臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上字第44號上 訴 人 台南區中小企業銀行股份有限公司興業分公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 林金宗 律師上 訴 人即 參加 人 鼎上營造股份有限公司
即鼎上營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 彰化縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 黃文力 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年6月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（民國94年度重訴字第22號）提起上訴，本院於民國95年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，參加訴訟費用由參加人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人台南區中小企業銀行股份有限公司興業分公司部分：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於
契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院著有民國（下同）十七年上字第1118號判例。本件上訴人台南區中小企業銀行股份有限公司興業分公司（以下簡稱台南企銀興業分公司）所出具之「履約保證金連帶保證書」（以下簡稱系爭保證契約書）除契約多次使用「連帶保證」用語，契約書第二條並約定：「機關依招標文件\契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減。但由本行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約致無不發還履約保證金之情形者，不在此限。」亦記載無適用與保證契約有關之民法第七百四十五條先訴抗辯權規定，故兩造間就系爭保證契約書顯已明白表示要適用保證契約之規定，否則又何必畫蛇添足，明示不適用與保證契約有關之民法第七百四十五條規定？兩造間既已明白表示適用民法保證之規定，依前揭最高法院判例意旨：「不得反捨契約文字而更為曲解」，故本件確應適用保證契約之規定。
㈡系爭保證契約書第二條已明白表示「保證金有依契約規定遞
減者，保證總額比照遞減」，故被上訴人並非可以全額請求保證金，仍應視契約履行程度而為給付，原審認定上訴人台南企銀興業分公司一經被上訴人通知，即應為全額給付，難認妥適。又按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」民法第二百五十一條定有明文。法院適用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求，且此項規定於履約保證契約亦有適用，此有最高法院就「高雄市政府新建工程處」與「彰化銀行東高雄分行」間八十八年度台上字第一八五三號請求給付履約保証金事件，所表明之法律見解可供酌參。原審判決認上訴人台南企銀興業分公司應給付「全額」之履約保證金，然並未依職權斟酌被上訴人因參加人鼎上營造股份有限公司（以下簡稱鼎上公司）一部履行受有利益，而予以減少違約金，則其判決難謂無違誤。又系爭保證契約書第二條約定：「．．．。但由本行代洽經機關審核符合原招標文件所訂資格之其他廠商，就未完成部分完成履約致無不發還履約保證金之情形者，不在此限。」，此項約定賦予上訴人台南企銀興業分公司一個履行債務之選擇權，亦即上訴人台南企銀興業分公司可選擇現金支付或另覓合格廠商完成工程，故從此項選擇權約定觀之，兩造間所訂之系爭保證契約書之性質應屬保證契約，絕非單純之付款承諾無疑。故原審判決謂：上訴人所出具之「履約保證金連帶保證書」，係上訴人台南企銀興業分公司對被上訴人之承諾，於被上訴人認有不發還參加人履約保證金之情形而予通知時，上訴人台南企銀興業分公司即應如數撥付履約保證金，既不以被上訴人受有損害為必要，亦未限定被上訴人不得請求全部之履約保證金等語，顯非的論。
㈢參加人鼎上公司與被上訴人間系爭工程糾紛，係可歸責於何
人？尚在另案訟爭之中，自難僅憑被上訴人之言，即可求上訴人台南企銀興業分公司付款，上訴人台南企銀興業分公司應可依民法第742條第1項：「主債務人所有之抗辯，保證人得主張之。」，援引主債務人即參加人鼎上公司之抗辯，以之對抗被上訴人。又參加人鼎上公司與被上訴人間，在台灣彰化地方法院九十三年度建字第八號給付工程款事件中，主要之爭點為：「『參加人鼎上公司承攬彰化縣政府環境保護局之彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程，於施工期間全區已施作之JSP樁（高壓噴射水泥樁）鑽取率未全數達
