臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上更㈠字第7號上 訴 人 凱獻營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉天佑 律師複 代 理人 甲○○訴訟代理人 陳忠鎣 律師被 上 訴人 嘉義縣阿里山鄉公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 邱創典 律師複 代 理人 莊安田 律師
參 加 人 六興工程顧問有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 吳碧娟 律師複 代 理人 楊瓊雅 律師上列當事人間請求返還押標金事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十七日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十八年度重訴字第一四號）提起上訴，判決後由最高法院發回更審，本院於九十七年六月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰貳拾叁萬柒仟叁佰零柒元，及自民國九十三年五月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（含參加訴訟費用）、第二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣壹佰柒拾肆萬伍仟元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人如以新台幣伍佰貳拾叁萬柒仟叁佰零柒元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第一百七十條規定自明。查：本件被上訴人之法定代理人即鄉長，於本院審理中迭次變更為丙○○，被上訴人因而具狀聲明承受訴訟，本院已另案以九十五年度聲字第五九號裁定准其承受訴訟在案，先予敘明。
二、上訴人主張：伊於民國八十七年五月二十日與被上訴人簽訂工程合約，約定由伊以總價新台幣（下同）二千七百九十二萬元承攬「來吉社區更新土地重劃工程」，伊並已交付差額保證金一千二百三十七萬元予被上訴人。嗣伊於同年月二十六日開工後，因被上訴人提供之系爭工程設計圖與施工現場實況不符，設計錯誤，且被上訴人遲未辦理變更設計，復未依約將全部控制樁測出點交伊保護，致工程無法進行而停工，經伊陳情協調變更設計項目，變更設計遲至八十八年一月七日始經台灣省政府地政處審核通過准予備查。系爭工程停工係因不可歸責於伊之事由所致，伊並無違約情事，被上訴人竟於變更設計經審核通過前，於八十七年十二月八日終止契約，並非合法。本件工程因被上訴人違約未辦理變更設計，致工程無法進行，伊即得依系爭合約第二十五條第一款規定終止合約；且系爭工程有無法施工情形，係屬不可歸責於伊之事由，致停工達六個月以上，伊亦得依同條第四款規定，終止合約。況被上訴人其後已將系爭工程另發包由訴外人千祥營造有限公司（下稱千祥公司）施工完成，而屬給付不能，伊亦得據此解除系爭合約。系爭合約已經伊終止及解除，被上訴人自應返還差額保證金。為此，求為命被上訴人給付一千二百三十七萬元，及自九十三年五月二十日起算法定遲延利息之判決（參見上訴人「民事上訴理由狀」─本審①卷第六四頁反面，及本院言詞辯論筆錄─本審②卷第二八七頁、第二八八頁）。原審判決駁回伊就上開金額之請求，尚有未洽，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一千二百三十七萬元，及自九十三年五月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行（上訴人逾上開金額之請求部分，業經原審判決敗訴確定）。
三、被上訴人及參加人則以：本件參加人所為之設計並無錯誤情事，上訴人以渠提出之設計圖與現場不符，無法施工，及因有不可歸責於上訴人事由，致工程已停工逾六個月為由，終止系爭工程合約，並無理由；且系爭工程仍可部分施工，上訴人並未全面停工。其後系爭工程亦非就全部工程為變更設計，則上訴人就未辦理變更設計部分仍可施工，無需全面停工，上訴人任意停工，顯已不能如期竣工，渠已於八十七年十二月十日終止合約，上訴人嗣後再終止合約，自非合法。
