臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上字第48號上 訴 人 優適企業有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 何永福 律師複 代理人 林恒毅 律師
黃文力 律師庚○○劉炯意 律師被 上訴人 國翌開發股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 楊瓊雅 律師上列當事人間異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年6月30日臺灣嘉義地方法院第一審判決（91年度重訴字第106號）提起上訴，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,195,563元及自民國（下同）94年4月8日起算至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造租金是否自90年1月起調降為80萬元？
⑴在原審90年度訴字第1006號第三人異議之訴事件，證人徐
慎勉證稱：「 (問：90年7月30日移交期間優適公司有無積欠被告房屋租金？）90年7月30日移轉那時候沒有積欠租金，我們與房東結算過，把欠了4個月的房租與押金相抵後，被告反而要退給我們250萬元的押金」，「 (問：
於90年7月30日讓與動產與丁○○時候，優適公司積欠4個月租金，是哪4個月？每月租金多少？）是89年11月、12月份租金，每月租金新台幣971,520元，另2個月是90年1、2月份，當時與房東談妥。每個月房租降成80萬元」，依證人之上述證詞，足證上訴人並未積欠被上訴人租金。⑵被上訴人之法定代理人曾在90年4月2日及90年4月11日向
上訴人收取90年4、5、6、7個月，每月10日應付之租金80萬元，合計320萬元之租金，由支出證明單所載租金付款，亦印證徐慎勉所證屬實。
㈡被上訴人受償租金若干？被上訴人主張僅270萬元，上訴人主張已清償5,689,027元，查：
⑴被上訴人91年1月10日向原審聲請強制執行狀，檢附之積
欠租金明細表，其中90年8月份，已註明丁○○交謝美英入款30萬元，最後一行更表示「優適入金400萬元」，合計清償430萬元。被上訴人承認之入款400萬元，其實就是上訴人主張90年3月起至7月，合計5個月之款項400萬元。
⑵在原審執行中獲償1,131,252元，在臺灣台北地方法院91
年度簡上字第828號假執行丁○○之財產獲償257,775元，合計上述清償之金額為4,300,000＋257,775＋1,131,252＝5,689,027元。
㈢被上訴人所收到票號QG0000000、QG00000000，面額均為40
萬元，票載日各為90年7月10日及90年7月25日之支票是否給付90年7月份租金？是否兌現？查：
⑴收據已載明：茲收到優適企業有限公司房租支票如下，並記明上述兩紙支票。
⑵被上訴人在上開向原審聲請強制執行之書狀，檢附欠租明
細表承認收到優適公司400萬元款項，即包含7月之支票票款80萬元。
⑶被上訴人主張上述兩張支票未兌現，由徐慎勉換票取回，
並非事實。若未收到上述兩張支票票款，為何上述兩張支票會流回付款人銀行？㈣被上訴人主張上訴人自91年2月8、9日起至91年7月止佔用房
間，被上訴人受有80萬元損失，然被上訴人所提主張及證據，不足以證明受有80萬元損失。
㈤郵局住客住宿費用48,390元及南亞公司住宿收入3,515元與
