臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度智上易字第5號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 葉安勳律師被 上訴人①丁○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人②丙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償（侵害專利權）事件，上訴人對臺灣臺南地方法院於中華民國94年8月22日所為第一審判決（92年度智字第2號），提起上訴，本院（言詞辯論終結期日：
95年1月10日）判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、【上訴人主張之事實】：本件上訴人起訴主張：伊係新型第76941號「瓦斯爐爐架之改良構造」之專利權人（申請案號：00000000），專利期間自民國（下同）81年10月21日起至91年10月20日為止。被上訴人未經同意，擅自共同在位於台南縣仁德鄉中洲村381之1號處所經營〈鈦順工業社〉內，製造侵害伊上開新型專利權之瓦斯爐爐架販售牟利，經伊於90年5月11日在〈B&Q特力屋台南分公司〉以每組新台幣（下同）249元購得被上訴人所產製之瓦斯爐架，經送請〈財團法人台灣玩具研發中心〉｛下稱〈台灣玩具研發中心〉｝、〈財團法人中國生產力中心〉｛下稱〈中國生產力中心〉｝及〈財團法人工業技術研究院〉｛下稱〈工業技術研究院〉｝鑑定結果，均認被上訴人所製造之瓦斯爐架與伊新型專利權之範圍實質相同，顯已侵害伊之前開新型專利權。而被上訴人所產製之瓦斯爐架係以90至110元售予他人再以市價249元販售，致伊不得不將每組瓦斯爐架銷售價由90元降低至55元，以提高競爭力，故每組損失獲利35元，每月以售出1,400個計算，自90年6月21日起至91年10月20日（專利權期間屆滿）止計16個月之損失，以3倍計算為2,352,000元（35×1,400×16×3=2,352,000元），伊僅請求其中損害額之1,000,000元。爰依【民法】第184條、第185第1項前段、【專利法】第84條第1項、第85條之規定，求為命被上訴人連帶給付1,000,000元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。
二、【被上訴人抗辯之事實】：被上訴人則以：伊等係新型153342號新型專利及追加案（申請案號：000000000A01）之專利權人，所生產之瓦斯爐架中，套件有鑽四個孔，Ｌ型溝槽有波浪型條紋可與螺絲固定，四個孔可形成四個段落伸展縮短，並具穩定性，與上訴人之專利範圍不同，並無侵害上訴人專利權情事，嗣〈經濟部智慧財產局〉｛下稱〈智財局〉｝認伊等之瓦斯爐架具有新穎性及進步性，故核發伊等上開專利權追加案，並駁回上訴人舉發案及異議案。至於〈台灣玩具研發中心〉、〈中國生產力中心〉及〈工業技術研究院〉之鑑定報告，均未考慮伊等上開追加案之專利，則其鑑定結果自失公允而不可信。足見伊等生產之瓦斯爐架既未侵害上訴人之專利權，上訴人自無損害賠償請求權可為請求等語，資為抗辯。
三、【兩造不爭執之事實】（參見原審卷第391-392頁；本院卷第53頁）：
（一）上訴人於81年6月9日申請「瓦斯爐爐架之改良結構」新型專利（申請案號：00000000），於81年10月21日由〈智財局〉公告，期滿確定核發新型第76941號專利證書，而取得專利權，專利權期間自81年10月21日起至91年10月20日止（參見原審卷第302-315頁專利證書及專利說明書影本）。
（二）上訴人於90年5月11日在〈B&Q特力屋台南分公司〉以每組249元購得被上訴人所生產之瓦斯爐架1組（參見原審卷第
173、216頁）。
（三）上訴人因被上訴人以90至110元之代價出售其生產之瓦斯爐架予他人再以市價249元販售，致不得不將每組瓦斯爐架銷售價由90元降低至55元，以提高競爭力，每組減少獲利35元，每月以售出1,400個計算，自90年6月21日起至91年10月20日（專利權期間屆滿）止計16個月之損失，以3倍計算為2,352,000元。
