臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上字第2號上 訴 人 乙 ○
子○○丁○○上列二人共同訴訟代理人 許再定 律師被 上 訴人 辛○○ 住台南縣○○鎮○○路○○號
甲 ○ 住台南市○區○○街○○號甲○禾 住台南市○○區○○路○○○號甲○民 住台南市○區○○街○○○巷○號寅○○ 住台南縣○○鎮○○路○○○巷○○號之49卯○○ 住台南縣永康市○○路○○○巷○○○號丑○○ 住同上戊○○ 住雲林縣○○鎮○○路○○○號己○○ 住台南縣永康市○○路○○○巷○○號庚○○ 住台南縣永康市○○路○○巷○弄○號5樓之2壬○○ 住台南市○區○○路○○○○號癸○○ 住台南市○區○○街○○○巷○○號丙○○ 住台南市○區○○路二段195巷70號上列十三人共同訴訟代理人 陳正芳 律師上列十三人共同複 代 理人 陳培芬 律師上列當事人間請求確認派下權關係不存在事件，上訴人對於民國93年11月30日臺灣台南地方法院第一審判決（92年度重訴字第228號）提起上訴，本院於94年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應就「台南縣學甲鎮公所中華民國七十八年九月二十九日七八所民字第一四二七五號祭祀公業邱蔭記派下員證明書」及「台南縣學甲鎮公所中華民國七十八年十月十九日七八所民字第一四三七七號聲請祭祀公業邱蔭記解散准予備查案」向台南縣學甲鎮公所辦理註銷手續部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
上訴人其餘上訴駁回。（原判決主文第二項所示之附表即該判決所附之附表㈡，更正為本判決之附表㈠所示）。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：祭祀公業邱蔭記係被上訴人辛○○，壬○○、癸○○、丙○○之祖父，其餘被上訴人之曾祖父邱輝良（明治5年0月0日生，大正9年即民國9年10月2日死亡）所設立並自任管理人，該祭祀公業名下原有如附表㈡所示之20筆土地。被上訴人自為祭祀公業邱蔭記之派下，而公同共有各該土地。詎非祭祀公業邱蔭記派下員之上訴人乙○及上訴人子○○、丁○○之被繼承人邱國和並訴外人邱瓜，竟於78年7月6日以不實之祭祀公業沿革、派下全員名冊、祭祀公業派下全員系統表、財產清冊（如附表㈡編號19、20之土地即系爭二筆土地）等資料，向台南縣學甲鎮公所為祭祀公業邱蔭記派下全員證明之申報，訴外人邱瓜出具派下權放棄書，經該公所核發祭祀公業邱蔭記派下員證明書，並於78年10月19日向學甲鎮公所申請准將祭祀公業邱蔭記解散，經該公所備查在案。因訴外人邱瓜出具派下權放棄書，而由上訴人取得系爭二筆土地之所有權（詳如附表㈠所示）。上訴人顯侵害被上訴人之派下權，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人應就「台南縣學甲鎮公所中華民國78年9月29日78所民字第14275號祭祀公業邱蔭記派下員證明書」及「台南縣學甲鎮公所中華民國78年10月19日78所民字第14377號聲請祭祀公業邱蔭記解散准予備查案」向台南縣學甲鎮公所辦理註銷手續。上訴人並應將坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積14,665平方公尺及坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積1,605平方公尺之土地，按附表㈠應塗銷之所有權移轉登記欄所示，向管轄地政機關辦理塗銷登記，回復為祭祀公業邱蔭記所有。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，被上訴人於本院則聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：
（一）上訴人對被上訴人主張祭祀公業邱蔭記為邱輝良設立，僅渠等為派下之事實，自原審即否認爭執之，原審竟謂上訴人對此不爭執，實有違誤。又被上訴人係提起確認之訴，原審為給付之訴之判決，有訴外裁判之違法。再祭祀公業之財產屬全體派下員公同共有，必須以全體派下員為原告或被告一同起訴或被訴，屬必要共同訴訟，且訴訟標的對派下員全體必須合一確定，祭祀公業邱蔭記之派下有數百人之多，僅被上訴人提起本件訴訟，當事人顯不適格。
