源相同，該另案就畫板送鑑定結果認系爭專利重要部分均涵於日商萬年筆公司之專利範圍內，本件系爭畫板顯係依專利期間屆滿公開之技術所製作，伊等均未侵害上訴人之系爭發明專利權；又被上訴人未明示亦無法律規定成立連帶債務。瑞柏公司另以伊係玩具販售廠商，本身未從事玩具製造生產，無專利權之專業知識，系爭畫板係自香港貿易商購入，無侵害上訴人之「製造方法」專利權。大潤發公司另以伊為大型量販店，年銷售額近300億元，商品成千上萬種，有要求供應商商品不得有侵害他人專利權，在接獲上訴人之存證信函後，即刻將產品下架，並無何故意或過失。家福公司另以伊所販售之畫板係向瑞柏公司購入，伊信賴供應商瑞柏公司之未侵害他人專利權之保證，未曾收受上訴人之侵權存證信函，被訴後旋將系爭畫板下架，無何故意或過失，在訴訟中所販售之音樂神奇畫板與系爭商品全然不同。被上訴人高柏壽另以伊為家福公司登記之負責人，為法商派任之法人代表常駐香港，未參與商品之採購販售事宜，不可能知悉系爭產品涉有專利侵害爭議，均不應負侵權行為損害賠償責任。
均稱原判決駁回上訴人之請求，並無不合，均聲明求為判決：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔，如受不利判決，均願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於78年6月10日取得經濟部中央標準局（即智慧財
產局之前身）發明第28499號「磁力畫板之製造方法」專利，專利期間自78年1月16日起至92年1月15日止，嗣並延至94年12月17日止（如原審卷㈠第8頁上訴人專利證書，下稱系爭發明專利）。
㈡上訴人於92年2月24日發存證信函予被上訴人瑞柏公司，
告知其有系爭製造方法專利（原審卷①第9-12頁存證信函660號）。
㈢上訴人於92年9月22日發存證信函予被上訴人大潤發公司
、92年1月17日發存證信函予兆虹公司及瑞柏公司，告知其有系爭製造方法專利，並通知如有侵害其專利，應負損害賠償責任（如原審卷①第13-16頁及本院卷①第58-61頁）。
㈣上訴人於92年9月12日在被上訴人家福公司台南中華分公
司購買彩色磁力畫板一個，價格479元（原審卷①第19頁產品外包及發票）。
㈤上訴人於91年2月1日、92年9月24日在被上訴人大潤發公
司台南分公司購買磁力畫板各一個，價格分別為399元、288元（原審卷①第20、21頁外包及發票）。
㈥被上訴人大潤發公司於92年9月24日以內部電子郵件通知
各店百貨經理將學習磁性大畫板產品先行下架（如原審卷①第130頁）。
㈦上訴人92年10月6日發函被上訴人大潤發公司，表示被上
訴人大潤發公司已於同年9月24日將產品下架，但仍有其他產品侵害上訴人專利（如原審卷①第65、66頁）。
㈧上訴人於92年10月15日發函予被上訴人家福公司、第三人
創馨有限公司（下稱創馨公司），告知其有系爭製造方法專利，並通知被上訴人家福公司停止販售並回收產品（如原審卷①第307-310頁）。
㈨被上訴人家福公司於92年10月22日發函上訴人，表示其為
不知之販售者，並要求上訴人提出專利鑑定報告（如原審卷①第17-18頁）。
㈩上訴人於93年8月20日於被上訴人家福公司台南中華分公
司購買音樂神奇畫板3個，每個價格355元（如原審卷①第279頁產品外包及發票）。
上訴人之製造方法專利，並未自行生產產品，於92年4月
以後始由台灣聰得有限公司經上訴人同意向第三人購買產品而販賣，磁力畫板說明書係上訴人為招商而印製，後因招商不成，上訴人至今未生產任何產品（如原審卷㈠第243頁上訴人準備書狀）。
