臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上字第23號
上 訴 人 台南市政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡進欽 律師複 代理人 蔡弘琳 律師被 上訴人 寶華商業銀行股份有限公司忠孝分公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王有民 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於民國94年3月4日台灣台南地方法院第一審判決（93年度重訴字第106號）提起上訴，經本院於94年6月21日言詞辯論終結後，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）據行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第十五項規定「廠商得標訂約時，應提供之履約保證金，以不低於決標價百分之十為原則。」；「履約保證金…應由廠商以現金、公債、定期存款單、票據、儲蓄券為之，或取具金融機構之書面保證…」等語以觀，所謂「履約保證金」係指營造商（指訴外人泉安公司等）向業主（指上訴人）承包工程後，於訂約之初即應向業主繳納一定金額以為履行契約之擔保，該保證金原係以現款繳納存放在業主處，如營造商未能提出現款之保證金，亦可以銀行出具之書面保證代之，即係代替營造商所提現款，故「履約保證金」書面保證之性質本係代替履約保證金現金提出，目的與保證金現款相同，當營造商如未能履行承包契約，致業主受有損失，則業主即可逕行以存放在業主處之保證金現款抵償而獲得賠償，無庸經任何求償程序，即得向營造商或保證人處請求賠償其損失。
（二）訴外人泉安營造事業有限公司（下簡稱泉安公司）前於82年間與中興電工機械股份有限公司、承安實業股份有限公司、開立工程股份有限公司、漢偉股份有限公司共同承造上訴人台南市政府「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」。其中泉安公司負責土木建築部分，並分由萬裕營造工程股份有限公司（下簡稱萬裕公司）擔任連帶保證人，被上訴人（原名泛亞商業銀行股份有限公司，下簡稱泛亞銀行）儲蓄部則提供履約保證。嗣泉安公司於86年間因財務困難無法繼續履行工程合約，經上訴人、被上訴人及萬裕公司共同協議，由萬裕公司承接後續工程，被上訴人公司亦繼續為萬裕公司擔任履約保證銀行。而依被上訴人簽具之履約保證金保證書第二條載明：「承包商（即泉安公司、萬裕公司）與定作人（即上訴人）簽訂上項合約後，承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本行（指被上訴人）均負賠償之責，且一經定作人依法解約重新發包或由其自辦，結算所有損失書面通知本行時，當即於前項保證金額內憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，絕不推諉拖延，定作人係自行處理，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條所規定之先訴抗辯權」等語。申言之，苟承包商即泉安公司、萬裕公司一有違約情事發生，並經上訴人提供損失憑證後，被上訴人即同意支付履約保證金；而萬裕公司承作上訴人之土木、建築工程，目前已有基礎版滲水瑕疵改善工程、東北角連續壁滲水等二項重大工程瑕疵，經上訴人重新發包由訴外人尚禹營造股份有限公司重新施作，計分別支出費用新台幣（以下同）17,917,575元、相關保險費、品管費、管理費及利潤計2,685,486及720,000元，此為被上訴人應負責之保證責任，詎上訴人依約請求，被上訴人竟藉詞拒絕履行保證責任，爰依履約保證契約之法律關係請求：
㈠被上訴人應給付上訴人21,323,061元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。上開請求經原審判決上訴人全部敗訴後，上訴人提起上訴，聲明將原判決廢棄，並請求被上訴人應給付上開款項暨願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
