臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上字第35號上 訴 人 慈強營造股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 陳君聖 律師被 上 訴人 聯邦商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於民國94年5月2日臺灣臺南地方法院第一審判決（93年度重訴字第184號）提起上訴，本院於94年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）參照民法第865條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後訂之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無需登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權。最高法院63年台上字第1240號著有判例。又同一不動產上設定有抵押權，又有民法第513條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序（法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時成立生效）；最高法院63年6月14日六十三年度第一次民庭庭長會議決定㈡亦有決議。經查上訴人之系爭法定抵押權係於民國88年1月5日成立生效，而被上訴人之設定抵押權則於88年7月間始登記。揆諸上開判例及庭長會議決議，原判決自係違背法令。
（二）上訴人雖於86年12月22日出具拋棄法定抵押權聲明書及86年5月12日董事會紀錄予被上訴人，惟查：
㈠本件上訴人與第三人運泰公司係於87年3月1日始簽訂承攬契約，後於88年1月5日竣工。
㈡於86年12月22日之時，運泰公司所有之系爭台南縣永康市
○○段818、839、838、817、850、592、851、570地號等八筆土地尚未提供向被上訴人設定最高限額抵押權，係於88年8月20日始提供設定最高限額抵押權；而系爭大樓則至88年9月始向被上訴人設定最高限額抵押權。
㈢上訴人嗣後並無再提出任何拋棄法定抵押權聲明書予任何人。
㈣是上訴人提出本件拋棄法定抵押權聲明書予被上訴人時，被上訴人係在一年九個月後始成為抵押權人。
（三）拋棄者，乃權利人不以其物權移轉於他人而使其物權歸於消滅之單獨行為（最高法院32年上字第6036號判例參照）。且因拋棄為單獨行為，係法律行為之一種，自須以意思表示為之。而如拋棄者為所有權以外其他物權，除須向因拋棄而直接受利益者為拋棄之意思表示外，並應向地政機關為塗銷登記。
㈠上訴人於86年12月22日所提之拋棄法定抵押權聲明書係單獨行為拋棄之意思表示，而非債之契約中要約或承諾。
㈡被上訴人從未向上訴人提出任何要求拋棄法定抵押權之要
約（意思表示）或就上開聲明書為答覆同意或允諾之承諾（意思表示）。
㈢且因被上訴人於收受上開拋棄法定抵押權聲明書時並非抵
押權人，即非因拋棄而直接受利益者；復該拋棄法定抵押權之意思表示並非要約或承諾。
（四）解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第98條定有明文。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。最高法院17年上字第1118號著有判例。
㈠查卷附由上訴人書立予被上訴人之拋棄法定抵押權聲明書
係記載「立聲明人慈強營造股份有限公司經與運泰公司（業主）訂立契約承攬後開土地上之建築物，茲因運泰公司提供該建築物為中興商業銀行股份有限公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與（業主）間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第513條所享有之法定抵押權無條件拋棄，恐口無憑，特立此聲明存照。此致中興商業銀行股份有限公司」。
㈡上開拋棄法定抵押權聲明書明確記載「願依民法第513條