被上訴人瑞柏公司出售之磁性畫板，係向被上訴人兆虹公
司所購入，再行出售被上訴人大潤發公司、家福公司，被上訴人兆虹公司購入之磁性畫板，均向香港廠商購得（原審卷①第263,270,90頁）。
四、就上訴人於78年6月10日取得為智慧財產局前身之經濟部中央標準局發明第28499號專利期間自78年1月16日起至92年1月15日止，嗣延至94年12月17日止之「磁力畫板之製造方法」專利（下稱系爭發明專利）。其申請專利範圍為：
㈠一種磁力畫板之製造方法，係由底座、塑膠磁板、蓋體及
除磁搖捍配合磁筆、磁印組合而成；其中，塑膠磁板係置於底座之框體內，而蓋體則蓋於除磁搖桿間，其上並設有磁鐵，而磁筆、磁印則分別置於底座一端之凹槽內，其特徵係在於：塑膠磁板係為上、下層塑膠皮中間包覆一層槽器，該槽器內可充填具有磁性之液體，該液體係以特定植物油與白色顏料以500：1之比例混合形成白色液體；並將該白色液體與磁化粉末以50：1之比例溶合，使液體表層產生磁場，再將顆粒微小之鐵粉與該液體以1：50之比例配合溶解使鐵粉沉於液體下層，並經過室溫下風乾約3~4小時後於液體表面結成一層膜，以使塑膠磁板表層磁化，以便磁筆或磁印於塑膠磁板上作畫者。
㈡如請求專利部份第1項所述之磁力畫板之製造方法，其中
該槽器係為中空吸管切割黏著似蜂巢狀之結構，以便充填液體者。
上開事實，有上訴人提出之系爭發明專利之專利證書及專利公報在卷可憑（見原審卷①第8頁、本院卷③第64-65頁上訴人提出之專利公報影本）。上訴人主張其已取得系爭發明專利權，應可採信。在被舉發成立前，任何人不得爭執其專利權。
五、被上訴人雖以訴外人日商百樂萬年筆股份有限公司早於67年間即取得相似之磁性板專利，磁性畫板 (MAGNA DOODIE)早經美商TYCO公司製作，均採用相同之外部結構、圖案顯示及消磁原理，上訴人不應取得系爭發明專利權，無權提起本件訴訟，惟就系爭發明專利案之舉發：
㈠系爭發明專利前經訴外人廖本達以66年11月1日審定公告
之日商百樂萬年筆股份有限公司之第0000000號「磁性板」發明專利案為證據，予以舉發。經濟部智慧財產局以「磁性板」發明專利之特徵：「一種磁性板，係由 (A)選自黑色磁鐵礦、γ赤鐵礦、二氧化鉻、鐵酸鹽、鐵、鈷、鎳或此等粒子的粗粒化者中之一種或兩種以上之磁性粒子；
(B)選自水、己二醇等極性分散媒，或有機溶劑、油類等非極性分散媒之一種或二種以上之分散媒；(C)選自微粉矽酸、微粉矽酸鹽、微粉氧化劑、微粉碳酸鈣、微粉碳酸鐵之中一種或二種以上之微粒增調；(D)依需要選自白色顏料，其他染料或顏料之中一種或二種以上之著色劑等製成而降伏值5dyne/cm2以上的塑性分散液體封入於兩片基板間者」，並未揭示系爭專利之特徵（如上述㈠㈡），以標的、使用材料之組成與製造條件皆不相同，習於此項技術者亦無法由此教示而推及系爭專利之技術內容為由，而審定舉發不成立，有經濟部智慧財產局智專三㈠02031字第09189000143號舉發審定書在卷可稽（見原審卷①第247-250頁、本院①卷54-55頁、卷③第85-87頁）。
㈡被上訴人兆虹公司以Mar.13,1979 美國US第0000000號「
DISPLAYING MAGNETIC PANEL AND ITS DISPLAY DEVICE」專利案（見原審卷①第196-211頁）及依據此專利所實施（製造）之實物、並自美國「LIVE & WORK in the USA」網站下載列印有關無塵粉筆板（即磁性板）之產品結構及使用說明書（見原審卷①第212-235頁）為證據，以系爭專利申請前已見刊物及已公開使用、相同專利核准在先及運用習用技術知識未能增進功效為由，舉發上訴人之系爭發明專利。