（一）上訴人就系爭工程糾紛，於89年9月間，已與訴外人萬裕公司、泉安公司另行簽立【終止協議】乙份在案，約定終止三方先前就系爭工程簽訂之原工程合約，其中第3條第3款明定「本協議書雖已規定對乙方（即萬裕公司）之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任」等文。依照上揭協議，系爭工程承包商萬裕公司僅於上訴人合約終止日即89年9月間起算，滿三年之除斥期間內負瑕疵擔保責任，逾期則因除斥期間屆滿而毋庸負責，此成立在後之終止協議，自應取代原工程合約中有關瑕疵擔保責任之約定而予優先適用。而本件上訴人係以承包商萬裕公司施作系爭工程有前述二項重大工程瑕疵，致上訴人蒙受損害而為請求，然上訴人遲至93年4月間始提起本訴，其3年除斥期間顯早已屆至，上訴人自不得再行主張任何瑕疵修補或損害賠償之權利，故上訴人起訴為本件請求，自無理由；另依上訴人之主張「其中連續壁東北角滲水部分係於90年9月4日發生，再於90年5月8日完成驗收付款，基礎版滲水部分則至91年2月28日始經尚禹公司告知，自已無從予以扣款」等語，顯見上訴人最遲於90年9月4日、91年2月28日即分別知上開工程瑕疵存在，惟上訴人卻遲至93年4月間始提起本訴，顯逾民法514條第1項一年時效之規定。上訴人對承攬人萬裕公司因施作系爭工程有上開之瑕疵，致受有損害而為之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權等請求，即因其發現瑕疵後一年間不行使而消滅，因此，上訴人基於對萬裕公司承攬系爭工程之瑕疵而生之損害請求被上訴人應履行履約保證義務，亦顯無理由。
（二）又系爭履約保證金僅指狹義之依約履行興建施工之「履約保證」義務而不及於「保固保證義務」，萬裕公司業已完工履行就系爭工程之施作，上訴人主張「基礎版滲水瑕疵改善工程」、「東北角連續壁滲水瑕疵改善工程」二項重大工程瑕疵並不屬被上訴人簽具履約保證責任保證之範圍。
（三）再依終止協議書第六條第一款規定「本工程民族路段尚未施作之工程結構體及本工程瑕疵修繕，將由甲方（即上訴人）自行委請第三人施作，其後任何因上述工程所生之損害或公共安全問題，除乙方依約依法應負之瑕疵擔保責任者外，皆與乙方無關」。依上開約定可知，系爭工程由泉安公司以及萬裕公司承包部分，除民族路段未施作部分之工程結構體外，其餘工程業已全部完成之事實，顯已為上訴人及承包商所共同認定無誤。泉安公司、萬裕公司既已依約完成除民族路段以外之工程，而民族路段工程復由上訴人與之約定委請第三人施作，而免除萬裕公司就該部分工程其後所生之損害責任，則泉安公司、萬裕公司就系爭工程之施作，即得視為業已完工履行。被上訴人前揭出具「履約保證金保證書」所擔保之承包商「履行合約完工」之責任，已無再適用履行之餘地。而第三人施作結果有無瑕疵或損害，依約且依法更與泉安公司、萬裕公司暨負履約保證責任之被上訴人無涉。
（四）上訴人與泉安公司、萬裕公司簽立之【終止協議書】就系爭工程瑕疵修繕費用之認定及理賠給付過程約定為『系爭工程瑕疵經台灣省土木技師公會鑑定認定修繕費用後，先以保留款扣抵，不足，再以履約保證金扣抵，不足，再由承包商萬裕公司補足差額』，並且依上【終止協議書】之約定，若該工程瑕疵修繕費用已被滿足，則上訴人即同意返還該保留款、履約保證金。本件上訴人業已返還系爭保留款，該工程瑕疵之結算及賠償程序顯已完結，上訴人自無再就履約保證金請求權利之理。
（五）另被上訴人所出具「履約保證金保證書」所擔保之責任，業因【終止協議書】約定由萬裕公司依約出具「保固保證保險單」所取代，縱日後就系爭工程因瑕疵有致損害之發生，上訴人亦僅能就上開「保固保證保險單」主張權利。
，因此，上訴人執上揭瑕疵損害請求被上訴人履行履約保證義務，顯屬無據。