（四）上訴人曾對被上訴人及訴外人乙○○、劉聖傑、劉慧玲提出侵害專利權之刑事告訴，經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以90年度偵字第7757號提起公訴，原審法院以90年度易字第2391號刑事判決被上訴人及訴外人乙○○、劉聖傑、劉慧玲無罪後，上訴人不服聲請檢察官提起上訴，嗣因法律變更廢止其刑罰，而由本院以92年度上易字第80號判決免訴確定（參見原審卷第28-30、178-179頁；臺南地檢署90年度偵字第7757號違反專利法偵審全卷）。
（五）訴外人劉同取得之新型第153342號「瓦斯爐架之改良結構」專利權（申請案號：00000000），係於88年1月15日申請，由〈智財局〉於88年10月21日以00000000號公告，期滿確定核發專利證書，專利權期間自88年10月21日起至100年1月14日止（參見原審卷第128頁專利證書）；嗣於90年1月31日由被上訴人及訴外人乙○○、劉聖傑、劉慧玲共同繼承｛參見原審卷第128、225頁（影本）及本院卷第29頁專利證書副本｝。另被上訴人與訴外人乙○○、劉聖傑、劉慧玲於89年3月8日申請（申請案號：000000000A01），由〈智財局〉於90年10月11日以00000000號公告，期滿確定核發「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」（參見原審卷第156、185-188頁專利公報影本；本院卷第37-39頁），被上訴人迄今仍繼續生產製造系爭瓦斯爐架（參見原審卷第173、216頁）。
（六）上開上訴人購得由被上訴人生產之瓦斯爐架，經上訴人自行送請〈台灣玩具研發中心〉鑑定，並由前開違反專利法刑事案件囑託〈中國生產力中心〉及由原審法院囑託〈工業技術研究院〉鑑定，在未考慮被上訴人另行取得新型153342號新型專利追加案（申請案號：000000000A01）之情況下，鑑定結果認為與上訴人新型第76941號專利權之申請專利範圍相同（參見原審卷第63-93頁，外放鑑定報告）。
（七）被上訴人繼承取得之上開新型第153342號專利權，經上訴人先後2次提出舉發案，均由〈智財局〉審定舉發不成立，因上訴人未提出訴願而確定（參見原審卷第228-235頁智財局93年8月11日函及所附專利舉發審定書；本院卷第30-36頁）。被上訴人另行申請之「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」，經上訴人提出異議案，原經〈智財局〉審定上訴人之異議成立，應不予專利（參見原審卷第150-155頁智財局專利異議審定書影本），被上訴人不服提起訴願，由經濟部撤銷原處分發回原處分機關（參見原審卷第236-241頁經濟部訴願決定書影本），〈智財局〉再審定認上訴人之異議不成立（參見原審卷第265-271、276-281頁及本院卷第41-46頁智財局專利異議審定書影本），上訴人不服該異議不成立之審定而提起訴願，由經濟部審議後已駁回上訴人之訴願（參見原審卷第275頁智財局94年4月8日智專三㈢05025字第09420317890號函、第420-438頁智財局94年9月19日智專三㈢05025字第09420859390號函及附件）。
四、【兩造爭執之事實】：上訴人主張：被上訴人產製侵害伊上開新型專利之瓦斯爐架販售得利，致伊受有損害等情，已為被上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯。經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之。侵害行為如屬故意，法院得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過損害額之三倍。為92年2月6日修正公布前【專利法】第105條（92年2月6日修正公布後為第108條）準用同法第88條第1項（此條文於86年5月7日修正公布，經行政院於90年12月11日令自91年1月1日施行－92年2月6日修正公布後為第84條第1項）及第89條第3項（90年10月24日修正公布－92年2月6日修正公布後為第85條第3項）所明定。此項請求權之性質屬侵權行為之損害賠償，須加害人有故意或過失始能成立（最高法院93年度台上字第2292號判決要旨參照）。上訴人另依【民法】第184條、185條第1項前段請求，亦須以行為人有故意或過失為前提。查本件上訴人既主張被上訴人產製與其前開新型專利權實質相同之瓦斯爐架，而依專利法及民法之前開規定請求被上訴人連帶負損害賠償責任，揆諸上開說明，自應就被上訴人不法侵害其新型專利權，致受有損害，併有可歸責之故意、過失事由等構成要件事實，負舉證責任。