經濟部智慧產局以：以證據所揭示之磁性畫板與系爭專利請求專利部份第1項所述之磁力畫板相較，雖然二者之外觀、基本結構相同《即一種磁力畫板之製造方法，係由底座、塑膠磁板、蓋體及除磁搖捍配合磁筆、磁印組合而成；其中，塑膠磁板係置於底座之框體內，而蓋體則蓋於除磁搖桿間，其上並設有磁鐵，而磁筆、磁印則分別置於底座一端之凹槽內》，唯系爭專利之技術內容、所請求之內容及範圍並非「一種磁力畫板」或「一種磁力畫板之結構」，而係為「一種磁力畫板之製造方法」，其特徵係在於如上述㈠㈡所述。
而根據舉發證據之說明書，可以了解舉發證據係《如上述㈠「磁性板」發明專利特徵》為證據之最大技術特徵，舉發證據更說明只調整分散液體之黏度，而未使分散液體之降伏值在5dyne/cm2以上，則不能獲得好的磁性畫板。
系爭專利無論使用的原料、各成份比例，充填於塑膠磁板內的磁性液體及製造方法都與證據不同，並能使塑膠磁板表層磁化，製成磁力畫板，因此系爭專利非申請前已見於刊物，習於此項技術者亦無法由舉發證據之揭示推及系爭專利「磁力畫板之製造方法」，且系爭專利之具體揭示支持其新穎性、進步性及產業上利用價值，非運用申請前之習用技術、知識顯而易知且未能增進功效者。
自美國「LIVE & WORK in the USA」網站下載列印有關無塵粉筆板（即磁性板）之產品結構及使用說明書，其下載日期晚於系爭專利申請日，非系爭專利申請前公開之文件，復未說明是何時才開始製造銷售該無塵粉筆板產品。又所提出之證據未證明系爭專利獨立項不具新穎性及不具進步性，則亦難證明系爭專利請求專利部分附屬項不具新穎性及不具進步性；說明書中完全未揭示系爭專利請求專利部份所述之技術特徵，因此不能證明本案有違反專利法所規定之情事。
經濟部智慧財產局以舉發證據有關無塵粉筆板（即磁性板）之產品結構及使用說明書尚難證明系爭專利不具新穎性，系爭專利未有違反前揭專利法規定之情事；而由於美國
US 第0000000號「DISPLAYING MAGNETIC PANEL AND ITSDIS-PLAY DEVICE」專利案及依據此專利所製造之實物之磁性液體、磁性畫板及畫板之製造方法亦未揭示系爭專利之磁性液體及「磁力畫板之製造方法」，綜合舉發證據之技術，亦無法證明系爭專利請求專利部份之獨立項與附屬項不具新穎性及不具進步性，系爭專利無違反專利法規定之情事，而認舉發不成立，有該局94年9月16日財專三㈣010 24字第09420853770號專利舉發審定書在卷可稽（見本院卷②第86-91頁）。
㈢由上述二件對系爭發明專利之舉發案，可見在系爭發明專
利前早已有66年11月1日審定公告之日商百樂萬年筆股份有限公司之第0000000號「磁性板」發明專利（見本院卷③41-53頁）、及Mar.13,1979美國US第0000000號「DISP-LAYING MAGNETIC PANEL AND ITS DISPLAY DEVICE」專利（見原審卷①第196-211頁）等專利存在。系爭發明專利之技術內容、所請求之內容及範圍並非「一種磁力畫板」或「一種磁力畫板之結構」或「一種磁力畫板構成及消除圖案之原理」，而係為「一種磁力畫板之製造方法」，其請求專利部份第1項所述之特徵係在於如上述㈠㈡，故須未經同意以上訴人所取得「一種磁力畫板之製造方法」專利方法製造之產品，或加以販賣陳列，始可認侵害上訴人之專利權。又既舉發系爭發明專利不成立，自不能在本案再爭執上訴人之系爭發明專利。
