臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度訴字第7號原 告 丙○○訴訟代理人 鄭慶海 律師被 告 丁○○訴訟代理人 趙哲宏 律師
楊淑惠 律師上列當事人間因請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定（94年度附民字第37號）移送前來，本院於中華民國94年12月13日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬捌仟零叁拾玖元，及自民國九十四年四月二日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及假執行聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）4,506,315元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠被告於民國（下同）93年1月8日下午3時50分許，駕駛牌照
ＵＤ-1969號自用小客車，沿台南市○○街由西向東方向行駛，途經該街與德光街之設有閃光號誌路口時，未注意減速慢行且未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，冒然通過路口，適原告騎乘ＵＰＧ-805號機車經過該處，遭被告撞擊機車之右側，致原告人車倒地，受有右側骨股骨折之傷害。被告因本件過失傷害罪行，已經本院判處拘役50日確定。
㈡被告過失侵害原告身體健康，依民法第184條、第193條、第194條規定，應負賠償責任。原告爰請求下列損失：
⑴醫藥費部分：原告受傷，先後到新樓醫院、奇美醫院治療，支出醫藥費17,575元，有收據14張可証。
⑵喪失勞動能力、增加生活支出部分：
依奇美醫院94.8.11（九四）奇醫字第3606號函覆之「病情摘要」所示，原告於93.1.8入院，93.1.13出院，至93.
5.25骨折僅（幾近）癒合，而非「完全癒合」，雖至此，原告回復至「日常生活自行護理」之能力，然因「骨折尚未完全癒合」，須再經過四至六個月之時間始可拔除鋼釘，應認至此，原告以從事採購土方或植栽樹苗供應廠商，須依賴雙腿奔走全省各地之行動能力，始能認為完全回復，合計喪失及減少勞動能力期間為九個月。原告因腿傷行動不便，無法處理日常家務及照料、並接送已在幼稚園上學之二位幼女，為此雇用鄰居婦女即證人黃貴敏在六個月期間協助原告上開事務並支領薪資，待原告可以拿拐杖走路，只接送小孩上學時，即未再領取薪津等情，業經證人黃貴敏供證在卷，此部分共169,000元。又原告近3年平均營業所得4,426,321元，每月平均收入368,860元，9個月未能工作，共損失3,319,740元。
⑶精神慰撫金部分：因行動不便，又經二次手術，精神甚為
痛苦，原告為台南家專美工科畢業，被告為藥劑師等教育程度，請求100萬元之慰藉金。
㈢本件車禍之肇事責任，兩造應同負肇事原因（即責任比例各
二分之一）方屬正當，台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會認定「原告應負肇事責任主因，被告應負肇事責任次因」，尚嫌失允。
㈣據證人甲○○在94.9.22鈞院證述：「是原告找我買樹……
他有向我買七、八次左右」、「是原告到我產地看樹木，簽收是在工地的人簽收」。證人乙○○亦證述：「賣樹木的慣例，是要由當事人直接到現場看樹木，若是要樹木，直接挖給當事人，請當事人雇用司機載」，可證明植栽之樹苗必須由原告親自採購。申言之，栽植樹苗之工作固可雇用工人為之，但採購樹苗則須由原告親自為之（因為樹苗是在產地當場採購，係現看現買，並當場即挖取交付），如此，日後栽種如枯死，出賣人不負其責，反之，如非當場現看現買，而以電話訂購專送，則如日後栽植未存活而枯死，買受人可藉機以樹苗不良而拒付貨款，此為上開證人均一致證述購買樹苗，應由當事人親自來現場採購之原因，準此原告主張因93年1月8日腿傷無法親自採購樹苗及土方，致93年度營業額為零，自非無據，而可採信。