（二）上訴人雖以伊在〈B&Q特力屋台南分公司〉購得由被上訴人產製之瓦斯爐架，經送請〈台灣玩具研發中心〉鑑定，及於刑事案件囑託〈中國生產力中心〉與由原審法院囑託〈工業技術研究院〉鑑定結果，均認確有侵害伊之新型專利，因認被上訴人所產製之瓦斯爐架涉有侵害伊上開新型專利權之情事，然查：
㈠〈台灣玩具研發中心〉受上訴人之委託而鑑定上訴人提供
之瓦斯爐架結果固認：「就委託人（即上訴人）所送之待鑑定物品『調整型爐架』，與甲○○君所有之新型第076941號『瓦斯爐爐架之改良構造』專利案（申請案號00000000）之申請專利範圍內容實質相同。〔與第二項（附屬項）亦相同〕（參見原審卷第70頁）及「就委託人所送之待鑑定產品『DIY調整型爐架』，與劉同君所有之公告第372603號『瓦斯爐架之改良結構』新型專利案（申請案號00000000）之申請專利範圍內容實質不同。」（參見原審卷第101-102頁）；而〈中國生產力中心〉受臺南地檢署辦理前開違反專利法刑事案件囑託鑑定結果亦認：「委託單位所提供之『泰順調整型爐架』與甲○○所有之00000000號『瓦斯爐爐架之改良構造』專利案（新型第76941號專利權）之申請專利範圍實質相同。」（參見原審卷第78頁）及「委託單位所提供之『泰順調整型爐架』與丁○○、丙○○、乙○○、劉聖傑、劉慧玲所有之00000000號『瓦斯爐架之改良結構』專利案（新型第153342號專利權）之申請專利範圍實質不相同。」（參見原審卷第109頁）；上訴人就上開鑑定結果並整理提出比對表用以對照（參見原審卷第149頁）。又原審囑託〈工業技術研究院〉鑑定結果雖同認：「⑴. 有關『丙○○、丁○○、劉聖傑、劉慧玲』所有之『瓦斯爐爐架』之Ａ、Ｂ實物樣品與『甲○○』所有之專利證書新型第76941號專利『瓦斯爐爐架之改良構造』之申請專利範圍相同。‧‧‧」（參見外放鑑定報告第1頁）。
㈡就上訴人所取得之新型第76941號專利權與被上訴人繼承
渠等先父劉同所取得之新型第153342號專利權之專利範圍對照觀之：
⒈上訴人所取得之新型第76941號專利權申請專利範圍為：
⑴一種瓦斯爐爐架之改良構造，主要是由其縱斷面呈ㄇ字型
之四段Ｌ型爐框接合而成，其主要特徵在於Ｌ型爐框兩端開以溝槽，兩段Ｌ型爐框接合處設一兩側具溝槽之短框加於其上套合，復以兩組此型態之爐框直接套接而成四方形爐架，於爐架套接溝槽中以螺絲樞結，以此調制螺絲，移動爐架相對位置，使其具放大、縮小爐架面之功能，為其特徵者。
⑵依申請專利範圍第1項所述之「瓦斯爐爐架之改良構造」
，其中，四方形爐架之四邊中央套接處，可均以短框套合方式套接者。
⑶依申請專利範圍第1項所述之「瓦斯爐爐架之改良構造」
，其中，於套接處之一爐框可以穿設固結螺絲之形態，使兩爐框樞結者。
⑷依申請專利範圍第1項所述之「瓦斯爐爐架之改良構造」
，其中，其套接結合之方式可以凸輪扣樞結螺栓之形態為之。
⑸依申請專利範圍第1項所述之「瓦斯爐爐架之改良構造」
，其中，其套接結合之方式可以固結於套接處下方爐框上之推扣，藉其具之彈凸片，使其於套接處上方爐框之鋸齒狀溝槽中移動，而達到能放大、縮小爐架面之功能者（參見原審卷第302、309頁）。
⒉被上訴人繼承渠等被繼承人劉同所取得之該專利權，其申
請專利範圍則為：係一種瓦斯爐架之改良結構，主要包括四組獨立組件及四組套合組件，其中獨立組件，狀略呈Ｌ型，其彎角處固設一支撐腳，該支撐腳兩側邊面上分別鏤有若干方孔；套合組件係一套合板及一支撐腳所組成，其中套合板，狀略呈ㄇ字型，其適當位置處設有一凹槽，該凹槽上並鏤有適當大小之孔；又該套合板兩端適當處分別延伸形成有一插固條；支撐腳，係採活動式設計，其下端延伸形成有三插腳，且令中間插腳較長並鏤有一孔；如此一來，使得本創作於實施上具有組裝拆卸簡易方便、調整容易、省時省力、適用性增廣及穩定性極佳之實用價值者（參見原審卷第406頁）。
㈢因此，〈工業技術研究院〉鑑定被上訴人所產製之瓦斯爐
架，就全要件與均等論原則所為之分析論述如下（參見外放鑑定報告第5-8頁）：
⒈關於全要件分析部分：