85 ％以上，另區域服務中心新建工程於施工查核時曾針對地樑FG8進行混凝土鑽心取樣（一組三顆），且經試驗結果，其混凝土平均抗壓強度fc亦未達設計強度fc＝245kg/cm2之規定』，此等瑕疵係可歸責於被上訴人或參加人？」為了解上述JSP樁鑽取率未全數達85％以上之原因及區域服務中心新建工程全區地樑之混凝土實際抗壓強度fc為若干，該事件中已委請台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結論為：（1）地樑混凝土鑽心試驗結果符合規定。（2）本案JSP樁若以每公尺3包之設計水泥用量，「似無法達到」全數平均鑽取率85％以上。惟此項鑑定結論尚有未詳盡之處，因此，台灣彰化地方法院乃函詢台灣省土木技師公會就上開鑑定所稱『似無法達到』之意見，究竟是指可以達到或無法達到？該公會函覆：「於該案之（a）地質條件（b）每公尺3包之設計水泥用量（c）兩造之JSP施工步驟與灌漿參數下，單支地盤改良椿在此次鑑定中是無法達到平均提取率85 %以上。」等語，此有台灣彰化地方法院函文及台灣省土木技師公會回函一份足稽，足證原設計JSP樁僅以每公尺3包之設計水泥用量，確實無法達到全數平均鑽取率85％以上，此瑕疵之結果係被上訴人所委請之設計單位設計不當所造成，自難歸責於參加人。因之，參加人在兩項主要爭點中，既無可歸責之事由，被上訴人自無理由終止與參加人之系爭承攬契約，並請求上訴人台南企銀興業分公司給付履約保證金之理。參加人既無需負責，則被上訴人請求上訴人台南企銀興業分公司給付履約保證金，自亦無理由。從而上訴人台南企銀興業分公司執此相同理由以對抗被上訴人，自無不當可言。
㈣退萬步言之，縱認上訴人台南企銀興業分公司所出具之系爭
保證契約書，係上訴人台南企銀興業分公司對被上訴人之付款承諾，然因前揭台灣省土木技師公會之鑑定已確認本件工程之上開瑕疵應是設計不當，與施工單位即參加人鼎上營造公司之施作無涉，則被上訴人據此已明知該瑕疵理應歸責於其自己，日後實無法請求參加人賠償，卻仍執意要對上訴人台南企銀興業分公司行使付款請求權，顯屬權利之濫用，自在禁止之列。蓋上訴人台南企銀興業分公司若因被上訴人濫權請求而被迫付款，則其將轉而拍賣參加人之抵押品求償，如此一來，參加人將因此蒙受無法回復之損失，而最終該瑕疵應歸責於被上訴人，被上訴人仍須將收受之上開款項交出，並無利益可言。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院八十八年度台上字第一八五三號判決、台灣彰化地方法院九十四年十一月二十三日彰院鳴民和九十三年度建字第八號函文及台灣省土木技師公會九十四年十二月二十日（94）省土技字第6817號函文、鑑定報告節文等各一份、鼎上營造有限公司九十三年二月十一、二十七日九三鼎字第０二五、０四一號函文二份為證，並聲請調台灣彰化地方法院九十三年度建字第八號民事卷。
貳、上訴人即參加人鼎上營造股份有限公司方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭保証契約書，係依據「政府採購法」及「押標金保証金
暨其他擔保作業辦法」之規定所為履約保証方式之一，性質上仍屬民法之保証，為系爭承攬契約之從契約，具有從屬性及補充性。最高法院八十八年度台上字第一○○九號判決，亦認為履約保証書係屬保証契約。又系爭履約保証書雖記載「並無民法第745條之權利」，但此項約定，僅係上訴人台南企銀興業分公司不得援用先訴抗辯權而已，並不影響其係屬於民法上保証契約之性質。系爭履約保証書既係民法上之保証契約，則主契約（即系爭承攬契約）既已終止，保証契約即失所附麗，故被上訴人依履約保証書請求付款，即為無理由。
㈡被上訴人主張參加人有「ＪＳＰ地質改良樁之履約瑕疵仍未
改善完成」、「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」、「未將已完成營造綜合保險，且保險項目、金額、受益人等各項記載均與承攬契約第十三條各項規定相符無誤之保險單送交本府」、「工程進度延誤達預定進度百分之十」等履約瑕疵，然被上訴人迄今未舉証以實其說，何況參加人所施作之工程並無瑕疵可言。故被上訴人所主張系爭工程契約終止之事由，係完全可歸責於被上訴人，因此，被上訴人自無權利請求賠償。且退一步言，設若本件有被上訴人所指摘之履約瑕疵，被上訴人亦應舉証証明其受有一千四百一十三萬九千元之損害，否則如何能要求上訴人台南企銀興業分公司如數給付全部保証金額？㈢有關參加人與被上訴人在彰化地方法院給付工程款事件中，
「台灣省土木技師公會」九十四年十二月二十日省土技字第6817號函文所載之內容，已足証參加人所施作之工程並無瑕疵，此由臺灣彰化地方法院函詢臺灣省土木技師公會：⑴鑑定結論稱每公尺3包之設計水泥用量似無法達到全數平均鑽取率85%以上：①「似無法達到」之意見，究竟是指可以達到或無法達到？②此一結論的根據為何？③若認每公尺3包水泥用量提取率不足以達85%，則每公尺3包水泥用量的合理提取率為多少？每公尺4.5包水泥用量合理提取率為多少？⑵鑑定人施作JSP樁提取率平均為20%，原因為何？應以多少水泥用量提取率才能達到85%？等語，而臺灣省土木技師公會函覆稱：⑴①於該案之a.地質條件b.每公尺3包之設計水泥用量c.兩造之JSP施工步驟與灌漿參數下，單支地盤改良樁在此次鑑定中是無法達到平均提取率85%以上。②a.兩造共同監督與現場施作時並無人提出異議之情形所產生之結果。b.每公尺3包之水泥包數未能達到85%之原因在附件九"內政部營建署建築物基礎植造設計規範"P9-4頁解說1.【一般而言地層改良之施工費用相當昂貴，而其成效卻不易掌握，設計階段之預期成效是否確實可行在缺乏具體理論基礎或經驗時，通常有必要以模擬施工，模擬整個作業程序。模擬施工不僅可驗證設計構想是否可行與是否具有預期之成效，同時藉由模擬施工之操作，可調整設計參數、配置、添加物用量，以及品管措施等，以使未來大量施作時能具有最大成效。】已經有明白說明。③本次鑑定報告之主要目的是在鑑定當每公尺水泥在3包或4.5包時在雙方約定之灌漿參數下是否可到達提取率85%。至於每公尺3包及4.5包之水泥用量之合理提取率為多少，則受限於鑑定之JSP地盤改良支數太少，無法以統計學之角度定出可供參考之合理提取率。⑵a.原因：水泥包數不足、灌漿參數須調整、本工程採用JSP灌漿工法在該地質條件下是否適用。b.本次鑑定之目的是確認JSP（樁徑∮=60cm長=9m）地質改良樁在每公尺水泥包數為3包及4.5包之情形下，是否可達到提取率為85%以上；並未包含要以多少泥用量方能達到要求。如果庭上認為有必要釐清可另案再鑑定，當水泥包數幾包或採何種灌漿參數即可到達提取率大於85%，否則本會無法逕以該地質參數來判定需要多少水泥包數施作方能達到提取率大於85%等語，即知本件被上訴人請求顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院八十八年度台上字第一○○九號判決、台灣彰化地方法院九十四年十一月二十三日彰院鳴民和九十三年度建字第八號函文及台灣省土木技師公會九十四年十二月二十日（94）省土技字第6817號函文、鑑定報告節文等各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡上訴費用由上訴人負擔。㈢參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠參加人鼎上公司有如下違約情節：參加人所承攬之工程，於