刷卡金收入723,468元是否得主張抵銷？被上訴人主張可抵銷，上訴人主張不可抵銷，查上述收入乃上訴人自行營業中之收入，與被上訴人無關，被上訴人無權抵銷。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出租金明細影本1件、支票正反面影本各1件、臺灣嘉義地方法院債權憑證影本1件、收據影本1件等為證，並聲請向彰化商業銀行北嘉義分行、台北國際商業銀行景美分行、合作金庫商業銀行南嘉義分行、第一商業銀行、內政部警政署入出境管理局函查。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠兩造租金自90年1月起並無調降為每月80萬元：
⑴租約約定每月租金為971,520元，不能因丁○○交付額80萬元之支票6紙予丙○○，遽認租金已調降。
⑵訴外人徐慎勉於另案異議之訴事件證述租金有調降，已為
被上訴人於該案否認，況徐慎勉為當時之實際負責人，兼上訴人股東、總經理、租約之連帶保證人，證言偏頗。
⑶被上訴人雖收到丁○○代償之240萬元，但不能因此即代表兩造間租約租金已調降。
㈡上訴人是否有欠被上訴人89年11月至90年7月之租金8,743,680元：
⑴否認上訴人已付清90年3月至7月份租金400萬元，況租金並未調降，每月為971,520元，非僅400萬元。
⑵丁○○代償270萬元，尚不足6,043,680 元。⑶被上訴人法定代理人丙○○因患有輕微失智症，於台灣嘉
義地方法院另案90年度嘉簡字第1027號給付票款事件，先後陳述不一，先稱有收到「400萬元支票乙紙」，或稱有收到「320萬元」，上訴人事實上未曾交付面額400萬元之支票，且上訴人不僅積欠被上訴人租金，亦有其他欠款，帳目混亂，加上當時未對上訴人或丁○○、徐慎勉所交付支票兌現情形查證，致陳述與事實不符，業經被上訴人查證後，於該案具狀更正陳述及原審開庭時陳明，事實上僅有丁○○3紙面額80萬元之支票兌現，僅240萬元，上訴人並沒有給付400萬元。
⑷徐慎勉交付被上訴人之票號QG0000000、QG00000000紙支票，面額均為40萬元部分，被上訴人並未取得上開款項：
①票號QG0000000、發票日90年7月10日、面額40萬元之支
票並非被上訴人所兌領，有原審卷二第350頁之彰化銀行民生分行存摺帳戶及交易資料列表1紙及臺北國際商業銀行景美分行函文可證，因票據流通至第三人處，因訴外人徐慎勉無力兌現，苦苦哀求被上訴人代為調現，並交付票號AC0000000、發票人曹國平、面額40萬元、發票日90年10月10日之遠期支票乙紙，被上訴人又代向他人調現40萬元供徐慎勉軋票，惟訴外人徐慎勉所交付之客票亦未兌現，訴外人徐慎勉亦無力代上訴人清償所欠租金。
②票號QG0000000、面額40萬元之支票係以票號QG0000000
、QG00000000紙面額各為20萬元之支票換回後，訴外人再向銀行辦理贖回，有原審附卷之臺北國際商業銀行景美分行函文可稽，但所換票號QG0000000、QG00000000紙支票亦退票，有退票理由單可稽，並由徐慎勉於90年9月13日簽收取回系爭票號QG0000000，倘如上訴人所言係徐慎勉清償40萬元後始辦理支票贖回，則訴外人徐慎勉大可將款項40萬元直接存入其甲存帳戶辦理備付即可，豈有迄今提不出任何清償40萬元予被上訴人之證明，事實上，訴外人徐慎勉當時已無力以現金代償上訴人所欠租金，所以用「以票換票」之方式，再至銀行辦理贖回。
㈢上訴人干擾被上訴人收回租賃房屋，派人占用房屋，使被上
訴人受有房租損失至少有80萬元以上，被上訴人主張抵銷：⑴上訴人於原審就此未爭執，已生失權之效果，不得於二審程序中再提出爭執。
⑵上訴人先後法定代理人徐慎勉、丁○○於90年9月至12月
止，均有自己住宿或派人住宿在優仕大飯店，90年11月、12月間住宿費用共計30,630元，有住宿明細暨丁○○或徐慎勉親自簽認之消費明細可稽；另自91年2月8、9日起至91年10月份止，丁○○派汪淑敏、乙○○、李世揚、周亞帆、張宗良等人及不詳姓名之人，進住被上訴人於系爭租賃房屋之房間，干擾被上訴人使用營運，計汪淑敏等人佔用被上訴人房間，致被上訴人受有房租之損失計有1,683,540元，有被上訴人提出之住宿明細暨消費明細可稽及原優仕飯店員工即證人戊○○、己○○於本院結證屬實。