（六）又依【終止協議書】第3條第3款之約定，上訴人欲主張承包商萬裕公司承作工程有瑕疵，須先踐行送請「台灣省土木技師公會」鑑定之程序，經該公會鑑定結果，認定確有瑕疵且有修補之必要，始得請求賠償費用。惟據上訴人於92年5月28日寄發予被上訴人之函稱：「唯因臺灣省土木技師公會漏未鑑定部分：（一）基礎版滲水瑕疵改善工程，20,603,061元。（二）東北角連續壁滲水緊急搶修工程720,000元」等語，上訴人顯已自認就本件起訴請求部分，並未踐行送請「台灣省土木技師公會」鑑定程序，實體上實不容由上訴人單方面判定上揭瑕疵確實存否、瑕疵責任歸屬、有無修補必要暨修補合理費用等要項，因此，上訴人率爾提起本件訴訟，即與其先前簽立之終止協議條款相違，洵屬無據。
（七）依【終止協議書】之約定，上訴人應先就應給付萬裕公司之本工程保留款或其他款項中扣除而有不足後，始得主張自履約保證金中扣抵之。上訴人應給付予萬裕公司之保留款尚有6,800餘萬元，足敷本件上訴人請求之數額。上訴人不依約循例自工程保留款扣款方式處理，逕自請求被上訴人履行履約保證義務，於法實有未合。再者，上訴人所主張之「東北角連續壁滲水緊急搶修工程」重大瑕疵改善工程，與前【終止協議書】所定，已經土木技師公會鑑定關於（東北角）連續壁滲水之瑕疵予以認定並予以核計扣款，因而，上訴人請求「東北角連續壁滲水緊急搶修工程」之工程款，即屬重複請求萬裕公司負責任，而有違上開協議書之約定，自屬無理由等語，資為抗辯。
（八）於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人泉安公司、中興電工機械股份有限公司、承安實業股份有限公司、開立工程股份有限公司、漢偉股份有限公司於82年4月27日共同承造上訴人台南市政府「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」，泉安公司負責上開工程中之土木建築部分，並由萬裕公司擔任連帶保證人，被上訴人（原名泛亞銀行）儲蓄部則提供履約保證，泛亞商業銀行儲蓄部並於82年4月14日出具【履約保證金保證書】，約定履約保證金為251,083,051元（土木建築241,382,229元、消防工程9,700,822元），履約保證內容為：「承包商與定作人簽訂上項合約後，承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使定作人蒙受損失，本行均負賠償之責，且一經定作人依法解約重新發包或由其自辦，結算所有損失書面通知本行後，當即於前項保證金額內憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，決不推委拖延。定作人得自行處理，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並願放棄民法第745條所規定之先訴抗辯權」（第二條）、「本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權」（第三條）、「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起至工程全部竣工，經定作人驗收合格並經有關機關核准之日止或由定作人通知本行解除保證責任時為止」。
（二）嗣泉安公司於86年間因財務困難無法繼續履行工程合約，經上訴人、被上訴人及萬裕公司共同協議，由萬裕公司承接後續工程，被上訴人即當時之泛亞商業銀行股份有限公司儲蓄部亦繼續為萬裕公司擔任履約保證銀行，上訴人與被上訴人、訴外人泉安公司、萬裕公司並於86年3月12日簽訂【台南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書】。又泛亞銀行儲蓄部之上開履約保證業務，其後由泛亞銀行忠孝分公司承接，泛亞銀行忠孝分公司嗣又更名為寶華商業銀行股份有限公司忠孝分公司。
（三）上訴人於89年9月間，曾與訴外人泉安公司、萬裕公司簽訂【終止協議書】，雙方針對86年3月13日就台南市○○路拓寬地下街、地下停車場新建工程所簽署之【台南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書」及「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約】終止合約，簽訂書面之【終止協議書】，並就雙方終止契約當時及其後之權利義務為約定。