當時存有「JSP地質改良樁之履約瑕疵仍未改善完成」、「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」、「未將已完成營造綜合保險，且保險項目、金額、受益人等各項記載均與承攬契約十三條各項規定相符無誤之保險單送交本府」、「工程進度延誤達預定進度百分之十」等問題，且參加人又來函表示拒絕繼續給付、解除（或終止）系爭工程承攬契約，且停頓系爭工程之進行，將工地人員全數撤離，無正當理由不履行契約，故被上訴人始於93年8月3日以府授環工字第0930127404號發函參加人終止契約。參加人不服，乃向行政院公共工程委員會申訴，亦經申訴駁回，其於判斷理由亦已詳細記載雙方確有相關「JS P地質改良樁之履約瑕疵仍未改善完成」、「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」等爭議，並認參加人之主張並無理由，顯見被上訴人終止契約於法有據。又「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」，參加人自行打除後，迄未重做，有被上訴人於第一審提出之相片可稽。且依時間先後提出系爭工程監造單位之函文、被上訴人之函文及參加人之函文亦可證明前揭瑕疵存在。
㈡對於臺灣彰化地方法院93年度建字第8號民事事件中，該法
院囑託臺灣省土木技師公會就地樑混凝土抗壓強度及JSP樁取樣率未達標準原因所為之鑑定，鑑定人所為之JSP試樁，不論為每公尺3包或每公尺4包半之水泥用量，A基地之提取率平均僅為16.6%，B基地之提取率平均僅23.3%，且地表下5公尺至9公尺處均為空樁，根本較參加人所自行施做之JSP樁品質為差，其為進行鑑定所為JSP樁試樁之品質已堪疑，鑑定人對此則表示：「初步研判應是該深度範圍內之土層含細粒料成份較少致使漿液較易四處流動，而不易成型所致。」卻不曾提出相對之土壤參數以佐其說，而鑑定人既稱：「目前於本國規範中並無任何地盤改良公式可供建議使用」，卻又於鑑定結論中表示：「本案JSP樁若以每公尺3包之設計水泥用量，似無法達到全數平均鑽取率85﹪以上。」其鑑定結論「似無法達到…」既未肯定，復乏依據，顯無可採。且該鑑定結論，亦無法排除參加人其他「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」、「工程進度延誤達預定進度百分之十」等違約情節，於本件亦無法作有利上訴人台南企銀興業分公司之認定。
㈢系爭保證契約書之法律性質，並非民法上保證契約，而係上
訴人台南企銀興業分公司對被上訴人所為之付款承諾，蓋依被上訴人與參加人間之「彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程工程契約」（以下簡稱「系爭工程契約」）第十四條之規定，可知履約保證金原為參加人鼎上公司得標系爭工程時應繳交之「現金」，其於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，是履約保證金保證書之主要義務在於付款而非履約，是上訴人台南企銀興業分公司所出具之保證契約書實為付款之承諾，與民法上之保證契約並不相同，履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。故上訴人台南企銀興業分公司於原審辯稱其就系爭工程契約實立於連帶保證人地位等語，應不可採。又上訴人台南企銀興業分公司以經營銀行為業，其受參加人鼎上公司之委託出具系爭保證書，係以營利為目的，由該參加人提供擔保予上訴人台南企銀興業分公司後，始出具系爭保證書，顯見上訴人台南企銀興業分公司出具保證書係履行其與該參加人間委任契約之義務，故上訴人台南企銀興業分公司如何出具該履約保證金連帶保證書之過程，均不影響其自己所出具之保證契約書實具付款承諾之性質。至於被上訴人與參加人鼎上公司間之法律關係為另一法律關係，且上訴人台南企銀興業分公司亦不得以被上訴人與參加人鼎上公司間之法律關係作為其答辯之理由。參加人鼎上公司既違反契約約定無正當理由不履行契約，且查驗不合格未於通知期限內改善完成，經被上訴人於九十三年八月三日發函終止契約，有函文可證，參加人鼎上公司不服，向行政院公共工程委員會申訴，亦經申訴駁回，顯見被上訴人終止契約於法有據。
㈣依上訴人台南企銀興業分公司簽立系爭保證契約書約定：機
關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。而參加人鼎上公司無正當理由不履行與被上訴人之契約，且部分工程經被上訴人查驗不合格未於通知期限內完成改善，經被上訴人依系爭工程契約第二十條第一項第8款及同條項第9款之規定，不經催告終止系爭工程承攬契約，並依系爭工程契約第十四條第二項第