（二）本件事實上並無「邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記」之存在，完全是被上訴人所虛擬。本件僅有所謂「邱國燦公遷台衍族概況表」之「祭祀公業邱蔭記」，兩造均係派下員。
而系爭二筆土地並非「邱輝良設立之祭祀公業邱蔭記」所有，被上訴人無權請求塗銷等語，資為抗辯。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件上訴人雖主張原審訴外裁判云云。然查：
（一）原判決有無訴外裁判，端視被上訴人請求裁判之事項為何，因被上訴人於原審之起訴聲明、其後又為撤回、變更追加，先予整理如下：
㈠、被上訴人辛○○於92年6月18日起訴時（見原審卷㈠第4頁）聲明為：
⒈確認被告（上訴人）乙○、子○○、丁○○對祭祀公業邱蔭記之派下關係不存在。
⒉確認辛○○及起訴狀附表（一）名冊所列共十三人＜即原
判決附表（一）之人＞對祭祀公業邱蔭記之派下關係存在。
⒊坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積0.1605公頃及同
段136號田、面積1.4665公頃之土地，於78年10月30日以共有型態變更為原因，由乙○取得持分各六分之一，邱國和取得持分各六分之五之所有權移轉登記，應予塗銷」。
㈡、被上訴人辛○○於92年7月17日具狀撤回前述⒈及⒊項之聲明，上訴人亦同意其撤回（見原審卷㈠第60頁、85頁）。
是原告即上訴人辛○○僅餘前述⒉之請求。
㈢、於92年8月13日又追加其他十二人（除辛○○外）之被上訴人為原告（見原審卷㈠第100頁）【按此部分原審准為訴之追加，依民事訴訟法258條第1項之規定，上訴人已不得聲明不服】，對上訴人等請求確認渠等對祭祀公業邱蔭記之派下關係存在。
㈣、被上訴人等（即原告）於92年9月29日除沿前述聲明：⒈確認原告（即被上訴人）等對祭祀公業邱蔭記之派下關係存在外。又追加：
⒉「坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積0.1605公頃及
同段136號田、面積1.4665公頃之二筆土地，於78年10月
30 日以共有型態變更為原因，由乙○取得持分各六分之一，邱國和取得持分各六分之五之所有權移轉登記，應予塗銷」之聲明（見原審卷第218頁）。
㈤、被上訴人（即原告）92年10月22日又將㈣之⒈之聲明變更為：
⒈被告（上訴人）應協同原告（被上訴人）向台南縣學甲鎮
公所將該公所於78年9月29日78所民字第14275號祭祀公業邱蔭記派下全員證明書及同公所78年10月19日78所民字第14377號祭祀公業邱蔭記准予解散函，均予註銷登記。
⒉之聲明則同前述㈣⒉（見原審卷㈠第239頁）
㈥、被上訴人再於93年6月30日聲明：⒈同前㈤⒈⒉將前述㈣⒉之聲明變更為：「被告（上訴人）應將坐落台
南縣○○鎮○○段○○○號田、面積14,665平方公尺及坐落台南縣○○鎮○○段○○○號田、面積1,605平方公尺按附表（即判決附表㈠，原判決有誤植情事）應塗銷之所有權移轉登記欄所示向管轄地政機關辦理塗銷登記，回復為祭祀公業邱蔭記所有」。
（二）原審雖對追加原告以外，有關聲明部分之多次追加，變更之准許，未逐一詳予敘述，但已准被上訴人之變更追加而對最後之聲明（即前述㈥⒈⒉）予以裁判，即准被上訴人變更追加，原無所謂訴外裁判，且依民事訴訟法第258條第1項之規定，上訴人對原法院所許之訴之變更追加，已不得聲明不服，合先敘明。
四、上訴人雖又抗辯祭祀公業邱蔭記之派下除被上訴人13人外，另有祭祀公業邱蔭記之派下數百人之多，僅被上訴人起訴當事人不適格云云。被上訴人則主張祭祀公業邱蔭記之派下僅其13人而已。然按系爭二筆土地原屬【祭祀公業邱蔭記】之財產，為兩造所不爭執之事實，而上訴人亦不否認被上訴人為祭祀公業邱蔭記之派下。而上訴人主張祭祀公業邱蔭記之派下有數百人之多，並提出族譜為據。而按公同共有人有時人數眾多，若關於公同共有物權利之行使均須經全體之同意或全體共同行使，不僅深為困難，且將有害公同共有人之利益，妨害共有物之順遂管理及經濟效用之發揮，故實務上有採取變通之辦法以濟其窮，如祭祀公業祭產設有管理人者，以管理人名義代表派下全體起訴或被訴。至未設管理人之祭產，如事實上無法得公同共有人全體之同意一同起訴者，例外地可無須全體之同意（最高法院89年台上字第1934號、