⑴由被上訴人產製之瓦斯爐架之「縱斷面呈ㄇ字型之四段Ｌ
型爐框接合而成」部分，與上訴人取得之系爭專利權之瓦斯爐爐架之改良構造「主要是由其縱斷面呈ㄇ字型之四段Ｌ型爐框接合而成」部分，固然相同。
⑵然被上訴人產製之瓦斯爐架之「Ｌ型爐框兩端開以溝槽，
兩段Ｌ型爐框接合處設一『兩側具四圓形孔之短框』加於其上套合，復以兩組此形態之爐框直接套接而成四方形爐架，於爐架套接溝槽中以螺絲樞結，以此調制螺絲，移動爐架相對位置，使其具放大、縮小爐架面之功能，為其特徵者」，與上訴人取得之系爭專利權之瓦斯爐爐架之改良構造之「Ｌ型爐框兩端開以溝槽，兩段Ｌ型爐框接合處設一『兩側具溝槽之短框』加於其上套合，復以兩組此形態之爐框直接套接而成四方形爐架，於爐架套接溝槽中以螺絲樞結，以此調制螺絲，移動爐架相對位置，使其具放大、縮小爐架面之功能，為其特徵者」部分，則有不同，因認被上訴人產製之瓦斯爐架與上訴人取得之系爭專利權之全要件實質不相同。
⒉關於均等論分析部分：
均等論目的在避免以「字義」解釋專利範圍時過於狹隘，使同業把發明之構成稍作改變，以迴避專利權之情形發生。均等論分析係針對全要件不符之項，即侵害物品與申請專利範圍要件認為不相同之項，依據均等論原則再次作比對，把All Element Rull之非侵害之判定作逆轉認定。因此就依全要件原則認為不相同之上開部分，再依均等論分析，足認被上訴人所產製之瓦斯爐架與上訴人取得之系爭專利權之申請專利範圍中「兩側具四圓形孔之短框」與「兩側具溝槽之短框」，即其所造成當調整爐框溝槽相對位置時，被上訴人所產製之瓦斯爐架似有受圓形孔位置的限制之不同，然調整位置時，與上訴人之系爭專利實質相同，亦即被上訴人所產製之瓦斯爐架，係一使用實質上相同之技術方法，達到實質相同之功能，所產生實質上相同之效果，此僅是簡單之替換，係發明所屬技術領域中具有通常知識者容易思及的替換，並無實質技術方法之增進，為本案之均等物。
㈣惟因被上訴人嗣後於89年3月8日已另行向〈智財局〉申請
取得「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」專利權，其專利範圍為：
⑴主要包括有四組獨立組件及四組套合組件，其結構特徵即
在於：該獨立組件，係狀略Ｌ型，該支撐腳兩側邊面上分別鏤有一圓孔槽道，且兩側邊係設計呈波浪狀，旨在配合套合組件所鏤設之若干圓孔，並固定穿置於圓孔槽內之公螺絲；該組合套件，狀略呈ㄇ字型，於套合板上適當處鏤有若干圓孔，旨在供公螺絲插固並藉一母螺絲來調整瓦斯爐架之大小；藉由上述之結構特徵，令本創作於實施例具有相當良好之實施之功效者。
⑵依申請專利範圍第1項所述之瓦斯爐架之改良結構追加（
一）；其中該套合板上之圓孔得以一圓孔槽道實施，且該圓孔槽道得由若干圓孔間隔相交設計呈兩側波浪狀槽道，其相交凹圓部座孔內適足以容置卡合公螺絲之螺絲凸出墊，圓孔槽道內兩側相交部所形成之槽道寬度，適足以使公螺絲之螺柱通過。
⑶依申請專利範圍第1項所述之瓦斯爐架之改良結構追加（一），其中該公螺絲得設有螺絲方形凸出墊。
⑷依申請專利範圍第1、2或3項所述之瓦斯爐架之改良結構
追加（一)，其中該套合板上中央位置處得未設凹槽者（參見原審卷第185頁）。
是以依被上訴人向〈智財局〉申請「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」專利案，已將Ｌ型爐框兩側上之溝槽邊緣設計成波浪狀，並於套接用之公螺絲底部設計成方形凸出墊，該方形凸出墊之大小恰能通過波浪狀之溝槽，但無法旋轉（即方形凸出墊呈方形時恰與波浪狀溝槽寬度相同，但方形凸出墊旋轉成菱形時，因大於波浪狀溝槽之寬度，故無法旋轉），使短框置於Ｌ型爐框上要套接時，公螺絲因上開方形凸出墊之設計，與母螺絲結合鎖固時會產生卡止接觸之穩固狀態，進而提升瓦斯爐架之穩定性，就此部分而言，因被上訴人之瓦斯爐架在溝槽及公螺絲之結構上與上訴人之專利申請範圍已然不同，故二者在全要件分析上應認為不相同。又被上訴人既將其Ｌ型爐框兩側之溝槽及公螺絲底部之設計略做改變，而上開改變確已產生新的功效，使Ｌ型爐框與短框套接時，產生更大的穩定性，且該部分設計，在置換的可能性、容易性上，依其行業上的技能，並非是可能且容易的，故在均等論上，亦應認二者實質不相同。再者，上訴人又未能舉證證明被上訴人所產製之瓦斯爐架，並非在渠等申請之「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」之專利範圍之內，則若依上開全要件及均等論之分析，尚難認被上訴人所產製之瓦斯爐架有侵害上訴人之專利權之情事。因之，被上訴人抗辯：所產製之瓦斯爐架係依據訴外人【劉同】取得之新型第153342號專利，以及於89年3月8日申請，而於90年10月11日核准公告之「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」之新型專利權而生產製造，並非仿製上訴人之專利等語，尚非不可採。