（四）上訴人之「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」，分別於90年、91年間就其中「基礎版滲水瑕疵改善工程」、「東北角連續壁滲水」等二項工程，重新發包由訴外人尚禹營造股份有限公司（下簡稱尚禹公司）施作，計分別支出費用17,917,575元、相關保險費、品管費、管理費及利潤計2,685,486元及720,000元。
（五）另上訴人與訴外人萬裕公司、正道工業有限公司、台灣省土木技師公會分別於89年12月6日及89年12月11日就台南市○○路○○街暨地下停車場工程進行點交；於89年12月11日召開「海安路地下街工程終止契約結算點交協調會」；復於90年1月5日召開「海安路地下街暨地下停車場工程結算點交相關事宜會議」；由原「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」之施作廠商即訴外人萬裕營造工程股份有限公司將上開工程點交予ＢＯＴ廠商正道工業有限公司，並就點交事務為約定。
（六）上訴人於90年1月間與泉安公司、萬裕公司結算「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」土木建築部分之工程保留款，扣除工程瑕疵扣款等，已由萬裕公司領取工程保留款68,259,858元。
（七）以上事實，並有台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約書一份（見原審補字卷第9-14頁）、工程標單一份（見原審補字卷第14-16頁）、履約保證金保證書一份（見原審補字卷第17頁）、台南市○○道六」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書一份（見原審補字卷第18頁）、工程結算驗收證明書二份（見原審補卷第19頁）、台南市政府營繕工程結算明細表二份在卷為證（見原審補字卷第20-23頁）、公司變更登記表（見原審卷第24-25頁）、終止協議書（見原審卷第44-49頁）、現場點交紀錄（89年12月6日、89年12月11日）、終止契約結算點交協調會議紀錄、結算點交相關事宜會議紀錄（見原審卷第180-191頁）、台南市政府公文簽辦單、台南市政府粘貼憑證用紙及二聯式統一發票（見原審卷第117-118頁）【以上皆影本】在卷可稽，自可信為真實。
四、至上訴人主張被上訴人應依履約保證金保證書之約定給付21,323,061元及法定遲延利息，則為被上訴人所否認，並以前開等詞置辯。是本件應審究者為被上訴人就上開金額是否須負履約保證責任？經查：
㈠、依兩造所不爭執之履約保證金保證書，其約定之內容為：「承包商與定作人簽訂上項合約後，承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使定作人（即上訴人）蒙受損失，本行（即被上訴人）均負賠償之責，且一經定作人依法解約重新發包或由其自辦，結算所有損失書面通知本行後，當即於前項保證金額內憑定作人所提有關損失憑證撥付賠償，決不推委拖延。定作人得自行處理，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並願放棄民法第七四五條所規定之先訴抗辯權」（第二條）、「本行絕不因任何原因，對定作人逕行行使抵銷權」（第三條）、「本保證書有效期限為自簽訂上述工程合約之日起至工程全部竣工，經定作人驗收合格並經有關機關核准之日止或由定作人通知本行解除保證責任時為止」（第五條）。又上訴人與被上訴人、訴外人泉安公司、萬裕公司另於86年3月12日所簽訂之【台南市○○道六』海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書】其內容，並未就被上訴人之履約保證責任有所變更，即被上訴人亦係延續上開履約保證金保證書之保證責任。