79 台上字第2249號、83年台上字第2773號判決參照）。本件祭祀公業邱蔭記之派下，如僅被上訴人所主張之13人，其起訴自係全體提起，無所謂當事人不適格之問題。又倘如上訴人所主張祭祀公業邱蔭記派下有數百人之多，何人屬派下？所在何處？均屬不明，應認在此情形下，客觀上不能得全體同意一同起訴，由被上訴人行使權利將系爭土地回復為「祭祀公業邱蔭記」所有（院字第1425號解釋參照），係為全體共有人之利益計，應予准許。是上訴人此部分之抗辯亦無足取。
五、按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，是自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下以男系之男子孫為限，出嫁女子之子孫不得為派下。派下則對祭祀公業有所謂「派下權」；另在台灣，所謂祭祀公業，原則上雖大部分為祭祀自己之祖先而設立（參見法務通訊雜誌社84年4月印行之台灣民事習慣調查報告一書第712頁及第713頁、臺灣省文獻委員會72年6月編印日據時期祭祀公業及在台灣特殊法律之研究第3頁）；又在台灣，社團的祭祀公業（即指有派下續存者），因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中𨷺分字的祭祀公業係於分割家產（包括遺產）之際，抽出財產之一部分而設立，可在享祀人生前或死後設立（生養死祀），以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，各房猶如對家產有均分權，對公業之財產，復有相同之權利，依台灣私法之記載，台灣之祭祀公業，十之八九屬於此類。另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛（醵資）金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，由享祀人之直接房平均醵資設立，此與前者，台灣私法將之稱為狹義的祭祀公業。此二者係近親者為祭祀近祖，通常於家產𨷺分之際，最遲亦於家產分析不久所設立者。祭祀公業原則上既係享祀人之子孫𨷺分設立祭祀公業或直接房醵資設立，可推知享祀人之各房子孫係設立人，其後代自為該祭祀公業之派下。另有及合約字的公業，有特定股份數而不特定設立人，每一設立人醵出之金額可能不同，參加人不以子孫輩為限，遠親為祭祀其遠祖或祭祀某世代之始祖或為祭祀被視為始祖之數百年前或千餘年前之人而設者雖亦有稱之為祭祀公業，其派下之範圍及人數均較前述𨷺分設立之祭祀公業為廣且多（但台灣私法將之稱為「祖公會」（參見上開調查報告一書第715頁、719頁、721頁）。又按祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。得為派下之人，如何取得派下權，可分為①原始的取得及②繼承的取得兩大原因。①原始的取得：祭祀公業之設立人全員，均有派下權。②繼承的取得：原則上，公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權。祭祀公業設立後，除原設立人或其繼承人外，其他第三人不得從新參加為派下，此係祭祀公業之本質所使然（參照台灣民事習慣調查報告第74
0、741頁）。再按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則（參照台灣民事習慣調查報告第733頁）；又祭祀公業之管理人既通常選任派下員擔任為原則。是祭祀公業管理人除有反證外，應認其係派下，勿庸論其為設立人或享祀人之子孫。
六、經查被上訴人雖主張「祭祀公業邱蔭記」係被上訴人辛○○、壬○○、癸○○、丙○○之祖父，其餘被上訴人之曾祖父邱輝良（明治5年0月0日生，大正9年即民國9年10月2日死亡）所設立並自任管理人，該祭祀公業名下原有如附表㈡所示之20筆土地，僅渠等為祭祀公業邱蔭記之派下云云。然查：