所享有之法定抵押權無條件拋棄」，此當事人真意實已明確。
㈢上開拋棄法定抵押權聲明書何來「債權不優先於抵押權之債權」之意思？原審法院妄加曲解，實非適法妥適。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱略以：
（一）依上訴人於86年12月22日出具之拋棄法定抵押權聲明書之內容觀之，本件係第三人即定作人運泰公司為向被上訴人辦理建築融資貸款，以上訴人承建房屋所在之土地為貸款之擔保。惟因上訴人於該土地上承建房屋，上訴人就承建完成後之房屋依法享有法定抵押權，運泰公司為求貸得一定額度之借款，乃向承攬人即上訴人要求就將來系爭土地上承建完成之建物依法取得法定抵押權，上訴人放棄其法定抵押權之權利，俾運泰公司得以順利向被上訴人貸款。則上訴人已明知運泰公司欲提供該批建築物設定抵押權予被上訴人做為貸款之擔保，且係自願拋棄原優先於被上訴人抵押權順位之法定抵押權。
（二）按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而解釋當事人之真意，亦應適用此項方法。經查：
㈠上訴人於86年5月12日召開董事會決議，願無條件拋棄系
爭法定抵押權。並於同年12月22日出具「拋棄法定抵押權」聲明書予被上訴人。依據系爭「拋棄法定抵押權」聲明書所載內容，其文義所示之法律效力，應係運泰公司所有之系爭建物及土地受強制執行時，上訴人之承攬債權即使存在，其受償順序願列於被上訴人意定抵押債權之後。而上訴人為專業之營造廠商，於出具該書面時，應知悉前述「拋棄法定抵押權」聲明書，於強制執行參與分配時所生之效力。
㈡就此，依民法第98條之規定，上訴人出具前開「拋棄法定
抵押權」聲明書時，亦應認有同意被上訴人優先受償之意思，而於被上訴人受領系爭聲明書之際，發生拘束兩造之債權效力。
㈢上訴人現稱渠出具前開聲明書時，並無拋棄法定抵押權或
同意被上訴人優先受償之意，除違反誠信原則外，則其出具該聲明書之真意為何，有無詐害之意不明。
（三）又按最高法院94年度台上字第407號判決，亦採「定作人及承攬人為順利取得建築之資金，而向金融機關貸款，遂為拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及其抵押權，而換取金融機關之同意貸與款項，此一拋棄法定抵押權之意思表示，自非單純影響定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保，實尚涉及交易安全與誠信原則之範疇。故承攬人若係以拋棄法定抵押權為手段，用以向金融機關貸款，迨取得貸款後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，應認其行使權利，有違誠實信用原則。」、「承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。」之見解，依之，承攬人先以拋棄法定抵押權為手段，使定作人得向金融機關貸款，迨取得貸款後復主張其拋棄未經登記不生效力，其行使權利，有違誠信；承攬人前開拋棄法定抵押權之意思表示，於承攬人及金融業者間確有債之效力。故被上訴人之主張，與前引判決意旨相符，應屬可採。
（四）按第三人運泰公司係向被上訴人申請建築融資貸款，依金融界辦理建築融資貸款之慣例，均係就土地之部分先設定抵押權，俟建築完成後再辦理建築物之抵押權登記，因之，上訴人於86年間先出具拋棄法定抵押權之書面，待建築物興建完成後，被上訴人再辦理抵押權登記，於法並無不合。
（五）第三人運泰公司係於民國86年4月8日，向被上訴人所合併之前中興商業銀行股份有限公司，申請建築融資貸款，其償還財源為分戶貸款償還。申請貸款時，擬先提供設定抵押權之土地為台南縣永康市○○段592、817、818、838、
839、850地號等土地。該等土地於86年6月7日，分別設定抵押權予被上訴人。因之，被上訴人於86年6月7日，陸續撥貸款項予運泰公司。至建物須完成所有權之保存登記後，始能提供設定抵押權，故上訴人94年7月28日之書狀所稱88年9月建築物始提供設定抵押權，並不違背事理。