㈡、又據行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第十五項規定「廠商得標訂約時，應提供之履約保證金，以不低於決標價百分之十為原則」；「履約保證金…應由廠商以現金、公債、定期存款單、票據、儲蓄券為之，或取具金融機構之書面保證…」等語以觀，所謂「履約保證金」係指營造商（指訴外人泉安公司等）向業主（指上訴人）承包工程後，於訂約之初即應向業主繳納一定金額以為履行契約之擔保，該保證金原係以現款繳納存放在業主處，如營造商未能提出現款之保證金，亦可以銀行出具之書面保證代之，即係代替營造商所提現款，故「履約保證金」書面保證之性質本係代替履約保證金現金提出，其目的固與保證金相同。然泉安公司、萬裕公司與上訴人訂立工程合約時，所以約定應由泉安公司、萬裕公司交履約保證金，目的即在擔保泉安公司、萬裕公司之履行契約，亦即為恐日後因泉安公司、萬裕公司無資力等，使上訴人之求償發生困難，乃以訂定要物契約（履約保證金）為擔保方式，於日後泉安公司、萬裕公司應負賠償責任時，得優先就此保證金取償。然此一要物性，於經被上訴人同意以保證書代替後，即不再具備，事實上亦無此實益，蓋被上訴人為銀行，一般而言，不會發生日後資力不足而求償困難之問題。並且，即使由泉安公司、萬裕公司交付履約保證金，亦必須於泉安公司、萬裕公司依約應負賠償責任時，上訴人始得終局保有該保證金之利益，如泉安公司、萬裕公司不必負賠償責任或所負之賠償責任較保證金為低，上訴人應返還予泉安公司、萬裕公司。同理，由被上訴人出具保證書以代替泉安公司、萬裕公司繳交保證金之情形，亦無不同，亦即上訴人依系爭保證書請求被上訴人給付系爭保證金時，固不必證明泉安公司、萬裕公司應賠償之金額如何，有異於一般之保證契約，但仍應證明泉安公司、萬裕公司有前開履約保證金保證書第二條約定之事實致上訴人蒙受損害時，上訴人始得請求被上訴人履行責任而交付保證金，此觀系爭履約保證金保證書第二條之約款即明。況系爭履約保證金保證書並未約定，無論所保證標的之事實條件是否成就或有否其他糾葛情事，被上訴人即無條件逕行履行保證責任，實難認履約保證金保證僅係單純付款承諾。是上訴人此部分之抗辯尚非可採。而上開履約保證金保證書內容，既明定就承包商（即訴外人泉安公司、萬裕公司）未依合約履行，造成定作人（即上訴人）損失，負賠償之責，且保證之賠償範圍包括解約後重新發包或自辦之損失等語，則被上訴人所出具之上開履約保證金保證書，顯係就訴外人泉安營造事業有限公司、萬裕營造工程股份有限公司所承攬之上開工程，於訴外人泉安公司、萬裕公司有不履行契約或不依約履行時，充作損害賠償違約金擔保之性質；系爭保證書第二點既已明白約定，以承包商如未依工程合約書之約定履行合約時，致使上訴人蒙受損失之事實發生，為被上訴人給付系爭保證金之條件，亦即在上開事實發生後，被上訴人始應於接獲上訴人書面通知後，於前項保證金額度內，撥付賠償，而非不待該事實之發生，上訴人即有此請求權。又上開履約保證金保證書明定被上訴人放棄民法第745條規定之先訴抗辯權，亦如前述；該契約既明定擔保人放棄民法保證乙節所規定之先訴抗辯權，收受該履約保證金保證書之上訴人亦未就上開履約保證金保證書所載內容為反對，且履約保證之內容，又係擔保訴外人即主債務人泉安公司、萬裕公司不履行工程契約或不依約履行時，作為擔保損害賠償之用，則兩造當事人就上開履約保證金保證書係成立民法所規定之保證契約，兩造間就上開履約保證金保證書，係作為擔保訴外人泉安公司、萬裕公司於不履行或不依約履行所造成對上訴人所負之損害賠償責任之意思表示，已經有所合致；故上開履約保證金保證書，其法律上性質，係屬就承攬契約不履行或不依約履行造成損害為保證，自可據以認定。
㈢、再者，依我國金融機構就政府興建採購工程與承攬廠商間，所簽發保證金之種類主要有（一）履約保證金、（二）預付款還款保證、（三）保固保證金等。而所謂「履約保證金」者，係保證廠商依契約規定履約之用；所謂「保固保證金」者，則指保證廠商履行保固責任之用，二者意義殊不相容。此由行政院公共工程委員會依政府採購法第30條第3項所制定之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1款及第3款之規定甚明。故一般金融實務，履約保證金之保證內容，通常僅指狹義之依約履行興建施工義務，並不包含保證廠商履行標的物之瑕疵保固責任在內。本件系爭履約保證金僅指狹義之依約履行興建施工之「履約保證」義務而不及於「保固保證義務」，此由上訴人於89年9月間，與訴外人泉安公司、萬裕公司所簽訂【終止協議書】第5條約定關於履約保證金約定：「乙方為履約原合約之本工程所提供之履約保證金新台幣貳億伍仟壹佰零捌萬參仟零伍拾壹元整，於雙方依第三、四條辦理結算扣款後，如有剩餘，甲方同意返還乙方。