六、本件上訴人主張被上訴人瑞柏公司、兆虹公司自國外進口銷售予被上訴人家福公司、大潤發公司販賣之神奇畫板，侵害伊之系爭發明專利，無非係以所販賣之產品外包之標籤明白註明其出口商同為HOPLEE CHEONG INDUSTRIAL CO.LTD（序號同為NO1979）MADE IN CHINA；而就被上訴人大潤發公司販售之神奇畫板委請「台大嚴慶齡工業研究中心」進行鑑定，經以92年12月12日編號92-Y-08-01鑑定報告確認有侵害該神奇畫板與系爭發明專利申請之專利範相同為據。惟查：
㈠就大潤發公司出售之畫板（下稱系爭畫板）有無侵害上訴人之系爭發明專利部分：
⒈按經濟部智慧財產局所制定頒布之「專利侵害鑑定基準
」，係以「待鑑定物品」與「主張受侵害之專利」間是否符合「全要件原則」、「均等論」及「禁反言」作為鑑定之依據（本院卷③第39-40頁）。即要作專利侵害判斷鑑定，首先要明確申請專利範圍之內容，再解析申請專利範圍之構成，及解析「待鑑定物品」之構成後進行比對：分析專利權之申請專利範圍其所有構成要件及待鑑定物品對象之所有構成要件並逐一加以比較，比對結果，若待鑑定物品或方法具備申請專利範圍界定描述之所有技術特徵之每一個構成要件，即認構成專利侵權，此所謂「全要件原則」。若雖未落入申請專利範圍之字面意義範圍內，然如其差異或改變對其所屬技術領域中具有通常知識之人而言，係可簡易思及而加以置換者，則待鑑定物品或方法即認為與申請專利範圍所載之技術均等而屬申請專利範圍所包括之專利範圍，而得認為構成專利侵權，此為「均等論」。所謂「禁反言」者，乃專利權人於其專利申請過程中為使其申請專利之發明與先前技術區隔，以符合授與專利之新穎性、進步性等實質專利要件之要，求順利取得專利權之目的，而有限縮其發明之申請範圍或定義之情形時，倘日後有專利侵害之情事發生時，自不許其再為主張。故須待鑑定物品對象與專利權之申請專利範圍之所有構成要件逐一進行比對結果，符合全要件原則或有均等論之情形，而無禁反言之適用，始能認為侵害專利權。
⒉經查上訴人提出之「台大嚴慶齡工業研究中心」92年12
月12日編號92-Y-08-01鑑定報告（見原審卷第91-104頁、及卷外放證物）所為「委託人（即上訴人）所交付鑑定之大潤發公司出售之畫板（下稱系爭畫板）與發明第28499號專利磁力畫板之製造方法申請之專利範圍相同」之結論，為本院所不採，其理由如下：
⑴鑑定報告在解析系爭發明專利時，未如上述經濟部智
慧財產局94年9月16日財專三㈣01024字第09420853770號專利舉發審定書，明確系爭發明專利之特徵及技術內容、所請求之內容及範圍，並非「一種磁力畫板」或「一種磁力畫板之結構」或「一種磁力畫板構成及消除圖案之原理」，而係為「一種磁力畫板之製造方法」，其特徵係在於如上述㈠㈡所述。其竟著重在「一種磁力畫板」或「一種磁力畫板之結構」，而對所取得之「一種磁力畫板之製造方法」內容，未予詳述，其在作專利侵害鑑定比對前提基準之系爭發明專利之解析，即有未妥，其亦未論述「待鑑定物品」之大潤發公司出售之畫板與系爭發明專利有符合上述之「全要件原則」或有「均等論」之情形，所作之結論不可盡採。
⑵系爭畫板有無使用系爭發明專利之製造方法：
①系爭發明專利（磁力畫板之製造方法）之特徵在於