申言之，被告94.10.6民事答辯誤會原告主張請求喪失或減少勞動能力收入之重點係在於「無法親自採購樹苗致無法經營植栽工程而產生減少工作收入之損害」之真意，反而摘取證人甲○○、乙○○之部分證述，抗辯：『植栽工程係需僱請挖土機挖洞種植，再以水車澆水，是原告祇需為下指示交代相關人員辦理即可………故縱原告因本件車禍而致腿傷，但其所主張之植栽工程應尚不致因該腿傷而受影響，況證人乙○○亦明確證稱：「外行人只有依照栽培樹苗的人說的種植樹木的方法施工，樹木都可以活，所以外行人也可以管理的」，更可徵就該等植栽工程勿庸原告親自為之，是縱原告就該等植栽工程有所損害，亦顯與本件車禍之腿傷無關』云云，實為本末倒置之攻防。
綜上所述，對於喪失或減少勞動能力之損害，原告以從事三年植栽工程所得收入之平均數值，按九個月腿傷之期間計算減少收入之損失為3,319,740元，與最高法院61年度台上字第1987號判例：「身體或健康受侵害而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力之價值不能以現有之收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為準」所示意旨，並無違背。
三、證據：提出診斷書1件、營利事業登記證1件、所得稅結算申報書3件、醫藥費收據14張、黃貴敏支出證明6張、工程合約存證信函補載樹苗費用計算表為證，並聲請訊問證人乙○○、甲○○、劉山霖、黃貴敏。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述㈠按「刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實
，非當然有拘束民事判決之效力。」（最高法院三十八年度穗上字第八七號判例參照）。查：本件車禍案固經台灣台南地方法院刑事庭判處：被告因過失傷害人，處拘役50日在案，惟據首揭判例意旨，該刑事判決所調查之證據，及認定之事實，非當然有拘束民事判決之效力。
㈡本件案發原因，實應肇因於原告騎乘機車未依規定停車再開、亦無減速慢行即貿然衝出路口所引起。茲查：
⑴案發當時，被告行經肇事之交叉路口時，確實已遵循閃光
黃燈應減速慢行之規定，並確定可安全通過後，始再行前進；豈料，原告卻未遵行閃光紅燈應「停車再開」，車輛應減速接近，先停止於交叉路口前，讓幹道車優先通行認為安全時，方得續行之交通規則，且未注意車前狀況，即貿然前進衝出路口；且原告既未「停車再開」，則原告行經肇事之交叉路口顯係未減速慢行至明！此從兩車碰撞後，被告車輛隨即煞停，並未繼續往前衝撞，而原告方面，亦僅因己車行進速度之反作用力而趴撞在被告汽車之引擎蓋上至明；今倘被告未減速慢行，原告勢將遭飛撞至遠處，而非僅係本案之趴撞在被告汽車之引擎蓋上，至為顯然！⑵按依道路交通安全規則第102條第2款之規定，被告於案發
當時係駕駛汽車行駛於幹道，而原告係騎乘機車，行經設有閃光紅燈之支線道，故路權應歸屬於被告。準此，被告既已有遵守規定於路口減速慢行，而又因確信己方受有路權之保護，對原告突如其來之未遵行交通規則之舉動根本無從預知及防範，是故被告就本件車禍之發生，實無過失之責任可言。
㈢倘認被告不免其責，原告請求被告賠償之數額，並無理由，陳述如下：
⑴醫藥費用部分：除原告自行繳納部分外，由健保局支付部分均不應請求。
⑵喪失勞動能力、增加生活支出部分：
①按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事
實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」（最高法院48年度台上字第481號判例參照）。查「營業額為零」之因素或應為大環境經濟不景氣、或己身條件不符致無法參與投標、得標、或不願承攬等等，絕非係因「骨折傷害，致不良於行」之單一原因所造成：況原告縱不良於行，但並非無法行動！故原告仍可前往各地參與投標承攬業務；又現今社會網路、通（視）訊極為發達，原告若有意承攬工程，亦得委由他人代理投標即可，故今原告縱有其所主張之損害，亦應與本件車禍毫無任何因果關係存在，原告自不得向被告主張請求該等營業損失。