依上訴人所提出之【台南縣學甲鎮中洲邱氏族譜】有關＜邱國燦遷台衍族概況表＞所載，其中第三代公蔭置有【祭祀公業邱蔭記】【（見原審卷㈠第117頁），而依該族譜之衍族概況表所載，自邱國燦＜為渡台祖＞起，至該族譜編寫之民國68年間止，共傳13代】。雖被上訴人抗辯該族譜係私文書不可採信。然核上訴人提出之【台南縣學甲鎮中洲邱氏族譜】係陳仁德先生原先編中洲陳之族譜，自民國20年查中洲邱氏，民國21年任職北門邵部又查及「祭祀公業邱蔭記」之房。至民國66年底，邱昭男等人求譜，即投注精神與時間奔波、訪問、審查、整理、編排，於73年間付印，由財團法人中華民族總修譜中心監印存版。該台南縣學甲鎮中洲邱氏族譜顯非臨訟製造，自係可採。至被上訴人主張祭祀公業邱蔭記係邱輝良設立云云，無非以日據時期土地台帳（按日本政府於明治37年完成土地調查調製土地台帳及地籍圖登錄有關土地事項，見內政部印台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧一書第46頁、108頁），如附表㈡所示之土地，權利者係【祭祀公業邱蔭記】管理者邱輝良（如載管理人邱飛龍者其後亦訂正為邱輝良），而台灣光復後前開土地為總登記時，亦沿土地台帳之記載，所有權人為【祭祀公業邱蔭記】，管理人為邱輝良，有各該土地之土地台帳及土地登記簿謄本及土地登記謄本附卷可參（見原審卷㈠第130-204頁）。然由被上訴人所提出之前開土地登記資料，僅足以證明邱輝良係【祭祀公業邱蔭記】之管理人，依前開說明，亦僅能推認邱輝良係【祭祀公業邱蔭記】之派下而已，而不足以認定祭祀公業邱蔭記係由邱輝良所設立。被上訴人既對祭祀公業邱蔭記係邱輝良所設立之事實，未能舉證以實其說，自難憑採，則被上訴人主張祭祀公業邱蔭記之派下僅邱輝良之直系後代子孫即被上訴人等13人而已，尚難遽採。況由前開族譜之記載，參以系爭土地之水利會徵收之費用及地價稅均非被上訴人繳納，被上訴人亦未持有系爭土地所有權狀，及參照前開有關祭祀公業設立之說明，上訴人亦係享祀人祭祀公業邱蔭記之後代子孫，原則上應屬設立人之後代子孫，是上訴人抗辯其亦為【祭祀公業邱蔭記】之派下，並非無據。但邱輝良既為【祭祀公業邱蔭記】之管理人，既如前述，則依祭祀公業通常以選任派下擔任管理人之原則，自應推定邱輝良為該祭祀公業之派下員。又被上訴人辛○○、壬○○、癸○○、丙○○係邱輝良之孫，其餘被上訴人則係邱輝良之曾孫，有被上訴人提出之繼承系統表一份、戶籍謄本一冊在卷可稽（見原審卷㈡第60-82頁），並為上訴人所不爭執，則被上訴人等因繼承而取得【祭祀公業邱蔭記】之派下權，亦甚明確。
七、次查，上訴人乙○及上訴人子○○、丁○○之被繼承人邱國和等於78年7月6日以不實之祭祀公業邱蔭記沿革，即稱：【祭祀公業邱蔭記】民國16年設立。係其父邱其中為紀念邱蔭記公等而創立，委請遠房族長邱輝良為管理人云云，查邱輝良於大正九年十月二日死亡，有戶籍謄本可證，不可能死後於大正十二年擔任邱其中新設立之祭祀公業管理人，況且根據日本法律自大正12年（相當於民國12年）1月1日施行於台灣，則自是日起，習慣上之祭祀公業已不得新設立（台灣民事習慣調查報告第70頁參照）。顯見上訴人所稱其父祖邱其中（民前00年0月0日生，民國72年12月4日死亡）於民國16年設立【祭祀公業邱蔭記】顯有不實。上訴人於本院亦自承被上訴人亦係祭祀公業邱蔭記之派下，更稱祭祀公業邱蔭記之派下人數頗多，足見其係以不實之派下全員名冊、派下全員系統表、檢附祭祀公業邱蔭記財產清冊（即系爭二筆土地），向台南縣學甲鎮公所申報，而該公所未確實查明其申報之資料有矛盾不符之處，而代為公告徵求異議並核發祭祀公業邱蔭記派下員證明書及對祭祀公業邱蔭記解散准予備查，該祭祀公業之解散既未經全體派下同意，於法自有未合，應甚明確。
八、又按民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：「祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力」，祭祀公業土地清理要點第8點定有明文。又祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列派下員者，得檢具派下員全體半數之同意書，敘明理由，申請民政機關（單位）公告後更正派下全員證明書。如對該更正有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，俟判決確定後，再依確定判決更正派下全員證明書。祭祀公業土地清理要點第9點亦有明定。