（三）款第4目「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」之規定，沒收參加人鼎上公司之履約保證金（本件為全部終止契約，故請求全部之履約保證金）。故被上訴人分別以93年8月16日府授環工字第0930151225號函、93年10月4日府授環工字第0930151236號函及93年11月11日府授環工字第0000000000號函通知上訴人台南企銀興業分公司給付履約保證金，符合履約保證金連帶保證書之約定，上訴人台南企銀興業分公司拒絕給付，並無理由。是以原審判決上訴人台南企銀興業分公司應給付，甚為正確。
㈤針對上訴人台南企銀興業分公司提出之最高法院88年度台上
字第1853號判決，表示意見如下：按民法第251條固規定「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」然此應指債權人向債務人主張違約金之情形，法院始有適用民法第251條之餘地。本件被上訴人係依據上訴人台南企銀興業分公司出具之系爭保證契約書向上訴人台南企銀興業分公司請求給付，而該保證契約書之法律性質為上訴人台南企銀興業分公司對被上訴人付款之承諾，迭經最高法院著有判決，此部分請參考被上訴人於第一審所提出之最高法院94年度台上字第386號判決、93年度台上字第1229號判決、93年度台上字第2248號判決。既然為上訴人台南企銀興業分公司對被上訴人付款之承諾，就兩造間之法律關係而言，其性質應非該民法第251條之違約金。且該判決為88年度所做成，近來最高法院並無類似之判決作成，顯見該見解近來並未為最高法院法官所採，而該判決僅具有個案拘束之效力，對於本件應無適用之餘地。另針對參加人所提出之最高法院88年度台上字第1009號判決，表示意見如下：該判決所適用之事件，係公司與公司間訴請返還履約保證書事件，最高法院基此而為之闡述。與本件係上訴人台南企銀興業分公司對被上訴人所為之付款承諾，被上訴人基此要求上訴人台南企銀興業分公司履行者不同，不可混為一談。進一步言之，公司與銀行間之內部法律關係，與本件係政府機關與銀行間基於履約保證金連帶保證書之法律關係不同，既然個案情節完全不同，本件確無該判決適用之餘地。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提九典聯合建築事務所九十三年四月二十日、六月二十四日、二十五日、三十日(93)九典042005、062410、062502、063003、063006號函文影本五份、鼎上營造有限公司九十三年五月十一日、六月二十四日、二十八日、三十日九三鼎字第一一０、一八九、一八０、一六四號函文影本四份、彰化縣政府九十三年四月二十九日、五月三日、五月十一日府品抽字第0930081018、0930083597、0930082910號函文影本三份、彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程查核缺失改善對策表等各一份、正道科技撿驗股份有限公司測試報告及彰化縣政府公共工程品質督導抽驗報告書等影本各一份為證。
丙、本院依上訴人台南企銀興業分公司聲請向台灣彰化地方法院調閱該院九十三年度建字第八號民事卷。
理 由
一、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項分別定有明文。本件被上訴人彰化縣政府法定代理人已由原先之翁金珠變更為甲○○，並據其聲明承受訴訟，經核並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：參加人鼎上公司於92年間標得被上訴人之彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程（下稱系爭工程），並訂有系爭工程契約，其中第14條第1項約定：
參加人應繳納履約保證金新臺幣（下同）14,139,000元。而上訴人台南企銀興業分公司於92年9月24日出具系爭保證書，載明：上開履約保證金由上訴人台南企銀興業分公司開具連帶保證書負連帶保證責任；且被上訴人依系爭工程契約認定有不發還參加人履約保證金之情形者，一經被上訴人書面通知上訴人台南企銀興業分公司後，上訴人台南企銀興業分公司當即在前開保證總額內，依被上訴人書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。上訴人台南企銀興業分公司亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利等語。嗣因參加人無正當理由不履行契約，且部分工程經被上訴人查驗不合格未於通知期限內完成改善，被上訴人乃依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之規定，不經催告終止系爭工程承攬契約，並依系爭工程契約第14條第2項第（三）款第4目「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」之規定，沒收參加人之履約保證金。被上訴人分別以93年8月16日府授環工字第0930151225號函、93年10月4日府授環工字第000000000號函及93年11月11日府授環工字第0930207767號函通知上訴人台南企銀興業分公司給付履約保證金，惟上訴人台南企銀興業分公司均拒不給付。因本於系爭保證契約之法律關係，求為判命上訴人台南企銀興業分公司應給付被上訴人14,139,000元，及自支付命令送達上訴人台南企銀興業分行之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決等語。