又本件工程因可歸責於上訴人事由，未在開工之日起三百六十日曆天完工，經渠終止合約後，動用上訴人交付之保證金，以維持工程進度，而於八十九年七月另行招標並已完工，渠自得將第二次發包之總差價八百二十二萬四千三百八十一．四八元，自上訴人交付之差額保證金中予以扣除。且被上訴人既有工程款差額之損失，在兩造未會算前，上訴人請求返還差額保證金即為無理由等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於八十七年五月二十日訂立工程合約，約定由上訴人承攬被上訴人發包之「來吉社區更新土地重劃工程」，上訴人並已交付一千二百三十七萬元差額保證金予被上訴人。
（二）上揭「來吉社區更新土地重劃工程」，嗣因上訴人停工而未全部完成；其後經被上訴人另行發包，而由訴外人千祥公司施工完成。
（三）被上訴人迄未將上開一千二百三十七萬元差額保證金返還上訴人。
（四）上開事實，除據被上訴人提出系爭工程合約、被上訴人與訴外人千祥公司間之工程合約影本、工程決算書影本（證物均外放）等件為證外，且為兩造所不爭，均堪信實。
五、上訴人另以：系爭工程因設計圖與施工現場實況不符，設計錯誤，被上訴人遲未辦理變更設計，復未依約將全部控制樁測出點交伊保護，致工程無法進行，有不可歸責於上訴人之事由，致停工達六個月以上，上訴人已終止合約。且系爭工程其後經被上訴人另行招標而由訴外人完工，系爭合約之標的已給付不能，上訴人自得據此解除合約，被上訴人亦應返還系爭差額保證金等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是系爭工程有無因設計錯誤致無法施工情事？上訴人停工達六個月以上，有無不可歸責事由？上訴人得否終止或解除系爭工程合約？被上訴人得否終止系爭工程合約？被上訴人另行招標之差額應否由上訴人負擔？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、上訴人主張：系爭工程因被上訴人提供之設計圖與施工現場實況不符，設計錯誤，復未依約將全部控制樁測出點交伊保護，併其他不可歸責於上訴人之事由，致工程無法進行等情，固據上訴人於原審提出而為被上訴人所未爭之陳情書（原審①卷第九頁、第十頁）、施工紀錄表（原審②卷第一八六頁至第一九一頁）為證，惟為被上訴人否認；查：
（一）被上訴人因上訴人於八十七年十一月十五日陳情系爭工程道路銜接處設計高程不一等十項工程缺失，而函請工程監造公司六興工程顧問有限公司（下稱六興公司）說明。六興公司因此函覆：「⑴道路銜接處設計高程不一：（已部分修正道路高程）。⑵現況與設計圖不符部分：甲、Ａ路段部分：⒈高程與現地不符部分辦理修正，其土方增加減部分擬於結算前辦理修正，擋土牆若有不足擬於實際施工後，再辦理變更設計。⒉設計坡降錯誤部分，已辦理修正。⒊擋土牆高度不足部分：若確有增加必要，擬於實際施工後，再辦理變更設計。⒋設計不合理凹陷致側溝無法排水部分，該處因現地低漥，原設計係為導入路側之排水，請承包商按圖施作。．．．。」者，此有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之被上訴人（八七）阿鄉財經字第九三０八號函、上訴人陳情書、六興公司（八七）六建字第八七一一二０一號函在卷（原審①卷第三三頁至第三九頁）可參；依上開覆函所示，堪信系爭工程之原設計圖與現場實況，確有部分不符情形至明。
（二）又，系爭工程自兩造於八十七年五月二十日簽約後，因上訴人施作工程衍生相關問題，經被上訴人於八十七年八月二十七日召開施工協調會議；上訴人雖派員到場陳明：⒈區內短期農作高麗菜未採收無法動工。⒉陳庄次所有鋸木台未遷移妨礙施工等語；經在場人員補陳：區內高麗菜早於六月底七月初收成，並無妨礙工程情形。⒉鋸木台於七日內辦理遷移費用估價，可配合施工等語。其後經與會人員討論後達成如下結論：「⒈上訴人於三日內確實動工，施工障礙由協進委員及鄉公所協助排除。⒉鋸木台遷移按規定辦理查估。⒊施工造成之坍塌需辦理變更設計施設擋土牆部分，請監造單位盡速循行政程序函報」乙情，有被上訴人於原審提出而為上訴人所未爭之被上訴人（八七）阿鄉財經字第六八五四號函、施工協調會議記錄存卷（原審①卷第五七頁至第五九頁）可憑。