：「（獨立項）塑膠磁板係為上下層塑膠皮中間包覆一層槽器，該槽器內可充填具有磁性之液體，該液體係以特定植物油與白色顏料500：1之比例混合形成白色液體；並將該白色液體磁化粉末以50：1之比例溶合，使液體表層產生磁場，再將顆粒微小之鐵粉與該液體以1：50之比例配合溶解使鐵粉沉於液體下層，並經過室溫下風乾約3~4小時後於液體表面結成一層膜，以使塑膠磁板表層磁化，以便磁筆或磁印於塑膠磁板上作畫者。（附屬項）其中該槽器係為中空吸管切割黏著似蜂巢狀之結構，以便充填液體者」，如上所述。
②而鑑定報告對系爭畫板之分析為：「三種產生圖案
之器物或材料，包括滑桿、黑色磁粉、及白色顏料，以熱重分析分析油性物之熱分解性質，掃描式電子顯微鏡及附加的Ｘ光能譜散失分析儀分析磁性及白色顆粒之微結構影像及成份，分析結果：白色顏料經酒精清洗，並清除磁性黑色鐵粉，殘留之白色固狀粉體經過成分分析，其中除了鈦、鋁、矽成份外尚有氧的成份，判定白色顏料應是由次微米之二氧化鈦及含矽酸鋁之黏土粉體混合油狀流體所構成。分析之結論如下：
Ａ白色顏料含有7.0%固態粉體，其他93%為油性物，油性物約在250℃可以分解或蒸發。
Ｂ滑桿為鐵磁材料，由微米及次微米之鐵粉固化而成。
Ｃ黑色磁粉粒徑約在50-100μm之間，接近等軸狀，流動性良好，成分分析亦屬鐵磁性質材料。」。
③由鑑定報告之分析結論，可知系爭畫板使用「磁性
黑色鐵粉」及「白色顏料（為黏土粉體混合油狀流體）」，並非使用系爭發明專利之在槽器充填「具有磁性之液體」及「鐵粉」。又所使用者為「油狀流體」，並非所謂「特定植物油」，亦未使用「該液體係以特定植物油與白色顏料500：1之比例混合形成白色液體，並將該白色液體磁化粉末以50：1之比例溶合，使液體表層產生磁場，再將顆粒微小之鐵粉與該液體以1：50之比例配合溶解使鐵粉沉於液體下層，並經過室溫下風乾約3~4小時後於液體表面結成一層膜，以使塑膠磁板表層磁化」及「以『中空吸管切割黏著』似蜂巢狀結構之槽器」等製造方法。
④綜上，由上述鑑定報告之分析，不能認系爭畫板有使用系爭發明專利之製造方法。
⑶系爭畫板與系爭發明專利之比較分析：鑑定報告之得
出「委託人（即上訴人）所交付鑑定之大潤發流通事業股份有限公司出售之畫板與發明第28499號專利『磁力畫板之製造方法』申請之專利範圍相同之結論，係以系爭畫板與系爭發明專利：「①形成圖案之原理：系爭發明專利之專利範圍為採用磁性筆或磁印吸引磁粉，在塑膠板上、下兩面移動，作為構成圖案及消除圖案之原理；系爭畫板與甲案雷同。②磁性圖板之構造：系爭發明專利由兩層透明塑膠板中包覆一蜂巢狀格板及白色液體所構成；系爭畫板與甲案雷同。③產生對比圖形之原料：系爭發明專利在格板內部充填具有磁性之黑色顆粒物之白色顏料液體，該液體係以油類與白色顏料混合形成，當聚集黑色磁性粉體時，即呈現白、黑之對比；系爭畫板與甲案雷同」等內容為據。
惟查：系爭發明專利之技術內容、所請求之內容及範圍並非「一種磁力畫板」或「一種磁力畫板之結構」或「一種磁力畫板構成及消除圖案之原理」，而係為「一種磁力畫板之製造方法」，其請求專利部份第1項所述之特徵係在於如上述㈠㈡，故須以上訴人所取得「一種磁力畫板之製造方法」專利方法製造之產品，始可認侵害上訴人之專利權，已如上述。是以鑑定報告未以系爭畫板有無使用系爭發明專利之製造方法，作為鑑定內容，已難謂合。系爭發明專利所取得者並非「一種磁力畫板之結構」或「一種磁力畫板構成及消除圖案之原理」之專利，鑑定報告以系爭畫板與系爭發明專利之申請專利說明書之圖示，其磁性圖板之構造相同，及形成圖案之原理相雷同為據，作為認定系爭畫板與系爭發明專利之專利範圍相同，亦非可採。再以產生對比圖形之原料而言，由鑑定報告之分析可知系爭畫板使用「磁性黑色鐵粉」及「白色顏料（為黏土粉體混合油狀流體）」，並非使用系爭發明專利之在槽器充填「具有磁性之液體」及「鐵粉」；又所使用者為「油狀流體」，並非所謂「特定植物油」；亦未使用系爭發明專利之製造方法，詳如上所述，鑑定報告指系爭畫板與系爭發明專利產生對比圖形之原料雷同，亦無可採。鑑定報告未明確指系爭畫板有使用系爭發明專利之製造方法，即謂系爭畫板與系爭發明專利申請之專利範圍相同，自難為本院所採信。