（六）又查，運泰公司係86年4月間向被上訴人申請貸款，被上訴人為確保貸款之受償，且避免因承攬之營造商，承攬工程款未受清償，其行使法定抵押權，造成被上訴人債權未能受償之風險。故要求運泰公司應提出有意承建之營造商應出具拋棄法定抵押權之聲明書，故上訴人公司先於86年5月12日之董事議事錄決議拋棄本案之法定抵押權，復於86年12月22日，再出具聲明拋棄法定抵押權之書面予被上訴人。按上訴人於86年5月12日董事議事錄之決議，乃被上訴人決定貸款予運泰公司興建房屋與否之考量因素之一。且運泰公司向被上訴人洽商借款時，被上訴人亦曾要求運泰公司應依銀行法出具承諾，於建築物興建完成後，設定抵押權予被上訴人，且運泰公司亦應取得營建商聲明拋棄法定抵押權之書面。
（七）本件不受兩造間另案確認法定抵押權不存在事件之拘束。㈠查兩造間另件確認法定抵押權不存在事件（即台灣台南地
方法院91年度重訴字第497號、台灣高等法院台南分院92年度重上字第32號、最高法院94年度台上字第186號）係就上訴人對於運泰公司所有坐落於台南縣永康市○○段○○○○號上建物之法定抵押權是否存在加以爭執，於該訴訟中所審究者為：前開法定抵押權是否因上訴人出具「拋棄法定抵押權聲明書」予被上訴人而發生拋棄之效力？該案經三審訴訟程序，法院認定因未辦理拋棄法定抵押權登記，故不生拋棄之效力。
㈡縱前開聲明書，不生拋棄法定抵押權之物權效力。惟查，
上訴人既於民國86年12月22日出具「拋棄法定抵押權聲明書」予被上訴人，依據該聲明書所載內容，其文義所示之法律效力，應係運泰公司所有之系爭建物及土地受強制執行時，上訴人之承攬債權即使存在，其受償順序願列於被上訴人意定抵押債權之後，應認上訴人有同意被上訴人優先受償之意思，而於被上訴人受領系爭聲明書之際，發生拘束兩造之債權效力。惟兩造間另案確認法定抵押權不存在事件，並未論及於此。
㈢再查，依最高法院94年度台上字第407號判決，承攬人先
以拋棄法定抵押權為手段，使定作人得向金融機關貸款，迨取得貸款後復主張其拋棄未經登記不生效力，其行使權利，有違誠信；承攬人拋棄法定抵押權之意思表示，於承攬人及金融業者間確有債之效力。
㈣綜上，本案不受兩造間另案確認法定抵押權不存在事件之拘束。
叁、本院判斷：
一、按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人，承受其訴訟以前當然停止」、「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」民事訴訟法第169條第1項、第170條、第175條第1項分別定有明文。
查被上訴人聯邦商業銀行股份有限公司已於94年3月19日概括承受中興商業銀行股份有限公司之主要資產、負債暨營業，且依金融機構合併法第18條第3項規定，將債權讓與之通知以登報方式公告，並於94年4月18提出書狀聲明承受訴訟，有行政院金融監督管理委員會函及新聞紙公告影本各一份附於原審卷可參，於法尚無不合。
次查，上訴人之法定代理人原為「陳宗仁」，嗣變更為「甲○○」，此有上訴人提出之高雄市政府營利事業登記證及公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第5-7頁），上訴人具狀陳明，並聲明承受訴訟，經核亦無不合，均合先敘明。
二、兩造不爭執之事實：
（一）民國86年12月22日上訴人向中興商業銀行股份有限公司（按已由被上訴人概括承受，以下或簡稱中興銀行或逕稱被上訴人）出具聲明書，其上載「立聲明書人慈強營造股份有限公司（以下簡稱本公司）經與運泰建設股份有限公司（業主，以下簡稱運泰公司）訂立契約承攬後開土地上之建築物，茲因運泰公司（業主）提供該建築物為中興銀行設定抵押權以為貸款之擔保，本公司與（業主）間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第513條所享有之法定抵押權無條件拋棄，恐口無憑，特立此聲明書存照。建物坐落及地號台南縣永康（市○○○段570、592、817、818、
838、839、850、851地號基地上之建物。此致中興銀行…」，並附上訴人公司86年5月12日之董事會議事錄一份（見原審卷第19、78-79頁）。上訴人嗣後未再交付任何文件予運泰公司或被上訴人，而被上訴人亦未曾與上訴人連繫。