㈤何況，上訴人就被上訴人之被繼承人劉同取得之上開新型
第153342號專利權，曾先後2次向〈智財局〉提出舉發案，均經〈智財局〉審定舉發不成立，因上訴人未提出訴願而確定，有〈智財局〉九十三年八月十一日〈九三〉智專三（三）05025字第０九三二０七五七九八０號函及94年9月19日智專三㈢05025字第09420859390號函與所附專利舉發審定書足憑（參見原審卷第228-235、420、422-429頁），而被上訴人之「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」，經上訴人提出異議案，亦經〈智財局〉審定異議不成立（參見原審卷第265-271、276-281頁），上訴人雖提起訴願，仍遭經濟部駁回訴願在案，亦有〈智財局〉上開94年9月19日智專三㈢05025字第09420859390號函及所附經濟部訴願決定書可稽（參見原審卷第430-438頁），依〈智財局〉上開認上訴人之異議不成立之審定書第（五）項所載：「證物一係八十一年十月二十一日公告之第00000000號『瓦斯爐爐架之改良構造』新型專利案，主要是由其縱斷面呈ㄇ字型之四段Ｌ型爐框接合而成，其主要特徵在於Ｌ型爐框兩端開以溝槽，兩段Ｌ型爐框接合處設一兩側具溝槽之短框加於其上套合，復以兩組此型態之爐框直接套接而成四方形爐架，於爐架套接溝槽中以螺絲樞結，以此調制螺絲，移動爐架相對位置，使其具放大、縮小爐架面之功能。雖證物一與系爭案｛即「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」－下同｝同屬用以調節瓦斯爐架之大小，惟在技術手段上，系爭案之公螺絲與母螺絲結合鎖固其獨立件與套合組件後，其獨立組件上所鏤設之孔槽道之波浪槽道會與公螺絲產生卡止接觸並使其呈現一穩固狀態，進而提升瓦斯爐架之穩定性；系爭案之獨立組件上所鏤設圓孔槽道之兩側邊係呈波浪型槽道，在當其調整瓦斯爐架之大小時，可直接放鬆母螺絲，定位調整該公螺絲與波浪狀槽邊凹圓部座孔至所需之大小位置，使其展現出四邊等距之功效；系爭案確較證物一具有穩定性較佳及易定位調節之功效，證物一尚難證明系爭案不具新穎性及不具進步性。」（參見原審卷第279頁）及經濟部94年5月19日經訴字第09406127990號駁回上訴人之訴願決定書所載：
「‧‧‧系爭案確較引證一（即上訴人取得之上開專利權－下同）具有穩定性較佳及易定位調節之功效增進，引證一尚難證明系爭案不具新穎性及不具進步性。既然系爭案之獨立項具新穎性、進步性，其附屬項當然具新穎性、進步性，訴願人（即上訴人）所訴，並不可採。另引證六財團法人台灣玩具研發中心於89年3月27日所出具之鑑定報告（詳如原審卷第63-74頁），係以引證二調整型爐架實物作為待鑑物，而與引證一比較所作之鑑定，姑不論該待鑑定物尚未能明確認定即為本案產品，以該鑑定報告係以待鑑定物有無侵害引證一專利權之情事，而由鑑定機關依專利侵害鑑定基準所規定之全要件、均等論等原則所為之鑑定；與本件新型專利異議之審查，係由專利專責機關｛即原處分機關（智財局）｝依專利法及相關之專利審查基準所規定之新穎性、進步性等專利要件所為之審查判斷，二者之立論基準自有所不同。‧‧‧」（參見原審卷第435頁）等語，亦足明被上訴人之被繼承人劉同取得之上開新型第153342號專利權及被上訴人嗣所申請之「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」之專利範圍，均無涉侵害上訴人所取得之系爭專利權之情形。
㈥上訴人雖另以〈台灣玩具研發中心〉及〈中國生產力中心