如有不足，乙方應於甲方書面通知後七日內補足差額。」；另於同【終止協議書】第2款約定，訴外人泉安公司、萬裕公司於原合約終止日起三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任應另提出瑕疵擔保保證金（即保固保證金）4,350萬元，訴外人泉安公司、萬裕公司依該約定提出富邦產物保險股份有限公司【工程保固保證保險單】（該保險單是否真正為另一問題）益可明證，蓋倘系爭履約保證金係包括承包商之保固瑕疵擔保責任，以該履約保證金保證書額度高達251,083,051元，何須約定於結算後發還，另為保固保證金4,350萬元之約定，是被上訴人抗辯履約保證金保證書係保證訴外人泉安公司、萬裕公司依契約規定履約之用，而非保證廠商履行保固責任之用乙節，應可採信。
㈣、上訴人主張被上訴人應負履約保證責任，固提出台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約、履約保證金保證書、台南市○○道六」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書、工程結算驗收證明書影本、台南市政府營繕工程結算明細表為據，而請求被上訴人應給付上訴人因重新發包基礎版滲水瑕疵改善工程、東北角連續壁滲水等二項工程所支出之費用。然查，上訴人既於89年9月，與訴外人即系爭履約保證之被保證人訴外人泉安公司、萬裕公司訂定【終止協議書】，約定終止系爭新建工程合約所訂立之台南市○○道六」海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程合約、台南市○○道六」海安路拓寬地下街、地下停車場新建土木、建築工程履約協議書，此有兩造所不爭執之【終止協議書】在卷可按。而依上開【終止協議書】第3條工程結算約定內容所載：「㈠、工期遲延之罰款：⒈依中華民國仲裁協會八十八年商仲聲受字第六一號仲裁判斷書，乙方工期逾期六十七天，概算逾期罰款約為三千六百萬元（註：每日逾期罰款按萬分之二點五之比例，以結算之總金額計算之）。乙方同意甲方得自應給付乙方之本工程保留款或其他款項扣除上述款項。⒉民國八十八年四月一日起至八十九年五月七日止之第一、二次新增變更設計所增加之工期計算，如雙方認知有所差異時，雙方應提供相關資料委由台灣省土木技師公會認定之。如經上開公會認定乙方施工遲延及應給付之罰款計算比例，雙方同意依該公會認定方式計算罰款，乙方同意甲方得自應給付乙方之本工程保留款或其他款項中扣除上述款項。㈡、已施作工程之數量：乙方就本工程已施作部分之數量，雙方同意委由台灣省土木技師公會依設計圖及施工圖計算之，並以該公會核算之數量，依原合約第二十一條規定之合約單價核實給付工程款予乙方。㈢本工程之瑕疵：關於本工程已施作部分之瑕疵，雙方同意由台灣省土木技師公會鑑定之。若經由台灣省土木技師公會鑑定結果，認定有瑕疵且有修補之必要，則乙方同意該鑑定所認定之修繕費用，並由甲方自應給付乙方之本工程保留款或其他款項中扣除之。㈣本協議書簽訂後，雙方應即委請台灣省土木技師公會依本條前三項規定辦理之，委託鑑定或核算之費用均由乙方負擔。」，依據上開約定，上訴人與訴外人泉安公司、萬裕公司間已完成系爭工程之結算，包括應給付工程款及應扣款之核算，及已施作工程之瑕疵，亦委由台灣省土木技師公會鑑定，鑑定應修補之瑕疵，其修繕費用由上訴人應給付之工程款中扣除。又依第4條工程結餘款項約定內容則明載：「㈠本工程之保留款，於扣除第三條第
㈠、㈢項之逾期罰款及工程瑕疵扣款後，如有剩餘，甲方應給付乙方剩餘款項，並以書面通知乙方領款。㈡如前項逾期罰款及工程瑕疵款超過甲方應給付乙方之款項時，甲方得自履約保證金中扣除之」。至履約保證金則於該【終止協議書】第5條明定：「乙方為履約原合約之本工程所提供之履約保證金二億五千一百零八萬三千零五十一元整，於雙方依第