⑶訴外人汪淑敏等人受上訴人指使占住被上訴人系爭房屋，
訴外人汪淑敏、乙○○、甲○○等人於刑事案件均已坦認，故上訴人法定代理人丁○○確實有派汪淑敏、乙○○、甲○○等人占住被上訴人房屋，期間自91年2月間開始至91年7月8日開偵查庭時仍占住中。故被上訴人房屋所受之損失不止80萬元，原審係僅以其中80萬元主張抵銷，上訴人空言否認，不足憑採。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提出支票及退票理由單影本1件、住宿明細表2件、消費明細影本75件、旅客登記單影本3件、南亞公司消費明細影本2件、優仕大飯店價目表影本3件、臺灣嘉義地方法院檢察署91年度偵字第4293號偵查卷內之訊問筆錄影本1件、臺灣嘉義地方法院91年度易字第663號刑事卷內之訊問筆錄影本1件、本院93年度上易字第86號刑事卷內之準備程序筆錄影本1件、臺灣嘉義地方法院91年度易字第663號刑事卷內之照片影本18件、統一發票影本20件等為證，並聲請訊問證人戊○○、己○○。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院90年度嘉簡字第1027號原告國翌開發股份有限公司與優適企業有限公司間給付票款民事全卷2宗（含91年度簡上字第82號卷）、臺灣嘉義地方法院90年度訴字第1006號丁○○與國翌開發股份有限公司間異議之訴全卷2宗（含90年度訴字第1006號2宗）、臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵檔字第1243號、94年度偵檔字第2016號甲○○等毀棄損壞等案卷合計12宗。
理 由
一、上訴人主張，其於84年11月9日向被上訴人承租門牌嘉義市○○路○○號地下1樓至地上12樓（下稱系爭建物）經營優仕大飯店，兩造訂有房屋租賃契約（下稱系爭租約），並向原審法院公證在案，上訴人並未積欠租金，但被上訴人竟於91年1月30日，以上訴人積欠租金8,052,457元為由，以公證書為執行名義，向原審法院聲請強制執行，經原審以91年度執字第1226號事件執行完畢，被上訴人受償1,195,563元，致上訴人受有損害，被上訴人應賠償上訴人上開損害，並加算自變更書狀送達被上訴人之翌日即94年4月8日起算之法定遲延利息等語（原審就上訴人請求確認被上訴人持有原審93年9月24日核發之嘉院雲民91執毅字第1226號債權憑證6,921,205元之租金債權不存在部分，原審准其請求，未據被上訴人上訴，此部分已告確定，不在本院審判範圍）。
二、被上訴人則以：上訴人自89年11月起支付租金之支票因存款不足及拒絕往來而退票，確有欠租，上訴人交付之押租金，乃屬懲罰性違約金，因上訴人違約轉租且未依約保火險，其自得依法沒收該違約金，被上訴人因上訴人違約已終止租約，上訴人拒不返還房屋，繼續占用受有相當租金之不當得利971,520元，又上訴人之法定代理人丁○○為阻擾被上訴人收回租賃物，自91年2月8、9日起至7月止佔用房間，致被上訴人受有房租之損失至少80萬元，均得以之與本件債權抵銷等語，資為抗辯。
三、查兩造間就系爭建物訂有系爭租約，並經原審法院公證處公證在案，上訴人未繳納89年11月起至90年2月之租金，上訴人已於90年8月31日將租賃物返還被上訴人；90年8月份之電費、有線電視費用、中時晚報費用、電話費、瓦斯費、水費、勞保費及90年8月15日修理逆滲透飲水機費用等，應由上訴人負擔，被上訴人因強制執行受償本金1,131,252元、執行費用64,311元，合計1,195,563元之事實，互不爭執，並有房屋租賃契約書、收據等附卷為證，堪信為真實。