三、上訴人台南企銀興業分公司則以：依系爭工程契約第14條第2項第3款不發還履約保證金之規定，依同款第4目規定仍須具有「因可歸責於廠商之事由」為前提，故如因非可歸責於廠商之事由致解除或終止契約，自不可不予發還履約保證金。又系爭工程契約多次使用「連帶保證」用語，契約書第二條並記載無適用關於保證契約之民法第745條先訴抗辯權規定，故兩造間就系爭保證書顯已明白表示要適用保證契約之規定，否則又何必畫蛇添足，明示不適用民法第745條規定？故兩造間所訂系爭工程契約真意，應認為有以系爭保證書代替連帶保證人之保證責任之意，則上訴人台南企銀興業分公司就系爭工程契約，實立於連帶保證人之地位，依民法第742條規定，參加人所得主張之抗辯，上訴人台南企銀興業分公司亦得主張。又系爭保證書第二條已明白表示「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」，故被上訴人並非可以全額請求保證金，仍應視契約履行程度而為給付。又按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」民法第251條定有明文。法院適用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求，且此項規定於為履約保證金保證書契約亦有適用。原審判決上訴人台南企銀興業分公司應給付「全額」之履約保證金，然並未依職權斟酌被上訴人因參加人鼎上公司一部履行所受利益而減少違約金，其判決結果，自難謂無違誤。又系爭保證書第二條約定，賦予上訴人台南企銀興業分公司一個履行債務之選擇權，亦即上訴人台南企銀興業分公司可選擇現金支付或覓合格廠商完成工程，故兩造間之保證契約，絕非單純之付款承諾無疑。從而，原審判決謂：上訴人所出具之「履約保證金連帶保證書」，係上訴人台南企銀興業分公司對被上訴人之承諾，於被上訴人認有不發還參加人履約保證金之情形而予通知時，上訴人台南企銀興業分公司即應如數撥付履約保證金，既不以被上訴人受有損害為必要，亦未限定被上訴人不得請求全部之履約保證金等語，顯非的論。又本件工程經台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結論為：「（1）地樑混凝土鑽心試驗結果符合規定。（2）本案JSP樁若以每公尺3包之設計水泥用量，『似無法達到』全數平均鑽取率85％以上。」足證原設計JSP樁僅以每公尺3包之設計水泥用量，確實無法達到全數平均鑽取率85％以上，因之，此瑕疵之結果確係被上訴人所委請之設計單位設計不當所造成，自難令參加人鼎上公司負責。故參加人鼎上公司在上開兩項主要爭點中，既無可歸責之事由，則上訴人台南企銀興業分公司無庸給付履約保證金。因此，被上訴人既已明知該瑕疵應歸責於己，日後確實無法請求參加人賠償，卻仍執意要對上訴人台南企銀興業分公司行使付款請求之權利，顯係濫用權利等語，資為抗辯。
四、上訴人即參加人鼎上公司則以：最高法院八十八年度台上字第一○○九號判決亦認為履約保証書是保証契約。又系爭履約保証書雖記載「並無民法第745條之權利」，但此項約定，僅係上訴人台南企銀興業分公司不得援用先訴抗辯權而已，並不影響其係民法上保証契約之性質。系爭履約保証書既係民法上之保証契約，則主契約（即系爭承攬契約）既已終止，系爭保証契約即失所附麗，故被上訴人依履約保証契約書請求付款，即為無理由。又系爭工程經臺灣省土木技師工會鑑定結果，符合設計規定，無可歸責於參加人之事由，從而被上訴人依系爭契約第20條第1項第8、9款規定，終止系爭契約，已屬無據，其再依系爭工程契約第14條第2項第3款第4目之約定，沒收履約保證金，亦與該目「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」之規定有間，故被上訴人之請求，應為無理由。又被上訴人主張參加人有「ＪＳＰ地質改良樁之履約瑕疵仍未改善完成」、「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」、「未將已完成營造綜合保險，且保險項目、金額、受益人等各項記載均與承攬契約第十三條各項規定相符無誤之保險單送交本府」、「工程進度延誤達預定進百分之十」等履約瑕疵，然被上訴人迄今未舉証以實其說，何況參加人所施作之工程並無瑕疵。且退一步言，設若本件有被上訴人所指摘之履約瑕疵，則被上訴人亦應舉証証明其有一千四百一十三萬九千元之損害，否則如何能要求上訴人台南企銀興業分公司如數給付全部保証金額？等語，資為抗辯。
五、查兩造對於參加人鼎上公司於92年間標得系爭工程，並訂有系爭工程契約，其中第14條第1項約定：參加人應繳納履約保證金14,139,000元。為此參加人經上訴人台南企銀興業分公司同意於92年9月24日出具系爭保證書予被上訴人。嗣被上訴人以參加人無正當理由不履行契約，且查驗不合格未於通知期限內改善完成等由，於93年8月3日以府授環工字第0930127404號發函參加人終止契約。參加人不服，乃向行政院公共工程委員會申訴，亦經申訴駁回。被上訴人分別以93年8月16日府授環工字第0930151225號函、93年10月4日府授環工字第000000000號函及93年11月11日府授環工字第0930207767號函通知上訴人台南企銀興業分公司給付履約保證金，惟上訴人台南企銀興業分公司拒不給付等事實，並不爭執，復有系爭保證契約書、系爭工程契約、被上訴人上開府授環工字第0000000000、000000000、0000000000等號函文等各一份附原審93年度促字第18697號支付命令卷，及被上訴人上開府授環工字第0930127404號函文、行政院公共工程委員會94年3月30日工程訴字第09400104350號函文檢採購申訴審議判斷書各一份附卷可稽 (見原審卷第五四頁、第五六至六七頁），堪信被上訴人此部分主張為真實。至被上訴人主張參加人無正當理由不履行契約，且部分工程經被上訴人查驗不合格未於通知期限內完成改善，經被上訴人依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之規定，不經催告終止系爭工程承攬契約，並依系爭工程契約第14條第2項第（三）款第4目之規定，沒收參加人之履約保證金。上訴人台南企銀興業分公司既與被上訴人訂有系爭保證契約書，依約自應給付被上訴人履約保證金14,139,000元及法定遲延利息等語，則為上訴人二人所否認，並各以前詞置辯。從而本件應審究者厥為：㈠參加人是否有可歸責事由，致被上訴人得依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之約定，終止全部契約，並依同契約第14條第2項第（三）款第4目之約定，不發還參加人全部履約保證金？㈡系爭保證契約書之性質係民法上保證契約，抑係單純付款承諾？經查：