⑷況台大嚴慶齡工業研究中心其後於93年3月10日所出
具之專利鑑定服務報告所載結論：上訴人所取得之發明專利證書第28499號「磁力畫板之製造方法」與日商百樂萬年筆股份有限公司於67年1月11日申請取得之0000000號磁性板發明專利，使用之塑膠磁板均是由兩層透明塑膠皮中間包覆一蜂巢狀格板及油狀液體所構成；在格板內部充填具有磁性顆粒物之白色顏料液體，該液體係以油類、白色顏料及黑色磁性顆粒混合形成。二者採用相同圖案顯示及圖案消除之原理，前者提出之塑膠磁板組成使用之材料亦都涵蓋在後者專利範圍之內（見外放台大嚴慶齡工業研究中心報告編號93-Y-08-01號專利鑑定服務報告第13-14頁）。
上訴人在另案千歲公司侵害專利權損害賠償事件（台南地院91年度重訴字第577號），亦具狀承認上述磁性板發明專利所呈現的畫板，確實早在伊申請專利前即公開之結構，其結構係屬伊專利案特徵前所呈現之習知物，因此伊專利案屬磁性板發明專利再改良之專利確為屬實（見本院卷③第56頁民事陳述意見狀）。
更足認定系爭發明專利之專利權範圍並非「一種磁力畫板」或「一種磁力畫板之結構」或「一種磁力畫板構成及消除圖案之原理」，而僅是「一種磁力畫板之製造方法」。
⑸綜上理由，上訴人提出之「台大嚴慶齡工業研究中心
」92年12月12日編號92-Y-08-01鑑定報告，既有如上述之瑕疵，其鑑定結論認大潤發公司出售之系爭畫板與系爭發明專利申請之專利範相同云云，即非可採。⒊除上述鑑定報告外，上訴人復無其他證據足以證明大潤
發公司出售之系爭畫板，有侵害上訴人之系爭發明專利。
㈡就家福公司出售之磁性畫板有無侵害上訴人之系爭發明專利部分：
⒈上訴人迄未證明家福公司出售之磁性畫板與大潤發公司出售之系爭畫板相同：
上訴人以家福公司出售之磁性畫板與大潤發公司出售之系爭畫板相同，無非係以兩造量販店之產品來源相同，且所販賣之產品外包之標籤明白註明其出口商同為HOPL-EE CHEONG INDUSTRIAL CO.LTD（序號同為NO1979）MA-DE IN CHINA為據，惟為被上訴人家福公司所否認，經查：
⑴被上訴人瑞柏公司出售之磁性畫板，係向被上訴人兆
虹公司所購入，再行出售被上訴人大潤發公司、家福公司銷售，被上訴人兆虹公司購入之磁性畫板，均向香港廠商購得，有瑞柏公司與大潤發公司2003年採購合約總約定條款、瑞柏公司與家福公司2003年全國性合約在卷可按（見原審卷第119-129、291-306頁），雖為兩造所不爭（原審卷①第263,270,90頁）。惟被上訴人兆虹公司另稱：「畫板的來源是由我們進口進來，瑞柏公司再買來賣給大潤發公司及家福公司，... 但大賣場的畫板並不是都是由我們公司進口，還有其他公司進口」（見原審卷①第270頁）。上訴人於93年9月15日提出之家福公司販賣之音樂神奇畫板產品外包裝之標籤註明其進口商為被上訴人家福公司（見原審卷①第279頁）。故就家福公司販售之畫板，並不全然與大潤發公司所販售之畫板相同。
⑵由上訴人所提出之家福公司與大潤發公司販賣之磁性
畫板產品外包裝之標籤明白註明其生產商雖同為HOP
LEE CHEONG INDUSTRIAL CO.,LTD.，產地MADE IN CH