三、四條辦理結算扣款後，如有剩餘，甲方同意返還乙方。如有不足，乙方應於甲方書面通知後七日內補足差額。」；依據上開約定，訴外人萬裕公司、泉安公司之工程款，於扣除瑕疵扣款及工期遲延扣款後，如有不足，應由上訴人自訴外人萬裕公司、泉安公司所提保證金中扣抵，如履約保證金不足，訴外人萬裕公司、泉安公司應補足，如工程款尚有剩餘，則由訴外人萬裕公司、泉安公司領取；而上開終止協議書第5條所約定之履約保證251,083,051元整，即係被上訴人所提供履約保證金保證書所載履約保證金額，而結算之後，尚有結餘工程款68,259,858元，已由萬裕公司領取，則為兩造所不爭執之事實，並經證人即上訴人職員陳銘輝、黃竹芳於原審證述在卷（見原審卷第168-174頁），則依據上開約定內容及證人所述之內容參互以觀，上訴人與訴外人即被上訴人履約保證之被保證人萬裕公司、泉安公司就其所承攬之上開工程已經完成結算，就上開工程之瑕疵損賠部分，已經由上訴人自訴外人萬裕公司、泉安公司應領取之工程款扣除，且因工程款尚超過應扣除款，故由訴外人萬裕公司領取剩餘之工程款；顯然上訴人與訴外人萬裕公司間就被上訴人所履約保證之債務，已經完成結算，該主債務已經扣款清償完畢，主債務既已消滅，保證債務即亦無從發生，因此，被上訴人已毋庸再負保證責任。
㈤、上訴人雖又主張依【終止協議書】第二條第三款約定：乙方（指萬裕公司）就原合約之工作負瑕疵擔保責任，包括「台南市○○路○○街、地下停車場未完成結構體及已完成結構體部分瑕疵改善工程變更設計追加工程」中之「已完成結構體部分瑕疵改善」部分及「台南市○○路○○街連續壁東北角滲水破損緊急搶修工程」全部工程，而上訴人與萬裕公司、泉安公司簽訂【終止協議書】時，已經發現系爭工程計有
（１）連續壁滲漏、（２）中間樁貫樑及（３）大梁蜂窩滲水等三項瑕疵，經共同協議，原則上就已完成工作仍依原工程合約第18條由萬裕公司、泉安公司共同負保固責任，至上述三項瑕疵則委由台灣省土木技師公會鑑定直接扣款，且為免事後責任難以釐清再生爭執，明定該二公司不再就該三項瑕疵另負瑕疵擔保責任，嗣於保固期限內，系爭工程又發生
（１）基礎版滲水及（２）東北角連續壁滲水等二項瑕疵，則萬裕公司、泉安公司仍須就已完成工作負瑕疵擔保責任，故上開二項工程之重新發包之費用，自仍應由被上訴人負擔保責任云云等語。然依據【終止協議書】第二條約定：「（三）本協議書雖已規定對乙方之現有工作瑕疵予以扣款，乙方仍應於原合約終止日起三年內，就原合約之工作負瑕疵擔保責任。但乙方依本協議書已遭扣款者，甲方不得重複要求乙方負瑕疵擔保責任。乙方應依政府採購法第三十條第二項規定之保證金諸方式中擇一而為此瑕疵擔保保證金之繳納。前述乙方之瑕疵擔保保證金金額為新台幣肆仟參佰伍拾萬元整，應於本約第三條工程結算完後四十五天內繳納予甲方。惟乙方若能取得依本協議書第六條接續乙方施工之第三人之書面擔保，此第三人願對乙方本工程施工之瑕疵負全部責任者，則乙方得免本條之瑕疵擔保責任。」；依據上開約定，有關原工作之瑕疵擔保責任，雖仍約定由訴外人萬裕公司負瑕疵擔保責任，但萬裕公司得繳納現金4,350萬元作為瑕疵擔保保證金，亦可依據其他之保證金繳納方式為之；而訴外人萬裕公司即於90年1月繳交由富邦保險股份有限公司簽具面額4,350萬元之「工程保固保證保險單」予上訴人，而上訴人依此即將應給付予訴外人萬裕公司之工程款4,350萬元通知萬裕公司領取之事實，已據證人陳銘輝、黃竹芳證述在卷（見原審卷第168-174頁），亦為兩造所不爭執；故就原有工程瑕疵責任部分，訴外人萬裕公司已與上訴人成立新之擔保合意，即由訴外人萬裕公司另提供保固保證金予上訴人，而免除被上訴人之擔保責任，否則訴外人萬裕營造工程股份有限公司何須另外繳交第三人富邦保險股份有限公司之保險單，並結算原來之瑕疵扣款；因此，終止協議書第二條所約定之原合約之工作負瑕疵擔保責任部分，已非被上訴人應負之履約擔保範圍，可資確定；況且上訴人主張之（１）基礎版滲水改善工程及（２）東北角連續壁滲水等二項工程結構體，原來即屬上述上訴人與訴外人萬裕公司約定應由台灣省土木技師公會鑑定之範圍，而台灣省土木技師公會因漏未鑑定，上訴人已對台灣省土木技師公會鑑定之土木技師提出損害賠償訴訟之事實，已據證人陳銘輝證述在卷，故上開（１）基礎版滲水改善工程及（２）東北角連續壁滲水等二項，原即屬工程結算時扣除工程款之部分；上訴人以（１）基礎版滲水及（２）東北角連續壁滲水等二項瑕疵，屬終止協議書第二條（三）所約定之瑕疵，而請求被上訴人負履約擔保責任，即亦無所據。