㈠參加人鼎上公司與被上訴人間，於台灣彰化地方法院九十三
年度建字第八號給付工程款事件中，有關參加人於系爭工程施工期間全區已施作之JSP樁（高壓噴射水泥樁）鑽取率未全數達85％以上，另區域服務中心新建工程於施工查核時曾針對地樑FG8進行混凝土鑽心取樣（一組三顆），且經試驗結果，其混凝土平均抗壓強度fc亦未達設計強度fc＝245kg/cm2之規定，為了解上述JSP樁鑽取率未全數達85％以上之原因及區域服務中心新建工程全區地樑之混凝土實際抗壓強度fc為若干，該事件中已委請台灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結論為：（1）地樑混凝土鑽心試驗結果符合規定。（2）本案JSP樁若以每公尺3包之設計水泥用量，「似無法達到」全數平均鑽取率85％以上。此有該公會九十四年五月九日省土技字第6817號鑑定報告書一份在卷足稽（見原審第一００至一一一頁），復經臺灣彰化地方法院以九十四年十一月二十三日彰院鳴民和93年度建字第八號函詢臺灣省土木技師公會：⑴鑑定結論稱每公尺3包之設計水泥用量似無法達到全數平均鑽取率85%以上：①「似無法達到」之意見，究竟是指可以達到或無法達到？②此一結論的根據為何？③若認每公尺3包水泥用量提取率不足以達85%，則每公尺3包水泥用量的合理提取率為多少？每公尺4.5包水泥用量合理提取率為多少？⑵鑑定人施作JSP樁提取率平均為20%，原因為何？應以多少水泥用量提取率才能達到85%？等語，有上開函文一份在卷足憑（見本院卷第一五三頁）。而臺灣省土木技師公會以九十四年十二月二十日省土技字第6817號函覆略稱：
⑴①於該案之a.地質條件b.每公尺3包之設計水泥用量c.兩造之JSP施工步驟與灌漿參數下，單支地盤改良樁在此次鑑定中是無法達到平均提取率85%以上。②a.兩造共同監督與現場施作時並無人提出異議之情形所產生之結果。b. 每公尺3包之水泥包數未能達到85%之原因在附件九"內政部營建署建築物基礎植造設計規範"P9-4頁解說1.【一般而言地層改良之施工費用相當昂貴，而其成效卻不易掌握，設計階段之預期成效是否確實可行在缺乏具體理論基礎或經驗時，通常有必要以模擬施工，模擬整個作業程序。模擬施工不僅可驗證設計構想是否可行與是否具有預期之成效，同時藉由模擬施工之操作，可調整設計參數、配置、添加物用量，以及品管措施等，以使未來大量施作時能具有最大成效。】已經有明白說明。③本次鑑定報告之主要目的是在鑑定當每公尺水泥在3包或4.5包時在雙方約定之灌漿參數下是否可到達提取率85%。至於每公尺3包及4.5包之水泥用量之合理提取率為多少，則受限於鑑定之JSP地盤改良支數太少，無法以統計學之角度定出可供參考之合理提取率。⑵a.原因：水泥包數不足、灌漿參數須調整、本工程採用JSP灌漿工法在該地質條件下是否適用。b.本次鑑定之目的是確認JSP（樁徑∮=60cm長=9m）地質改良樁在每公尺水泥包數為3包及4.5包之情形下，是否可達到提取率為85%以上；並未包含要以多少泥用量方能達到要求。如果庭上認為有必要釐清可另案再鑑定，當水泥包數幾包或採何種灌漿參數即可到達提取率大於
85 %，否則本會無法逕以該地質參數來判定需要多少水泥包數施作方能達到提取率大於85%等語，亦有上開函文一份在卷足憑（見本院卷第一五四至一五六頁）。基上，可知參加人鼎上公司在上開兩項主要爭點中，依上開台灣省土木技師公會鑑定結論，固似無可歸責之事由。然參加人所承攬系爭工程經被上訴人查驗不合格未於通知期限內完成改善，尚存有「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」、「未將已完成營造綜合保險，且保險項目、金額、受益人等各項記載均與承攬契約十三條各項規定相符無誤之保險單送交本府」、「工程進度延誤達預定進度百分之十」等可歸責於參加人之事由，此業經駐場監造之建築師張清華（見系爭工程契約第十條第一項）發函向參加人明確指出，復經行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴0000000號】判斷理由詳細認定而記載參加人就本件工程確有上開履約瑕疵仍未改善完成之情事，並認參加人之主張並無理由，此有九典聯合建築事務所九十三年四月二十日、六月二十四日、二十五日、三十日 (93) 九典042005、062410、062502、063003、063006號函文影本五份、彰化縣政府93年4月29日府品抽字第0930081018號函文影本及彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程查核缺失改善對策表、上開審議判斷書等各一份附卷足佐（見本院卷第六九至七一頁、第七四頁、第七五頁、第七七至七九頁、原審卷第五六至六七頁）。又「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」，參加人自行打除後，迄未重做，有現場相片十二幀在卷可稽（見原審卷第九二至九五頁），益徵參加人就系爭工程施作之上開瑕疵確實有可歸責之處。
㈡按系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款規定：「