INA、出口商同為GREAT POWER (2000) LIMITED。惟二者其外觀形狀、色澤並不相同，且品名：前者為磁性大畫板、後者為兒童塑膠玩具，產品序號：前者為
NO.C1979、後者為NO.1979，編號前者為M33686 LOT
NO.127、後者為M365140 LOT NO.123（見原審卷①第19- 21頁）。另上訴人於93年9月15日提出之家福公司販賣之音樂神奇畫板產品外包裝之標籤註明為被上訴人家福公司進口外，並標明：品名38311V音樂神奇畫板，產地：中國大陸，製造商：大新塑膠玩具有限公司，檢內登字第33074號（見原審卷①第279頁）。
⑶故由上所述，家福公司出售之磁性畫板，雖有部分與
大潤發公司出售之系爭畫板同自瑞柏公司買受，但有部分係自行進口，且其所販賣之產品名稱、序號、檢內登字號碼均與大潤發公司販售產品不相同，復無其他證據，故尚難據以認定家福公司出售之磁性畫板與大潤發公司出售之系爭畫板相同。
⒉上訴人未證明家福公司販售之畫板有侵害其系爭發明專利：
上訴人既不能證明家福公司出售之磁性畫板與大潤發公司出售之系爭畫板相同，故自不得僅以其就被上訴人大潤發公司販售之神奇畫板委請「台大嚴慶齡工業研究中心」進行鑑定，經以92年12月12日編號92-Y-08-01鑑定報告確認有侵害該神奇畫板與系爭發明專利申請之專利範圍相同為據，即主張家福公司販售之畫板有侵害其系爭發明專利權。況上開鑑定報告就大潤發販售之系爭畫板與系爭發明專利申請之專利範圍相同之結論，為本院所不採，理由如前，上訴人復無其他證據，主張家福公司販售之畫板有侵害其系爭發明專利，即無可採。
七、綜上所述，上訴人主張被上訴人兆虹公司自國外進口售予被上訴人瑞柏公司轉銷售家福公司、大潤發公司販賣之神奇畫板，侵害伊之系爭「磁力畫板之製造方法」發明專利，為不足採，被上訴人抗辯彼等銷售之畫板未侵害上訴人之系爭發明專利，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人侵害伊之專利權，應負連帶損害賠償責任云云，自屬無據。
從而，上訴人本於專利法第84條第1項（即修正前之88條第1項）、民法第184條第1項、第2項、第185條第1項及公司法第23條之規定，請求被上訴人兆虹公司及法定代理人甲○○、瑞柏公司及法定代理人丁○○、大潤發流通公司及法定代理人乙○○、家福公司及前任法定代理人丙○○等人連帶給付一千萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並請求被上訴人等不得繼續販賣以「磁力畫板製造方法」發明專利所製成一切產品或意圖販賣而陳列、加工製造或其他一切處分行為，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，仍應予駁回。
八、本件事證已臻明確，就公司法定代理人之連帶賠償責任是否成立、為計算上訴人專利權受侵害之損害賠償請求權損害範圍之財政部關稅總局及經濟部標準檢驗局所函送兆虹公司及瑞柏公司進口神奇畫板之通關統計資料、進口報驗玩具類商品統計歷史資料、數量及金額，並台北市國稅局函送之該二公司銷售大潤發公司及家福公司神奇畫板之數量及金額等資料，及兩造其餘主張、攻擊或防禦對本件判決結果均不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 2 月 21 日
書記官 陳昆陽
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