（三）此外，原審囑託台灣省土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定結果認：「⒈監造單位只檢核部分導線點，並未將所有道路中心樁檢測複核交由承包商保護施工。⒉依八十七年十一月二十四日工程變更複勘紀錄決議，將Ａ至Ｇ道路作變更設計，惟尚未完成變更。被上訴人於八十七年十一月二十五日通知上訴人依紅線設計圖示部分道路先行施工，不合理。⒊被上訴人其後所作之變更設計圖內與原有設計圖可施工部分，作大幅度變更。上訴人無法趕工施作。⒋施○道路區○○道路交叉路口高程，最大落差為二公尺，若依紅線部分先行施工，交叉路口無紅線部分施工機具，無法運轉通行施工。⒌上訴人尚未收到正式變更設計圖說，被上訴人於八十七年十二月九日已函知終止合約。主要原因是被上訴人無法了解紅線無法施工，縱使施工將挖挖補補，勢必全面停工。造成居民不便怨聲四起，引起居民對政府反感，非百姓之福。⒍原施工設計圖及紅線部分修正可施工設計圖，與變更設計圖均不相同，上訴人若冒然施工，到時候變更設計圖時，現場道路位於社區內，將造成社區抗爭。⒎本工程假設是小幅度變更，則可先行施工後再作適度修正即可，但因不能施工因素太多，依工程常理及工程慣例，無法施工。⒏紅線可先行施工部分，
Ａ、Ｃ、Ｇ道路大幅度改變開挖土方及駁坎工程，Ｂ道路通過部分障礙物未辦理保護措施及查估補償，其他Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ道路也作變更，因此依合約按圖施工規定，根本無法全線施工。⒐工程合約內設計圖與現實地況不符；其不相符之百分比約百分之八十；不相符部分是本工程之重要部分。」者，有土木技師公會（八八）省土技字第六四一三號鑑定報告書在卷（證物外放，鑑定結論參見鑑定報告書第十頁至第十二頁）足參。
（四）惟經原審法院另行囑託鑑定機關行政院公共工程委員會（下稱工程委員會）鑑定結果則認：「⒉監造單位嗣後之變更設計圖與原設計圖之差異，無法以百分比作量化，依八十七年十一月二十四日（已過訂約後六個月）工程變更設計複勘紀錄內容，變更設計及坡度等部分工作，應屬工程重要部分。⒊有關樁位部分，甲方（按即被上訴人）應交付控制樁予乙方（按即上訴人）施工，已交付之控制樁部分正確者應可施工，經現場勘查發現，有小部分道路已施工。⒋本件工程之甲、乙雙方未能照工程正常程序執行，導致工程延誤，不能完全歸責於一方」者，並有該會於九十年九月十三日，以（九０）工程術字第九００三五四八九號函檢送之鑑定書存卷（原審②卷第一九四頁至第一九七頁）可按。
（五）又本院就系爭工程之前後兩次發包施作事宜，再次囑託工程委員會為鑑定，經工程委員會審閱原設計圖、變更設計圖、竣工圖、變更設計預算書及發包估價單、合約條文等資料後，提出鑑定意見如下：「⒈工程內容主要係藉由設計圖說、詳細價目表、合約條文等共同加以規範組成。由於該等文件有各異之表達方式，或以文字，或以圖及數字，或文字及數字組合為表等等不同，當其有所差異時，難概括以一比例數字作為異同符合程度之描述。．．．。⒉本工程之兩次發包施作內容並無本質上重大差異。但因合約中之土木部分係以實作數量及增刪項目結算，故合約發包估價單總金額必然與結算總金額不同。依工程合約第二十四條甲方之終止合約權，上訴人應擔負被上訴人給付千祥公司多出之差額七百十三萬二千六百九十三元之責。⒊本案之竣工圖與原設計圖非存有本質上極大差異，可由兩次發包之競標金額分布與結算金額所反應之近似度旁證。至若設計圖與竣工圖之多項標示數字有所不同，在設計受限地形圖精度下，乃為必然現象。該等數字之變動於工程施工雖屬重要，依工程慣例、施工規範與合約條文釋義，並無全然必要須經變更設計方得以施工。」乙節，並有該會於九十七年三月十九日，以工程鑑字第０九七００一一四八二０號函檢送之鑑定書附卷（本審②卷第二二一頁至第二二八頁）可佐。
（六）綜參上開各情：⑴上訴人主張系爭工程因設計圖與現況不符，且不相符部分
為本工程之重要部分乙情，雖為鑑定機關土木技師公會鑑定明確之事實，核與工程委員會鑑定認：「變更設計及坡度等部分工作，屬於工程重要部分」者亦相吻合，固堪信採；然工程委員會同時認定：「依工程慣例、施工規範與合約條文釋義，並無全然必要須經變更設計方得以施工」等語，對照卷附由上訴人製作之施工紀錄表（原審②卷第一八六頁至第一九一頁）所示，上訴人自八十七年五月二十六日起至六月四日止間，持續施作「施工放樣」、「導點線複測」、「整理路底」、「載運棄土」等工程。嗣於同年六月九日申報停工後，另自八月十九日起至同年十一月九日止，仍在工程現場施作「整地」、「基礎台開挖」、「打ＰＣ底」、「基礎台組模」、「水池牆組模」、「擋土牆基礎開挖」、「水池及基礎台回填」、「擋土牆基礎打ＰＣ」、「擋土牆鋼筋」、「模板組合」、「中心樁測量」、「斷面測量」、「縱斷面測量」等工作以觀，堪信上訴人自申報開工後，雖於同年六月九日申報停工，惟其後仍持續施作相關工程者至明。上訴人主張：系爭工程因設計圖與施工現場實況不符，設計錯誤，被上訴人遲未辦理變更設計，復未依約將全部控制樁測出點交伊保護，致工程無法進行云云，核與實情不符，委無足採。