再者管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者，除依本要點規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。同要點第21點復有明文。故民政機關（單位）核發之派下全員證明書，或對祭祀公業解散予以備查，並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員？祭祀公業是否合法解散？倘有爭議，應由事實審法院應予調查認定，無須當事人另向民政機關辦理註銷手續，並有台南縣學甲鎮公所以94年6月22日所民字第0940006772號函可資參照（見本院卷第114頁）。是本件上訴人雖有派下全員申報不實，以致民政機關所發給派下員證明書，與實際之派下不符之情事，及造成該機關對不合法之解散予以備查之情事，依上開說明，亦無庸另予註銷，是被上訴人請求上訴人應就「台南縣學甲鎮公所中華民國78年9月29日78所民字第14275號祭祀公業邱蔭記派下員證明書」及「台南縣學甲鎮公所中華民國78年10月19日78所民字第14377號聲請祭祀公業邱蔭記解散准予備查案」向台南縣學甲鎮公所辦理註銷手續，即屬無據，而不應准許。
九、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第184條第1項前段、第213條第1項分別定有文。本件上訴人既以不實之【祭祀公業邱蔭記】沿革、不實之派下全員名冊、派下全員系統表、檢附祭祀公業邱蔭記財產清冊（即系爭二筆土地），向台南縣學甲鎮公所申報，取得派下員證明書後，進而解散祭祀公業邱蔭記，而將系爭二筆土地為附表㈠所示之登記，變更為上訴人等所有，有如前述，則上訴人顯係侵害【祭祀公業邱蔭記】其他派下員之權利，被上訴人主張僅其等13人為【祭祀公業邱蔭記】之派下，固不可取（至於祭祀公業邱蔭記之其他派下為何人，如有爭議，係是否另訴之問題），但其等既為【祭祀公業邱蔭記】之派下，其請求上訴人損害賠償即塗銷如附表㈠所示之登記，回復為【祭祀公業邱蔭記】所有，即屬有據，而應准許。原判決就上開不應准許部分為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴人就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以廢棄，並改判如主文第二項所示，至原判決就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，經核則無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
十、雖上訴人於94年1月13日之上訴理由補充狀中述及請求對祭祀公業邱蔭記之全體數百名派下員為告知訴訟（見本院卷第43頁）云云。然按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。受訴訟之告知者，得遞行告知。告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書狀，並應送達於他造。民事訴訟法第65條、第66條分別定有明文。然按告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害之關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言（最高法院51年台上字第3038號判例參照）。然本件上訴人並未具體指明有何數百人派下員因其敗訴而受到不利益，具體以書狀表明理由及訴訟程度提出於本院，本院自無從將該書狀送達於該數百人之第三人。且無依職權應告知訴訟之情事，附予敘明。
、兩造其餘爭執及舉證，於本判決之結果，已無若何之影響，毋庸贅論，附此敘明。
、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 13 日
民事第二庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊省三法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 9 月 15 日
書記官 林鈴香
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