㈥、此外，上訴人與訴外人萬裕公司、正道工業有限公司、台灣省土木技師公會分別於86年12月6日、89年12月11日就台南市○○路○○街暨地下停車場工程進行點交，於89年12月11日召開「海安路地下街工程終止契約結算點交協調會」，由「台南市○○道六』海安路拓寬及地下街、地下停車場新建工程」之施作廠商即訴外人萬裕公司將上開工程點交予ＢＯＴ廠商正道工業有限公司，並就點交事務為約定，而其中89年12月11日所舉行之海安路地下街工程終止契約結算點交協調會，更約定點交之結果其瑕疵部分，正道工業有限公司願意承受，有上訴人所提出89年12月11日「海安路地下街工程終止契約結算點交協調會」紀錄在卷可稽。而依據上訴人之陳述，（１）基礎版滲水及（２）東北角連續壁滲水等二項工程瑕疵，其中連續壁東北角滲水部分係於90年9月4日發生，再於90年5月8日完成驗收付款，基礎版滲水部分則至91年2月28日始經尚禹營造股份有限公司告知等語；該瑕疵均係發生於上開89年12月11日「海安路地下街工程終止契約結算點交協調會」之後，該工程之瑕疵亦已由訴外人正道工業有限公司承受，則上訴人尚以訴外人萬裕公司應負責上開瑕疵，而請求被上訴人負履約保證責任，亦無所據。雖上訴人復主張系爭履約保證金保證書第5條約定，保證書有效期限係自簽訂上述工程合約之日起，至工程全部竣工、經定作人驗收合格並經有關機關核准之日止，或由定作人通知本行（被上訴人）解除本保證責任時止，被上訴人既未經通知解除本保證責任，自不能免責云云。但履約保證金保證書保證責任係保證訴外人泉安公司、萬裕公司依契約規定履約之用，而非保證廠商履行保固責任之用，其法律上性質，係屬就承攬契約不履行或不依約履行造成損害為保證，已如前述，且上訴人與應提供保證金之萬裕公司、泉安公司另於【終止協議書】中特別約定上訴人同意系爭工程款瑕疵修費用之認定及理賠給付過程經雙方約定為「就系爭工程瑕疵經台灣省土木技師公會鑑定認定修繕費用後，先以保留款扣抵，不足，再以履約保證金扣抵，不足，再由承包商萬裕公司補足差額，自應依其特別約定。而系爭履約保證金所擔保之責任業已由契約約定之「土木技師公會」鑑定確認賠償範圍及數額後以萬裕公司之工程保留款內扣除完成工程結算而消滅，此由【終止協議書】第5條之約定，上訴人依扣抵結算之結果，原應返還萬裕公司、泉安公司之履約保證金，益證被上訴人之履約保證責任已不存在。且系爭「履約保證金保證書」所擔保之責任亦已由事後萬裕公司依終止合約書所出具之「保固保證保險單」所取代，再者，嗣系爭工程之瑕疵擔保責任，亦由上訴人與萬裕公司、接手廠商正道工業有限公司於89年12月11日協調會中協議由「正道工業有限公司概括承受」；準此，萬裕公司自不再負有不履約之賠償責任，上訴人更無再行以履約保證金保證書要求被上訴人給付起訴金額之理，上訴人此部分之抗辯，實無足取。
㈦、至於上訴人主張訴外人萬裕公司所繳交富邦保險股份有限公司之「工程保固保證保險單」，事後該工程保固保證保險單經發現係偽造，經台灣台南地方法院檢察署對相關涉案人提起公訴，由原審法院院九十二年度訴字第八八０號刑事案件審理中等語。然該部分係屬上訴人與訴外人萬裕公司就終止協議書第二條所約定契約之履行爭議或有無侵權行為損害賠償之問題，不影響原有瑕疵已經扣款結算終結之事實，要與本件請求被上訴人負履約保證責任無關。
五、綜上所述，本件被上訴人應負履約保證之主債務，既已經上訴人與主債務人即訴外人萬裕公司結算而消滅，被上訴人之保證債務即已無發生，從而，上訴人依據履約保證之法律關係，請求被上訴人應給付（１）基礎版滲水改善工程及（２）東北角連續壁滲水等二項工程重新發包支出之費用計21,323,061元及法定遲延利息，即無所據，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本院既認被上訴人保證債務並未發生，則被上訴人抗辯上訴人之請求已罹於時效部分，即毋庸論究，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 楊省三法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
書記官 林鈴香
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