②原告主張因傷不能照顧幼兒及整理家務，自93年2月至7
月，計支出助理費用計169,000元，被告否認黃貴敏證明書之真正；原告之受傷程度究係為何？是否已達「不能照顧幼兒及整理家務」之程度？就此原告自應提出專業醫療之客觀證據以實其說，又原告需人幫忙「照顧幼兒及整理家務」之程度究係為何？何以所謂之助理費用須達169,000元？③精神慰撫金部分：按「慰藉金之賠償須以人格權遭遇侵
害，使精神上受有痛苦為必要，其核給之標準固與財產上之損害之計算不同，然非不可斟酌雙方身分，資力與加害程度及其他各種情形，核定相當之數額。」最高法院51年度台上字第223號著有判例。準此以觀，慰撫金對於被害人而言，固係在填補或慰撫被害人，但過失主義之損害賠償制度，原含有制裁加害人以防止再發生損害之功能，則加害人之行為為故意或過失，自為核定慰撫金之重要因素。本件車禍縱認被告為肇事因素，亦係因過失而發生，且亦僅為肇事之次因；而觀原告傷勢今已痊癒；至被告並無財產，資力非高。原告所請求精神慰藉金100萬元，顯然過高，不應准許。
㈢按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。」民法第217條第1項定有明文。本件車禍經送請台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會鑑定結果及台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會之覆議結果，均認原告為肇事主因，是原告對本件車禍之發生，實與有過失，法院自得減輕被告之賠償金額，或免除之。
㈣另按「保險人依本法規定給付之保險金，視為加害人或被保
險人損害賠償金額之一部分，加害人或被保險人受賠償請求時，得扣除之。」強制汽車責任保險法第30條定有明文。今縱認被告須支付賠償金予原告，惟倘原告業已因本件車禍事故而申領強制汽車責任保險金，則關於該金額被告自得依法主張扣除之，是關此部分，自有查明之必要。
三、證據：聲請向新樓醫院函查原告就診資料、向台南市政府查工程驗收資料。
丙、本院依職權調取本院94年度交上易字第155號刑事卷宗六宗。
理 由
一、原告主張被告於93年1月8日下午，駕駛車牌號碼0000000號自小客車，在臺南市○○街與德光街交岔路口時，未注意遵守燈光號誌之指示，且未注意車輛應減速接近，注意安全，小心通過，又未注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，即貿然通路口，致撞及原告騎乘之牌號ＵＰＧ─805號輕機車之右側，致原告人車倒地，受有「右側股骨骨折」傷害，住院治療，且因而支出醫藥費17,575元，因受傷9個月無法照顧幼兒整理家務支出助理費169,000元，受有營業損失3,319,740元，又因精神甚為痛苦，請求慰撫金1,000,000元，爰依侵權行為之法律關係，請求被告給付4,506,315元，並加算法定遲延利息等語。
二、被告則以原告受傷住院出院後即可回復工作，不可能9個月無法工作，其支出家務費並無必要，營業損失與其受傷間無因果關係，且不能以一時一地之收入計算工作損失，慰撫金過高，且原告就車禍之發生亦有過失等語，資為抗辯。
三、原告主張，被告於上開時間，駕駛車牌0000000號自小客車，沿臺南市○○街由西往東方向行駛，途經該街與德光街之設有閃光黃燈號誌交岔路口時，本應注意遵守燈光號誌之指示，並應注意閃光黃燈表示「警告」，車輛應減速接近，注意安全，小心通過，及應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，以避免危險之發生，而依當時之天候晴、日間自然光線、市區道路○路面乾燥、無缺陷、亦無障礙物，並無不能注意之情事，詎被告竟疏未注意減速接近、注意安全小心通過，及疏於注意車前動態，即貿然通過該路口。適原告乘車牌0000000號輕機車，沿臺南市○○街由北往南方向騎駛至該交岔路口時，亦疏未注意應讓幹道車優先通行，被告煞避不及，駕駛之自小客車左前車頭處撞擊原告騎乘機車之右側車身，原告因而人車倒地，受有「右側股骨骨折」傷害之事實，已據其提出奇美醫學中心之診斷証明書一件為証（附台南市警察局第一分局偵查卷宗第10頁），被告對原告因系爭車禍受傷之事實，亦不爭執，原告此部分主張，堪信為真實。茲原告主張，因被告之侵權行為受有上開損害，自得請求被告賠償，被告則否認其主張，並以前開情詞置辯，是本件應審究者，乃被告就本件之車禍有無過失，應否負侵權行為責任？原告因本件車禍所受損害若干？原告就本件損害發生是否與有過失？