茲上訴人主張，其未積欠被上訴人債務，竟遭被上訴人聲請強制執行，被上訴人受償1,195,563元，請求被上訴人賠償，被上訴人則否認其主張，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃：㈠被上訴人於90年5月31日終止契約是否合法？㈡系爭租約第4條之保證金720萬元之性質為何？得否抵充欠租？㈢兩造租金是否曾調降？㈣上訴人是否積欠被上訴人租金及代墊款？金額若干？㈤系爭租約之租金，是否有土地法第97條規定之適用？
四、經查：㈠被上訴人於90年5月31日終止系爭租約不合法：
⑴按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告
承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達兩期之租額，不得依前項之規定，終止契約，民法第440條定有明文。承租人積欠租金，出租人固得主張收回房屋，。惟所謂欠租，必須除擔保金抵償外，達於2月以上方屬之。
⑵被上訴人雖主張上訴人自89年11月起未給付租金，其於90
年3月30日，以存證信函通知上訴人7日內給付，逾期未給付將終止租約，上訴人收受通知後未給付租金，其乃於90年5月31日以存證信函通知上訴人終止租約之事實，固據其提出存證信函2份為證（見原審卷一第21至24頁），此亦為上訴人所不爭執，固堪採信。惟上訴人主張：被上訴人發函終止租約時，其積欠7個月租金6,800,640元，但其於定約時已交付被上訴人押租金720萬元，以之扣抵欠租仍有餘款，被上訴人不得以其欠租為由終止租約，被上訴人對其收受押金720萬元之事實，既不否認，上訴人此項主張，故依上開說明，即屬可採。（其理由詳見下段㈡論述）。
⑶又依系爭租約第2條約定，兩造租約之租賃期間係自84年
11月9日至90年7月31日止（見原審卷一第5頁），上訴人於租約屆至前終止契約為不合法，已見前段所述，是系爭租約應至90年7月30日止。上訴人雖主張租約屆滿後，與被上訴人協調，繼續承租並降低租金事宜（見原審卷二第473頁），此為被上訴人所否認，上訴人未證明被上訴人同意其繼續使用系爭租賃物之事實，其主張已續租之事，即無足取，是兩造間之系爭租約，應於90年7月31日屆至。
㈡系爭租約租金未調降，上訴人尚欠被上訴人自89年11月至90年7月份之租金共8,743,680元：
⑴上訴人主張，其法定代理人丁○○以面額均為80萬元之支
票6紙（票號分別為AA0000000、AA000000 0、AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA0000000），支付被上訴人90年3月至7月之租金，可見自90年1月起，租金已由每月971,520元降為每月80萬元云云，並提出支出證明單2紙（見原審卷一第39頁）為證，被上訴人則否認有調降租金之事實。經查：上開丁○○交付之支票，其中票號AA000000
0、AA0000000、AA0000000，面額均為80萬元之3紙均未兌現，經被上訴人起訴，已獲勝訴確定之事實，有被上訴人提出之臺灣臺北地方法院91年度簡上字第828號判決書（見原審卷二第228頁），足證被上訴人未受償240萬元。又上訴人提出之支出證明單，固分別記載：「支付房東丙○○先生1,600,000元」，「支付房東吳耀東先生3,200,000元」等字句，既未明白記載調降租金之字句，該支出證明單，不能為其有利之證明。
⑵上訴人另以徐慎勉於原審90年度訴字第1006號異議之訴事
件之證詞，主張租金有調降云云。然查：徐慎勉於上開事件中固證稱：「有與房東談妥90年1、2月租金調降為80萬元。」等語（見該卷宗91年7月12日言詞辯論筆錄）。惟徐慎勉係上訴人前股東及總經理，業據上訴人陳述明確（見原審卷一第64頁），且其並充任系爭租約之連帶保證人（見原審卷一第7頁），與上訴人利害與共，其證言難免偏頗上訴人，是其上開證言，尚難遽採。
⑶上訴人另主張被上訴人有收取票號QG0000000、面額80萬