（二）上訴人於87年3月1日承攬第三人運泰公司所有坐落在台南縣永康市○○段838、850地號土地上之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓工程」（下稱系爭大樓）。上訴人即進場施工，於88年1月5日完工，而第三人運泰公司就系爭承攬工程尚有新台幣（下同）1563萬497元之工程款未給付予上訴人。
（三）第三人運泰公司於88年9月間以上開二筆土地及系爭大樓為向被上訴人借款擔保而設定最高限額抵押權2032萬元，並於88年9月9日完成抵押權設定登記（參見原審法院91年度執字第13966號執行卷附之土地及建物登記謄本）。
（四）上訴人對第三人運泰公司就系爭建物承攬關係所生之債權提起確認法定抵押權存在並請求給付之訴，業經台灣台南地方法院89年度重訴字第547號判決「確認原告（即上訴人慈強公司）對於被告（即運泰公司）所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地上之建物於新台幣1563萬497元範圍內之法定抵押權存在」、「被告應給付原告新台幣1563萬497元，及自民國90年1月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，有該判決在卷可參（見本院卷第40-44頁），已於90年4月10日判決確定，並經調閱該卷查核無訛。
（五）被上訴人於91年間以上開法定抵押權已因拋棄而消滅及違反公平、誠信原則為理由對上訴人提起確認系爭法定抵押權不存在之訴，經台灣台南地方法院91年度重訴字第497號駁回被上訴人之訴、被上訴人不服提起上訴後，分經本院92年重上字第32號、最高法院94年度台上字第186號判決駁回上訴而確定，有該判決在卷可佐（見本院卷第46-81頁），並經調卷查核屬實。
（六）上訴人執上開台南地方法院89年度重訴字第547號確定判決為執行名義對第三人運泰公司為強制執行並聲明實行法定抵押權，由台南地方法院以91年度執字第13966號查封拍賣第三人運泰公司之財產，於民國93年3月31日進行第三次拍賣，由訴外人邱證融以總價3625萬9000元得標拍定。在此之前被上訴人均未曾向執行法院聲請參與分配，執行法院於93年6月4日通知其應檢具抵押權及債權證明文件具狀參與分配後，而於93年6月15日檢具相關之抵押權及確定支付命令之文件向執行法院陳報。執行法院始於93年7月13日製作分配表定期於93年7月30日分配。其中分配表次序4所列上訴人因法定抵押權之本息受分配金額為1815萬2788元，被上訴人對之異議並提起本件分配表異議之訴，而上開款項已經執行法院於94年4月13日依法予以提存，並經調該執行卷查核屬實。
三、本件兩造爭執要點為上訴人於86年12月22日出具拋棄系爭大樓之法定抵押權之聲明書，其法律效果為何？於此應分別審究：㈠上訴人之法定抵押權於何時成立生效？㈡上訴人上開拋棄法定抵押權之聲明書，是否確已使上訴人之法定抵押權因聲明書聲明拋棄而消滅？㈢如上訴人上開拋棄法定抵押權之聲明書僅具有債之效力，上訴人違反該聲明書意旨之行為，應負何責任？㈣上訴人之法定抵押權如不因上開聲明書聲明拋棄法定抵押權而生消滅法定抵押權之效果，則上訴人行使該法定抵押權，是否有權利濫用或違反誠實信用原則？㈤上訴人上開拋棄法定抵押權之聲明書，是否可解讀為就系爭大樓之執行案款，上訴人同意其受清償次序不優先於被上訴人所設定抵押權順序之意思表示？等項。
四、本院查：
（一）按民法第513條於民國88年4月21日經修正公布為「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記。」（第1項），而修正前之民法第513條則規定為「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」。查上訴人於87年3月1日承攬第三人運泰公司所有坐落在台南縣永康市○○段838、850地號土地上之「白金漢宮新建集合式店鋪住宅大樓工程」之系爭大樓。上訴人即進場施工，於88年1月5日完工，其時間點在民國88年4月21日修正公布民法第513條之前，故本件所適用法定抵押權之條文為修正前民法第513條之條文，合先敘明。