四、經查：㈠就過失侵權行為是否成立？
⑴被告對其於上揭時、地駕車肇事，致原告受有前開傷害之
事實自認，雖抗辯稱：伊行經該路口斑馬線處時，有減速慢行，注意車前狀況，確定可安全通過後始再行前進，車禍係肇因原告騎乘機車遇閃光紅燈未停車再開，未減速慢行，突然從左邊貿然衝出路口撞擊伊小客車保險桿方向燈引起，原告未遵守交通規則根本無從防範，伊並無過失云云。惟查：
⑵本件車禍肇事後之現場及二車之車損情形，原告所騎乘輕
機車，係倒地在被告自小客車前方約7.4公尺處，2車散落物在被告自小客車前方與原告倒地之機車間，現場留有長度10.1公尺之機車刮地痕，而「被告自小客車左前方向燈破損、引擎蓋凹陷」、「原告機車右側車身損壞」，此有道路交通事故現場圖及現場暨車損照片15張附警局偵查卷足憑。依物理作用力，足認被告自小客車係於『行駛中』左側車頭處衝撞原告機車右側車身，並非被告自小客車已停駛狀態下，遭原告機車撞擊；觀現場遺留之機車刮地痕長達10.1公尺，足見車禍當時有相當程度之撞擊力。依此即知，『二車撞擊時，被告自小客車係以相當之速度行駛中』。綜上所論，被告於前揭時間，駕駛自小客車，行經上開交岔路口時，並無減速慢行致可以隨時停車之準備，而係以相當之速度通過該路口，應堪認定。況被告於偵查時供承：「（問：是否承認有過失？）我未注意前方來車，有過失」、「（問：對於鑑定結果有何意見？）我當時確實有減速，但是沒有注意車前狀況」等語在卷（見偵字第699號卷第7、8頁）。被告所辯稱：伊有減速慢行，並注意車前狀況，車禍係因原告突然衝過來，撞擊其自小客車左前保險桿、方向燈，伊無過失乃卸責之詞，不足採信。
⑶按汽車行駛至交岔路口，其行進應遵守燈光號誌之指示；
又汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施。道路交通安全規則第102條第1項第1款及第94條第3項分別定有明文。又交岔路口未達設置行車管制號誌之標準，得於幹道設置閃光黃燈，於支道設置閃光紅燈。閃光黃燈表示「警告」，車輛應減速接近，注意安全，小心通過；閃光紅燈表示「停車再開」，車輛應減速接近，先停止於交岔路口前，讓幹道車優先通行後認為安全時，方得續行。道路交通標誌標線號誌設置規則第229條第4項第2款、第211條第1項第1、2款亦分別定有明文。且所謂「應減速接近，注意安全，小心通過」，應由駕駛人視當時行車、交通情況、及道路周圍狀況等客觀情事，酌量減速致可以隨時停車之準備。查本件肇事路口之號誌種類為閃光號誌，且富德街為閃光黃燈，德光街為閃光紅燈等情，有道路交通事故調查報告表㈠⑫號誌⑴號誌種類及道路交通事故現場圖上註記等記載及照片在刑事卷可考。
被告考領有普通小型車駕駛執照，為有駕駛經驗之人，駕車途經上揭肇事地點，自應注意遵守上開道路交通安全規則及道路交通標誌標線號誌設置規則，而肇事當時係天氣晴朗、日間自然光線、路面乾燥、無缺陷，道路上亦未有任何障礙物，視距復屬良好，有道路交通事故調查報告表㈠所載可稽，客觀上亦無不能注意之情事，惟其竟疏於注意減速接近、注意安全，且未注意車前狀況，即貿然通過該路口，致撞及原告所騎乘機車，使原告受有上開傷害，被告自有應注意能注意而未注意之過失，且其過失與原告所受之傷害間，顯有相當之因果關係。即台灣省臺南區車輛行車事故鑑定委員會鑑定、台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會覆議結果，亦均認定被告有過失，此有該鑑定委員會南鑑字第930563號函、鑑定意見書、府覆議字第9310903號函各1份在卷可按，而刑事庭亦認定被告應負過失傷害刑責，判決拘役50日確定，有原審及本院刑事庭判決書2件存卷可按。