本契約終止解除及暫停執行乙方（指本件參加人，下同）履約有下列情形，甲方（指被上訴人，下同）得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，．．．．⒏無正當理由不履行本契約者。⒐查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。．．．」同契約第14條第2項第（三）款第4目規定：「乙方提供履約、差額保證金作為履約保證後，經甲方認定乙方有下列情形之一者，其所繳納履約、差額保證金及其孳息得不予發還：．．．⒋因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。」，此有上開系爭工程契約在卷可憑。查參加人施作系爭工程既有上述經被上訴人查驗不合格，未於通知期限內完成改善之情事，且參加人不否認於93年4月23日委請律師向被上訴人發函表示若被上訴人未於限期給付已完成工程部分之工程款，將拒絕繼續給付，同以該函表示解除（或終止）系爭工程契約，且事實上參加人迄今停頓系爭工程之進行，將工地人員全數撤離，是則參加人不履行契約顯無正當理由，應堪認定。從而被上訴人依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之規定，於93年8月3日以府授環工字第0930127404號發函參加人終止契約，有該函文一份在卷可稽 (見原審卷第五四、五五頁），並依同契約第14條第2項第（三）款第4目之規定沒收參加人鼎上公司之履約保證金，於法並無不合。
㈢又揆諸系爭工程契約第14條第1項約定：「乙方同意繳納履
約保證金計新臺幣壹仟肆佰壹拾參萬玖仟元整‥‥作為履行本契約之保證」，又同條第3項約定：「保證金以定期存單、連帶保證書、連帶保證保險單或擔保信用狀繳納者，其繳納文件之格式依採購法之主管機關於『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』所訂定者為準」。另系爭保證契約書第1條：「立連帶保證書人台南區中小企業銀行興業分行（以下簡稱本行）茲因鼎上營造有限公司（以下簡稱廠商）得標彰化縣政府（以下簡稱機關）之『彰南區域服務中心及運動休閒園區』（以下簡稱採購），依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納履約保證金新臺幣（中文大寫）壹仟肆佰萬壹拾參萬玖仟元整（以下簡稱保證總額），該履約保證金由本行開具連帶保證書負連帶保證責任」。第2條：「機關依招標文件\契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」是系爭保證金原應於契約成立時繳納，目的在於擔保承攬人即參加人之積極履行契約，僅因上訴人台南企銀興業分公司經被上訴人同意，由其開具系爭保證契約書代之，其性質在於替代參加人本應於簽約後即應繳交之履約保證金，以保證「履約保證金」之交付為目的，而非因參加人債務不履行應負賠償責任，由其負連帶保證賠償責任時，始應交付該履約保證金。因之，如參加人無正當理由不履行本契約或經被上訴人查驗不合格，且未於通知期限內依規定辦理，如上所述，被上訴人即得依系爭工程契約第14條第2項第（三）款第4目規定沒收參加人之履約保證金，並非限於參加人違約應負損害賠償責任時始得請求，且上訴人台南企銀興業分公司即應如數撥付履約保證金，不以被上訴人受有損害為必要。又上開契約並無「保證金有依契約規定遞減者，保證總額比照遞減」之約定，亦未限定被上訴人不得請求全部之履約保證金。再者，由上開系爭工程契約第14條第3項約定，顯然可知訂約時被上訴人已顧及參加人提出鉅款之困難，方以經由被上訴人認可之金融機構即上訴人台南企銀興業分公司出具之保證書以代替現金之給付，但並非因此同意上訴人台南企銀興業分公司改變系爭工程契約所約定之履約保證金之性質，亦甚明灼。而系爭保證契約書第1條既明載：鼎上公司『依招標文件規定』應向被上訴人繳納履約保證金，該履約保證金由上訴人台南企銀興業分公司開具連帶保證書負連帶保證責任等語，足見系爭保證契約書所指之履約保證金係基於系爭工程契約所約定而來，其性質同一，應堪認定。亦即上訴人台南企銀興業分公司係對被上訴人承諾，如被上訴人認定參加人有系爭工程契約第14條第2項第（三）款第4目規定得沒收參加人之履約保證金之情形時，一經被上訴人書面通知上訴人台南企銀興業分公司後，上訴人台南企銀興業分公司當即在前開保證總額內，依被上訴人書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，亦絕不提出任何異議，而無民法第745條之權利。因此，可知系爭保證契約書縱使用「保證書」文字，但是其性質並不能因其用語即認定係屬民法第739條之保證契約，仍應參考其內涵以決定是否係保證契約。從而，系爭工程履約保證金既如上述參加人於訂約時理應立即給付，並非於違約發生損害時始得請求，是系爭保證契約書之主要義務在於付款而非履約，於被上訴人依招標文件\契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經被上訴人書面通知後，上訴人台南企銀興業分公司當即在前開保證總額內給付工程履約保證金，是上訴人台南企銀興業分公司所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上保證契約並不相同，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務，亦堪認定。
㈣綜上，本件參加人無正當理由不履行契約，且部分工程經被