（二）查上訴人於87年3月1日承攬系爭大樓工程。上訴人即進場施工，於88年1月5日完工，依修正前民法第513條規定「承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，『有抵押權』」，則上訴人取得系爭大樓之法定抵押權之時間係在87年3月以後進場施工就承攬關係所生之債權即取得法定抵押權，且系爭大樓已於88年1月5日完工，是上訴人取得系爭法定抵押權之時間應在於87年3月以後進場施工就承攬關係所生之債權時即已取得，至遲於88年1月5日上訴人所承攬之系爭大樓完工時確定取得系爭法定抵押權，洵屬明確。而第三人運泰公司於88年9月間才以上開二筆土地及系爭大樓為向被上訴人借款擔保，設定最高限額抵押權2032萬元，於88年9月9日始完成抵押權設定登記，是被上訴人之抵押權取得之次序顯然在上訴人取得系爭大樓法定抵押權之後。
（三）上訴人對第三人運泰公司就系爭大樓承攬關係所生之債權提起確認法定抵押權存在並請求給付之訴，業經台灣台南地方法院89年度重訴字第547號判決「確認原告（即上訴人慈強公司）對於被告（即運泰公司）所有坐落台南縣永康市○○段○○○○號土地上之建物於新台幣1563萬497元範圍內之法定抵押權存在」、「被告應給付原告新台幣1563萬497元，及自民國90年1月17日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息」並已確定，已如前述。
又被上訴人於91年間以上開法定抵押權已因拋棄而消滅及違反公平、誠信原則為理由對上訴人提起確認系爭法定抵押權不存在之訴，經台灣台南地方法院91年度重訴字第497號駁回被上訴人之訴、被上訴人不服提起上訴後，分經本院92年重上字第32號、最高法院94年度台上字第186號判決駁回上訴而確定，有該判決在卷可佐（見本院卷第46-81頁），並經調卷查核屬實。可見上訴人上開拋棄法定抵押權之聲明書，並不生使上訴人之系爭法定抵押權消滅之效果；又被上訴人以「上開法定抵押權已因拋棄而消滅及違反公平、誠信原則」為理由對上訴人所提起上開確認系爭法定抵押權不存在之訴，既經法院判決駁回其請求確定在案，則被上訴人於本件仍主張上訴人有違反公平、誠信原則云云，即無足採。
（四）查上訴人因承攬業主即第三人運泰公司所興建之系爭大樓，而第三人運泰公司因需建築融資，要向被上訴人為建築融資抵押貸款，因上訴人為系爭大樓之承攬人，就系爭大樓依法有法定抵押權，被上訴人為求其融資予第三人運泰公司之債權能受保障，經上訴人於民國86年12月22日出具聲明書係載明「因運泰公司提供該建築物為中興銀行設定抵押權以為貸款之擔保，慈強公司與運泰公司間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第513條所享有之法定抵押權無條件拋棄」，並附上訴人公司86年5月12日之董事會決議放棄系爭法定抵押權之議事錄一份（見原審卷第78-79頁）。被上訴人因而同意第三人運泰公司辦理抵押予以建築融資。
惟按「民法第758條規定，不動產物權依法律行為而喪失者，非經登記不生效力。拋棄對於不動產公同共有之權利者，亦屬依法律行為喪失不動產之一種，如未經依法登記，仍不生消滅公同共有權利之效果」（最高法院74年台上字第2322號判例參照）。是不動產物權之拋棄，並應向地政機關為塗銷登記。
經查，上訴人於86年12月22日出具聲明書載明拋棄法定抵押權，然當時上訴人尚未與第三人運泰公司訂立承攬契約，亦未進行承攬工程，自不發生因承攬而生債權之情事（按上訴人係於87年3月1日始與第三人運泰公司訂立承攬契約，嗣即進場施工，於88年1月5日完工），即上訴人之系爭法定抵押權尚未成立，自亦無從為物權拋棄之登記行為。是依上開聲明書所載，應僅係上訴人對被上訴人承諾「運泰公司提供系爭大樓為被上訴人設定抵押權以為貸款之擔保，上訴人公司與運泰公司間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第513條所享有之法定抵押權無條件拋棄」，而成立之債之關係，兩造亦不否認其間確有債之關係。但查，上訴人執台灣台南地方法院89年度重訴字第547號確定判決為執行名義對第三人運泰公司為強制執行並聲明實行法定抵押權，由台灣台南地方法院以91年度執字第13966號查封拍賣第三人運泰公司之財產，執行法院於93年7月13日製成分配表定期於93年7月30日分配。其中分配表次序4所列上訴人因法定抵押權之本息受分配金額為1815萬2788元，被上訴人以上訴人曾出具拋棄該法定抵押權而提出異議，而上訴人則否認被上訴人上開主張。即上訴人不履行其於民國86年12月22日出具聲明書上所載義務，惟此應屬上訴人債務不履行之情形，被上訴人是否得逕行提起分配表異議之訴，即非無疑。