⑷綜上所述，被告應負過失侵權行為責任，堪以認定。
㈡按故意或過失不法侵害他人權利者負損害賠償責任；不法侵
害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上需要時，應負損害賠償責任，又不法侵害他人身體健康者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求相當之金額。民法第184條、第193條、第194條分別著有規定。本件被告因過失致原告身體受傷，已見前述，則原告依上開規定，請求被告負賠償責任，即無不合。應再審酌者，乃原告各項請求應准許之數額：
⑴醫藥費部分：原告主張其受傷，先後到新樓醫院、奇美醫
院治療，支出醫藥費17,575元，業據其提出收據14張為証。經核算結果新樓醫院之醫藥費用為657元（3張收據），奇美醫院之費用為15,168元，二者合計為15,825元。此部分支出，依收據所載名目，係麻醉費、輸血費、檢驗費、手術費、病房費等之部分負擔、以及掛號費等支出，依原告所受傷害，核屬必要支出應予准許（其餘部分應屬誤算金額）。
⑵喪失勞動能力、增加生活支出部分：
①增加生活支出169,000元部分：
原告主張，其因受傷於93年1月8日住進奇美醫院手術治療，1月13日出院，93年5月25日回診，依奇美醫院94年8月11日對本院函查原告病情回復之說明（本院卷，第79頁）：「原告回診時骨折已幾近癒合，但須於4至6個月後拔釘，大腿骨折後需拐杖輔助3個月、93年5月25日回診時已可日常生活自行護理」，依此項說明，原告受傷後約有4個半月無法自理生活，再加拔去釘手術後尚須再休養半個月，須依賴他人處理，合計5個月時間，此部分其主張，尚屬可採。證人黃貴敏已於本院供證其曾受僱代為處理家務、接送小孩，收據確屬伊開立在卷，此部分原告請求15萬元，應屬有據。至其餘處理家務支出部分，依証人所述，載送小孩上、下學，煮飯，依上開醫院之說明，原告既已能處理日常生活，若再按諸一般社會生活實況，夫妻共同處理家務，此係小家庭常態，原告固受傷無法處理平常能處理之事，但此時夫可暫代，何須再僱請他人？此部分尚無必要，不應准許。
⑵減少勞動能力損失3,319,740元：
①原告主張，因受傷於93年5月25日回復，但須再過4個
月時間始可拔除鋼釘，其從事採購土方或植栽樹苗工作，依賴雙腿奔走，喪失及減少勞動能力期間共九個月。其近3年營業所得4,426,321元，每月平均368,860元，9個月未能工作，共損失3,319,740元。此為被告所否認。雖原告提出營利事業登記証、90至93年營利事業所得稅申報書影本、工程合約為証，並舉証人甲○○、乙○○、劉山霖為証，各該証人亦到庭証稱原告確從事植栽工程，且其標得之工程確實有植栽大量死亡之事實。
②但查：身體或健康受侵害而減少勞動能力者其減少勞
動能力之價值不能以現有收入為準。…故所謂減少勞動能力之價值，應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準。最高法院著有61年度台上字第1987號判例可資參照。又被害人因身體健康受侵害而喪失勞動能力所受損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入為準。又商人之經營能力固為勞動能力之一種，但營業收入乃出於財產之運用資本及機會等均為其要素，不能全部視為勞動能力之所得，同院著有63年度台上字第1394號判例。原告主張其每月營業收入為368,860元，欲以之作為勞動能力損失之計算基準，按諸上開判例意旨，自非可採。況證人甲○○、乙○○均於本院證稱，一般植裁於種植後，只要一般人按時去澆水，通常均能存活，則原告主張，其標得之植栽工程因伊受傷，致大量枯死造成巨額損失云云，即非可信。蓋澆水通常均可僱請工人為之，鮮有負責人親自為之之理。