上訴人查驗不合格未於通知期限內完成改善，經被上訴人依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之規定，不經催告終止系爭工程承攬契約，並依系爭工程契約第14條第2項第（三）款第4目之規定，沒收參加人之履約保證金，且被上訴人分別以93年8月16日府授環工字第0930151225號函、93年10月4日府授環工字第0930151236號函及93年11月11日府授環工字第0000000000號函通知上訴人台南企銀興業分行給付履約保證金，有上開函文附於原審93年度促字第18697號支付命令卷，符合系爭保證契約書第2條之約定，則上訴人台南企銀興業分公司拒絕給付，顯無理由。故上訴人台南企銀興業分公司辯稱：系爭工程契約多次使用「連帶保證」用語，契約書第2條並記載無保證契約第745條先訴抗辯權規定之適用，故兩造間就系爭保證書顯已明白表示要適用保證契約之規定，兩造間所訂系爭工程契約真意，應認為有以系爭保證書代替連帶保證人之保證責任之意。被上訴人並非可以全額請求保證金，仍應視契約履行程度而為給付。兩造間之保證契約，絕非單純之付款承諾云云，另參加人鼎上公司辯稱：系爭履約保証書雖記載「並無民法第745條之權利」，但並不影響其係民法上保証契約之性質。又系爭工程經臺灣省土木技師工會鑑定結果，符合設計規定，無可歸責於參加人之事由，被上訴人另主張參加人有「圓柱螺牙生鏽、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」、「未將已完成營造綜合保險，且保險項目、金額、受益人等各項記載均與承攬契約第十三條各項規定相符無誤之保險單送交本府」、「工程進度延誤達預定進度百分之十」等履約瑕疵，然被上訴人迄今未舉証以實其說，又未舉証証明其有一千四百一十三萬九千元之損害，其請求無理由云云，均非的論，無足採取。
㈤又上訴人台南企銀興業分公司辯稱：債務已為一部履行者，
法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。民法第251條定有明文。法院適用本條規定，係本於職權為之，無待當事人請求，且此項規定於為履約保證金保證書契約亦有適用，此有最高法院就「高雄市政府新建工程」處與「彰化銀行東高雄分行」間88年度台上字第1853號請求給付履約保証金事件，表明之法律見解可供酌參云云。然按民法第251條固規定「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」惟此應指債權人向債務人主張違約金之情形，法院始有適用民法第251條之餘地。而本件被上訴人係依系爭保證契約書向上訴人台南企銀興業分公司請求給付，該保證契約書之法律性質，本院如上所述，認係上訴人台南企銀興業分公司對被上訴人付款之承諾，就兩造間之法律關係而言，其性質應非該民法第251條之違約金。且上開最高法院88年度台上字第1853號請求給付履約保証金事件，其履約保証契約書有約定承攬人未依工程契約書之規定履行契約，致定作人蒙受損失，保證銀行始負給付違約金乙節，與本件履約保証係付款承諾，無約定保證銀行須負給付違約金者不同，故上開最高法院判決僅具有個案拘束之效力，對於本件應無適用之餘地。又參加人提出最高法院88年度台上字第1009號判決，謂該判決亦認為履約保証書是保証契約云云。然查該判決理由第三段倒數第十四行係載：「本件上訴人主張：前開保証書之性質為保証契約，乃兩造所訂承攬契約之從契約，則依其所述，於承攬契約因解除而消滅時，該保證契約即隨之消滅，．．．」等語，所稱「履約保証書是保証契約」係指該事件上訴人所主張，非謂該判決亦同此認定，本件參加人顯有誤會，故渠等上開所辯，均無足採取。
㈥末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法
定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文；又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文，是以支付命令之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」（即自起算日至清償日）定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自支付命令狀送達之翌日起算至明。查本件被上訴人請求上訴人台南企銀興業分公司應賠償之金額，並未定有給付之期限，被上訴人請求自支付命令送達上訴人台南企銀興業分公司之翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合；查被上訴人上開起訴狀繕本係於93年12月6日送達上訴人台南企銀興業分公司收受，有送達回證附卷可稽，則被上訴人請求上訴人台南企銀興業分公司應給付14,139,000元及自93年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人台南企銀興業分公司依系爭保証契約書約定，應給付全部履約保證金14,139,000元及法定遲延利息等語，為可採，上訴人二人所辯均為無可取。從而，被上訴人基於系爭保證契約書之法律關係，請求判命上訴人台南企銀興業分公司應給付被上訴人14,139,000元，及自支付命令送達上訴人台南企銀興業分公司之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人及上訴人台南企銀興業分公司之聲請而酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，經核並無不合，應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回其等上訴。
七、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 22 日
書記官 廖英琇
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