（五）按「參照民法第865條規定，就同一不動產設定數抵押權者，其次序依登記（即抵押權生效）之先後訂之法意，被上訴人之法定抵押權，雖無需登記，但既成立生效在先，其受償順序自應優先於上訴人嗣後成立生效之設定抵押權。」最高法院63年台上字第1240號著有判例（修正前民法第513條援用之判例）。又「同一不動產上設定有抵押權，又有民法第513條所定之法定抵押權存在時，其順位應以各抵押權成立生效之先後為次序（法定抵押權於其所擔保之債權發生時即同時成立生效）」；最高法院63年6月14日第一次民庭庭長會議決定㈡亦有決議。經查：
㈠上訴人之系爭法定抵押權係最遲於88年1月5日完工時成
立生效，而被上訴人就系爭大樓之抵押權則於88年9月9日完成抵押權設定登記。揆諸上開說明，上訴人之系爭法定抵押權之債權受償次序優先於被上訴人之抵押權債權受償次序。又系爭分配表，除最優先受償之執行費、土地增值稅外，其上有第一順位法定抵押權人即上訴人、第二順位之抵押權人即被上訴人、第三順位之抵押權人許麗梅等人、其次尚有優先於普通債權受償之稅款、最後係普通債權。上訴人基於承攬人因承攬關係所取得之法定抵押權人地位聲請法院為強制執行及受優先分配，乃屬依法行使之權利，自無權利濫用之情事，且上訴人依法向執行法院聲請強制執行及受優先分配，亦屬正當權利之行使，難認其有違反誠實信用原則之情事。至於被上訴人主張上訴人已拋棄該法定抵押權而提出異議，但為上訴人所否認，而縱認被上訴人上開主張屬實，乃屬上訴人有債務不履行之情事，被上訴人對此應如何主張其權利，屬其應以協商或另行訴訟以資解決，被上訴人如為避免日後有不能執行之虞者，乃其應如何為保全行為之問題。故上訴人出具之上開拋棄該法定抵押權之聲明書，若有債權效力，其債權效力應不能超越擔保物權及稅款而優先受償，否則民法物權編之抵押權制度將因之被全盤顛覆。
㈡上訴人之上開聲明書係載明「因運泰公司提供該建築物
為中興銀行設定抵押權以為貸款之擔保，慈強公司與運泰公司間就上開承攬關係所生之債權，願依民法第513條所享有之法定抵押權無條件拋棄」，係上訴人於86年12月22日所出具，距本件強制執行查封拍賣第三人運泰公司財產之時間約五年之久，距執行法院於93年7月13日製成分配表則逾六年以上，上開聲明書之出具與本件強制執行之間，間隔多年，聲明書復未載明「如系爭大樓經法院為強制執行時，上訴人對執行案款，同意其受清償次序不優先於被上訴人所設定抵押權順序」之情，則被上訴人於原審主張「上訴人就系爭大樓之執行案款，同意其受清償次序不優先於被上訴人之受償次序」，即非有據。
五、綜上所述，台灣台南地方法院91年度執字第13966號給付工程承攬款強制執行事件，於93年7月13日製作之分配表次序四所列上訴人之分配金額新台幣1815萬2788元部分，上訴人之法定抵押權成立在被上訴人設定之抵押權之前，其受償次序自優先於被上訴人之受償次序，執行法院依抵押權成立之先後，於該分配表上將上訴人受償次序列於被上訴人受償次序之前，自無不合。原判決疏未查明，誤以被上訴人所主張為可採，而為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決為不當，而聲明廢棄，為有理由，本院爰應將原判決廢棄，改判駁回被上訴人在第一審之訴。
六、兩造其餘攻擊或防禦方法之主張及舉證，均不影響本院所為之前開論斷，自無再予一一審論之必要，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 11 日
民事第二庭 審判長法 官 王明宏
法 官 李文賢法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 10 月 12 日
書記官 侯瑞富
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