又原告既係從事植栽工程，依今日工程常態，工程招標，均在報章公告或網路刊登，或以通信投標或現場招標，原告於5月25日已幾近回復，可處理日常事務，其工作又何嘗不能回復，其主張9個月不能工作損失，尚難採信。又其雖謂選植栽須其本人親赴種苗場選種云云，此項技術亦非專業，況種苗場所出售之種苗，通常均可存活，否則如何能對買受人負責；至於因契約約定而依個案須各種不同種類尺寸品種之植栽，亦屬一般稍加注意學習（多問、多參考專業意見）即能瞭解者，難認有所謂不可替代性之專業知識技能，原告主張，因其受傷不能親自選種選苗，致無法接案（投標）云云，所述尚非可信。又如上開判例所述，商人之營收不能視為全屬勞動能力所得，應以其教育程度、專門技能、社會經驗認定之。本院審酌，原告受家專美工科教育，依行政院勞委會發佈93年各教育程度無工作經驗者每月平均經常性薪資，每月約為25,000元左右，再加計原告年資（原告為00年0月出生）後，並參酌民事訴訟法第222條第2項之立法精神，認定其每月勞動收入以4萬元計算為適當，則5個月之工作損失為20萬元，此部分其請求，應予准許。其餘部分之請求，為無理由，不應准許。
⑶精神慰撫金部分：原告因本件車禍受傷，住院治療，行
動不便，又因受傷業務受影響，又經二次手術，精神甚為痛苦，原告為台南家專美工科畢業，育有二位稚子；被告為藥劑師，失婚、喪子，並審酌原告受傷之程度，兩造之過失程度等一切情事，以及原告另有強制汽車責任險可請求（此部分依強制汽車責任保險法第30條規定視為加害人即被告賠償金之一部，但因原告尚未申領，本院無從判斷確切金額，本院卷第113頁至119頁），認原告請求1,000,000元，尚屬過高，應以20萬元為適當，此部分其請求，應予准許，逾此所為請求，尚嫌無據。
⑷綜上，原告得請求者為565,825元（000000+200000+150000+15825）。
㈢末按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額，或免除之。」民法第217條第1項定有明文。查本件車禍，被告固有過失，已見前述，但原告騎乘輕機車，行經交岔路口時，見閃光紅燈時，原應注意停車再開，且應減速接近，先停止於交岔路口前，讓幹道車優先通行後，認為安全時，方得續行，依當時情形，客觀上原告亦無不能注意之情事，竟疏於注意貿然搶先通過該路口，致被告煞避不及致肇事，被告亦有過失，本件車禍經刑事庭送請台灣省台南區車輛行車事故鑑定委員會鑑定、台灣省車輛行車事故覆議鑑定委員會之覆議，均認定原告為肇事主因，各有93年5月26日南鑑字第930563號函、鑑定意見書，93年9月6日府覆議字第9310903號函在刑事卷（警局偵查卷第10頁、台南地檢署偵字第6996號卷第19頁）可按。爰審酌原告係肇事主因，被告係肇事次因，認定原告應負百分之65責任，被告應負百分之35責任。爰減輕被告賠償金額為198,039元（元以下四捨五入）。
五、從而，原告基於侵權行為之損害賠償請求權，請求被告賠償原告198,039元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即94年4月2日起，算至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為之請求，為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，未逾150萬元，被告就其敗訴部分不得上訴第三審，本院判決於宣示後即告確定，自無宣告假執行必要，原告就此部分聲明願供擔保請准宣告假執行，核無必要，至於原告其餘假執行之聲請部分，因訴之駁回而失所附麗，爰均予以駁回。
六、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 27 日
民事第五庭 審判長法 官 張世展
法 官 王浦傑法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 12 月 28 日
書記官 易慧玲
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