元、票號QG0000000、面額80萬元之支票2紙云云。惟查，上開2紙支票均未兌現，有臺灣臺北地方法院臺北簡易庭93年度北簡字第10468號宣示判決筆錄（見原審卷二第320至304頁）可證。況查上開支票收受之事實，亦不能據以認定租金調降之事實，上訴人此部分主張，尚非可採。
⑷再者，上訴人又主張被上訴人有收取支票號碼為QGO37030
5及QGO370306，發票日各為90年7月10日及90年7月25日，票面金額各為40萬元之支票2張，用以支付90年7月份之租金云云。被上訴人固不否認曾收取上開2張支票，然抗辯嗣後訴外人徐慎勉另交付新票調現軋票以避免舊票跳票，或以新票換回舊票，該等新票均未兌現，被上訴人實際上未收到上訴人給付之租金等語。經查：
①關於票號QG0000000、發票日90年7月10日、面額40萬元
之支票部分：該張支票非由被上訴人所兌領，係由允豪衛材股份有限公司存戶兌現之事實，有被上訴人提出之彰化銀行民生分行存摺帳戶及交易資料列表1紙（見原審卷二第350頁）及臺北國際商業銀行景美分行函文（見原審卷二第315頁）可證。又被上訴人並抗辯：該支票流通至第三人處，因訴外人徐慎勉無力兌現，哀求被上訴人代為調現，並交付票號AC0000000、發票人曹國平、面額40萬元、發票日90年10月10日之遠期支票乙紙，被上訴人收受訴外人徐慎勉所交付之客票後，代向他人調現40萬元供徐慎勉軋票，惟訴外人徐慎勉所交付之客票亦未兌現，訴外人徐慎勉亦無力代上訴人清償所欠租金等語。查，被上訴人另調現40萬元借予訴外人徐慎勉供軋票之用，以免該支票流通至第三人後無法兌現致生票據信用不佳，此等借貸關係乃被上訴人與訴外人徐慎勉間之債權債務關係，與本件上訴人實際上是否清償租金無涉，而被上訴人就其上開所為另交付新票調現軋票以避免舊票跳票之抗辯，已提出票號AC0000000、發票人曹國平、面額40萬元、發票日90年10月10日之支票及退票理由單影本1件為證（見本院卷第106頁），堪認被上訴人此部分所辯，應屬真實。又交付新票（票號AC0000000支票）係為代替清償之前以舊票（票號QG0000000支票）所支付之租金，而新票既未兌現，足認此部分40萬元之租金實際上並未清償。
②關於票號QG0000000、發票日90年7月25日、面額40萬元
之支票部分：係以新票即票號QG0000000、QG0000000面額各為20萬元之支票2紙換回後，訴外人徐慎勉再向銀行辦理贖回舊票（票號QG0000000支票），但該2紙新票，嗣後均遭退票，亦有上訴人提出之收據1紙（見原審卷二第312頁下方）、退票理由單2紙（見原審卷二第33
4、335頁）及前述臺北國際商業銀行景美分行函文（見原審卷二第315頁）可證。是此部分40萬元之租金實際上亦未清償。
③綜上，上訴人主張伊已交付支票號碼為QGO370305及QGO
370306、票面金額各為40萬元之支票2張，已清償90年7月份之部分租金，即非可採。
⑸綜上，被上訴人收受3張支票各80萬元合計240萬元租金之
事實，並不足以證明租金調降之事實。上訴人主張系爭租約租金已調降，不足採信。上訴人積欠被上訴人之租金自89年11月起至90年7月止，合計共8,743,680元，被上訴人既自承由丁○○代償其中之270萬元，則上訴人尚積欠租金為6,043, 680元。
㈢上訴人確積欠代墊款、相當租金之不當得利、不能營業之損失部分：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人建物，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念。查：上訴人於租期屆滿後，仍繼續占用系爭建物，此為上訴人所不否認，則被上訴人主張上訴人獲得相當於租金之利益，致被上訴人受有損害，應屬可信。被上訴人請求上訴人給付自租期屆滿翌日即90年8月1日起至同年月31日止交還建物之不當得利，即屬有據。兩造間就系爭建物約定租金為
97 1,520元，被上訴人主張依該金額計算相當於租金之不當得利，即屬可採。