〉之鑑定報告，認為被上訴人生產之瓦斯爐架非依其所有之新型第153342號專利權而製造（參見原審卷第94-127頁），主張被上訴人所產製之瓦斯爐架確有侵害伊之新型專利之情事，惟上開鑑定報告，並未斟酌或顧及被上訴人產製之瓦斯爐架於89年3月8日，向〈智財局〉提出「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」申請案中，其內容已有所變更，嗣經公告期滿核發專利權在案。而一般申請專利者，在提出申請前後，輒有先行製銷產品，以求取優勢商機之情形，是以被上訴人申請上開「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」專利案，〈智財局〉雖於90年10月11日始核准公告，究難認其生產之瓦斯爐架，非依其申請之上開「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」專利案而製造，因此，衡諸一般常情，被上訴人因信賴其專利追加案之申請獲准，而依追加案內容製造生產瓦斯爐架，亦難認有何構成侵權行為之故意或過失情事。何況，被上訴人為上開追加專利案之申請後，上訴人曾於89年4月10日提出舉發，至90年3月20日始由〈智財局〉審定舉發不成立（參見原審卷第129-132頁；本院卷第33-36頁），且上訴人請求被上訴人負連帶損害賠償之侵權時間為自90年6月21日起至91年10月20日（專利權期間屆滿）止之16個月，而其主張購得被上訴人產製之瓦斯爐架時間為90年5月11日，均在被上訴人於90年3月8日申請上開「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」專利案之後，上訴人既未能舉證證明其於90年5月11日購得之被上訴人所生產之瓦斯爐架，並非依上開「瓦斯爐架之改良結構追加（一）」專利案而製造，又未能證明被上訴人有何故意或過失之情事，自難以上開未斟酌或慮及被上訴人於90年3月8日申請之上述「瓦斯爐架之改良結構追加
（一）」專利案之鑑定報告，認被上訴人所產製之瓦斯爐架與渠等之被繼承人劉同取得之新型第153342號專利權實質不相同，遽認即有侵害上訴人系爭專利權之情事。
五、綜合上開各情，上訴人主張之前開鑑定報告，均未斟酌或慮及被上訴人已於先前提出專利追加案，而以追加前之專利權範圍視之。因之，上訴人憑此遽認被上訴人產製之瓦斯爐架侵害其新型專利云云，尚嫌無據。則上訴人主張被上訴人產製之瓦斯爐架，侵害伊上開新型專利權，並受有損害云云，即不足採。從而，上訴人本於【民法】第184條、第185第1項前段及92年2月6日修正公布前【專利法】第105條（92年2月6日修正公布後為第108條）準用同法第88條第1項（此條文於86年5月7日修正公布，經行政院於90年12月11日令自91年1月1日施行－92年2月6日修正公布後為第84條第1項）及第89條第3項（90年10月24日修正公布－92年2月6日修正公布後為第85條第3項）之規定，請求被上訴人連帶給付1,000,000 元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵非正當，不應准許。
其假執行之聲請亦已失所附麗，亦難准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並駁回其已失所附麗之假執行聲請，核無不合。上訴意旨猶執詞指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
六、又【民事訴訟法】第466條第1項所定得上訴第三審之利益額數，業經〈司法院〉於91年1月29日以（91）院台廳民一字第03075號函提高為150萬元，並定於91年2月8日起實施。查本件上訴人請求被上訴人連帶給付之金額僅為1,000,000元，並未逾150萬元，則本判決經本院宣示後即告確定（民事訴訟法第463條準用第398條第2項前段參照），上訴人即不得提起第三審上訴。至兩造其餘攻擊或防禦方法及舉證，均不影響本院所為前開論斷，爰不再為一一審論；均附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
民 事 第 五 庭
審判長法官 張 世 展
法官 吳 上 康法官 蘇 清 恭上列正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 95 年 1 月 17 日
法院書記官 魏 芝 雯