⑵上訴人自認90年8月份之電費、有線電視費用、中時晚報
費用、電話費、瓦斯費、水費、勞保費及得瑞有限公司修理逆滲透飲水機費用2,200元等費用，應由其負擔，而同年7月份之有線電視費用、電話費用、水費，業據被上訴人提出收據為證，90年7月份系爭建物為上訴人所經營，上開費用係被上訴人繳納，上訴人無法律原因而受有利益，上訴人自應返還，則此部分上訴人應返還之金額為222,915元（即90年7、8月份水費46,412元、電話費用13,374元、有線電視費用26,000元、90年8月份電費133,049元、瓦斯費980元、中時晚報費用900元、修理逆滲透飲水機費用2,200元）。至被上訴人主張上訴人積欠90年7月至8月之建築物火險保險費22,900元部分，則為上訴人否認，辯稱：90年8月間，兩造已無租賃關係，伊無須支付建築物火險保險費等語。經查：依上訴人提出之臺灣產物保險股份有限公司火災保險單（見原審卷一第84頁），要保人為被上訴人，另系爭租約第13條僅記載：上訴人應自簽約起，以被上訴人為受益人，將系爭建物向保險公司投保，保額金額8,000萬元之火災保險（見原審卷一第6頁）。則90年7月份之建築物火災保險費11,450元（計算式為：系爭建物1年火災保險費為137,400元÷12個月＝11,450元）應由上訴人負擔，同年8月份之火災保險費11,450元，被上訴人主張亦應由上訴人負擔，則嫌無據。是此部分代墊費用合計為234,365元。
⑶被上訴人主張：自90年9月10日至19日，郵局長期住戶收
入共48,390元及南亞塑膠工業股份有限公司住宿收入3,515元，由上訴人預收，上開金額，應歸被上訴人所有等語。上訴人則主張該金額應歸上訴人所有。經查：依被上訴人所提出之丁○○所書立之公告（見原審卷一第82、83頁），僅記載飯店暫停營業及如何善後之事項，並未載明係由被上訴人試營，縱認兩造曾約定由被上訴人試營飯店，但依上開公告，上開郵局、南亞塑膠工業股份有限公司均係與上訴人訂約之長期住戶，依契約相對性，難認其等與被上訴人並無契約關係，自難向上訴人請求郵局長期住戶之住宿收入。
⑷被上訴人主張：上訴人之法定代理人丁○○為干擾被上訴
人收回租賃物，自91年2月8、9日起至91年7月止，派人佔用房間（房號301、302、303、305、306），致被上訴人受有房租之損失，共計80萬元等語，上訴人於原審就此並未積極爭執，於本院則加以爭執，經本院依聲請調取臺灣嘉義地方法院檢察署92年度偵檔字第1243號、94年度偵檔字第2016號甲○○等毀棄損壞等案卷宗，丁○○確有指使汪淑敏、乙○○、甲○○多人，長期住用上開房間之事，已據其等於偵審中供述在卷（91年度偵字第4293號、91年度易字第663號卷、本院93年度上易字第86號卷筆錄影本、見本院卷206頁以下），核與證人即飯店員工戊○○、己○○於本院證述情節大致相符，雖汪淑敏等人僅占用數間房間，但因其等行為影響，致整層樓或該區域之房間亦不能供客戶住用，已經證人戊○○等證述在卷，而被上訴人主張其受有80萬元以上之損失，亦提出詳細之計算書，並有各該房間之價目表、統一發票影本可資佐證，被上訴人此部分主張，核與飯店經營實情相符，堪以採信。而丁○○自91年2月6日起擔任上訴人之法定代理人，有嘉義市政府營利事業登記證1紙在卷可稽（見原審卷二第475頁），丁○○此部分執行職務之行為，應由上訴人依公司法第23條第2項之規定，負賠償責任，被上訴人主張其對上訴人有損害賠償債權至少80萬元一節，應堪採信。
⑸綜上，被上訴人得向上訴人請求者合計為2,005,885元（000000+234365＋800,000＝2,005,885）。
㈣系爭租約之租金，無土地法第97條規定之適用：
按土地法第97條第1項房屋租金最高額限制規定之立法意旨，乃於城市房屋供不應求，為防止出租人抬高租金，謀取重利，特設本條限制房屋租金之最高額，以保護經濟上弱者之承租人，使其能取得適當之居住空間，避免造成居住問題，故該條規定應僅限於城市地方供住宅用之房屋始有其適用。
至營業用房屋，承租人用以營業獲取利潤並非供居住，不僅在其承租房屋得以營商，並得享有營業房屋所形成商圈之商業利益，其應付租金不僅為使用房屋之對價，且包括此項特殊利益之對價在內，當非一般住宅用房屋之承租可比，自不受該條房租最高限制之拘束，此係最高法院最近所持之確定見解（94年3月1日第二次民事庭決議）。查系爭租約之標的物係嘉義市○○路○○號地下1樓至地上12樓之建物，並為上訴人用以經營優仕大飯店，已見前述，顯見系爭建物非供居住，係作為營業獲取利潤，依上開說明，自無土地法第97條之適用。上訴人主張被上訴人僅能請求每月13,000餘元之租金，為不足採。
㈤再按執行名義為公證書時，應以該公證書所載約定逕受強制
執行者其本旨為根據。查本件被上訴人聲請強制執行之執行名義為臺灣嘉義地方法院朴捌拾肆年度公字第188號公證書（見原審卷第371至372頁），而該公證書所載明應逕受強制強行者為「承租人應給付之租金或租賃期屆滿後應交還租賃物，如不履行時，應逕受強制執行」，則被上訴人聲請強制執行時，即受上開約定之拘束。查被上訴人於原審聲請強制執行之債權分別為：⑴89年11月至90年7月租金支票9紙，總計8,743,680元（已由丁○○代償270萬元）。⑵90年8月份相當於租金之不當得利971, 520元。⑶90年7、8月份代墊之費用、長期住收入313,789元。⑷90年9、10月份刷卡金723,468元，以上4項合計其聲請之債權金額為8,052,457被上訴人並以此金額聲請執行。
惟查：依上開執行名義即公證書約定，上開債權僅「租金」及「租賃物」可逕受執行（租賃物已交還無庸執行），其餘代墊或不當得利等債權，縱屬存在，亦應由被上訴人對上訴人另行取得執行名義，茲被上訴人既未取得執行名義，即無從就此部分據以執行，亦即被上訴人僅得就89年11月至90年7月之租金聲請執行，又上訴人於訂約時交付被上訴人之押租金720萬元，依法得扣抵積欠之租金6,043,680元，扣抵後尚存餘款1,156,320元，乃原審法院民事執行處未予查明，以該院91年執字第1226號事件受理，被上訴人受償執行費用64,311元，本金1,131,252元，乃於93年9月24日核發嘉院雲民91執毅字第1226號債權憑證載明不足本金6,921,205元，有憑證影本可稽（見原審卷二第405頁）。
被上訴人既不得以公證書為執行名義，對上訴人財產為強制執行，乃其竟為聲請強制執行，並受償上開執行費用及本金，則上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償1,195,563元（即執行費用64,311元與受償本金1,131,252元），為有理由。
㈥末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條前段定有明文。被上訴人主張，其對上訴人至少有代墊款、不當得利、侵權行為之債權2,005,885元，已見前述，各該債權且已屆清償期，則其主張與上訴人對其之上開債權1,195,563元抵銷，即無不合，經抵銷後，上訴人對被上訴人之債權均因而消滅。
五、從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付1,195,563元及自94年4月8日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項及第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 2 日
民事第二庭 審判長法 官 丁 振 昌
法 官 李 素 靖法 官 吳 上 康上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 4 日
書記官 易 慧 玲