⑵其次，土木技師公會鑑定結論雖認：「工程合約內設計圖
與現實地況不符。其不相符之百分比約百分之八十」等語，惟參照其鑑定意見一方面認定：「本工程因不能施工因素太多，依工程常理及工程慣例，無法施工。」（參見上揭鑑定結論第⒎點）；另方面則同時認定：「紅線可先行施工部分，．．．，依合約按圖施工規定，根本無法全線施工。」（參見上揭鑑定結論第⒏點），似認系爭工程僅係無法全線施工而已，並非完全無法施工之意；其前後鑑定意見相互矛盾，已難謂洽；參以其鑑定意見並認：「被上訴人其後所作之變更設計圖內與原有設計圖可施工部分，作大幅度變更。上訴人無法趕工施作。」（參見上揭鑑定結論第⒊點）、「原施工設計圖及紅線部分修正可施工設計圖，與變更設計圖均不相同，上訴人若冒然施工，到時候等變更設計圖時，現場道路位於社區內，將造成社區抗爭。」（參見上揭鑑定結論第⒍點）等等，具見土木技師公會係以原設計圖與變更後之設計圖相互對照，並據以認定上訴人在未取得變更後之設計圖前，無法趕工施作；然本件上訴人係主張依原設計圖所示，系爭工程無法施工等語，則鑑定人首應鑑定事項，厥為上訴人是否得依原設計圖施工？若無法施工，是否有可歸責於上訴人事由？至於上訴人果依原施工設計圖施工後，是否將造成社區抗爭？與上訴人是否無法施作系爭工程者無關，亦與上訴人應否待變更設計後再為施工者無涉。本件土木技師公會所為鑑定意見既有如上矛盾情事，且加入諸如「造成居民不便，怨聲四起，引起居民對政府反感，非百姓之福。」等與本件工程得否施作無關，且非客觀論述事理之用語（參見上揭鑑定結論第⒌點），難認其係遵循客觀嚴謹之鑑定流程及步驟而為鑑定，則其鑑定結論若無其他事證相互佐證，要難憑採。
⑶至於工程委員會所為上開鑑定，經核並無上開類似之缺失
，除其鑑定結果認：「被上訴人其後所為變更設計及坡度等部分工作，屬於工程重要部分」者，與土木技師公會之鑑定不謀而合外，鑑定意見認：「依工程慣例、施工規範與合約條文釋義，並無全然必要須經變更設計方得以施工」等語，亦與卷附由上訴人製作之施工紀錄表所示，上訴人自八十七年五月二十六日起至同年十一月九日止，仍斷斷續續施工之情節相符。本院審酌上情，併參酌工程委員會既係審閱原設計圖、變更設計圖、竣工圖、變更設計預算書及發包估價單、合約條文等資料後，方才作成上揭鑑定意見，足認其所採鑑定流程、步驟並無明顯違背一般經驗與論理法則情形，其鑑定結論復有上開相關卷證資料可相印證；具見工程委員會所為上開鑑定結果之專業判斷，應堪採信。
七、上訴人雖抗辯：系爭工程因被上訴人提供之設計圖與施工現場實況不符，已達百分之八十，未經被上訴人變更設計前，無法施工，被上訴人即有可歸責之違約事由云云，並提出「原設計圖與竣工圖差異比較統計表」（本審②卷第二五０頁至第二七四頁）為其論據；惟查：上訴人應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準者，為系爭工程合約第六條所明定之契約條款；合約第十三條並規定：「工程變更：甲方（按即被上訴人）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（按即上訴人）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之，唯如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，倘因甲方變更設計，乙方須廢棄已完成工程之一部或已到場合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所定單價，或比照訂約時料價計給之或由甲方酌給搬運費材料歸乙方所有。」（參見原審①卷第七頁正、反面）；參照系爭合約內容之一，即：⑴「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」（下稱「投標須知及附件」）第六條載明：「主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在投標文件規定之日前，以書面向主辦工程機關請求釋疑，並得依規定申請爭議處理」（參見原審①卷第九五頁）；⑵「施工規範」第二條前段明定：「本工程施工說明書、圖樣與詳細表等，如遇不符或有疑問之處，應即詢問，並遵照甲方工程人員之解釋辦理。⑶「施工規範」第四條規定：「為工程上之需要，甲方工程人員得通知乙方提出某部分之足尺大樣，由甲方工程人員核准後再進行施工，但該項大樣如與施工說明書，及圖樣有不符之處，乙方應先聲明，依程序報准後方可施工。」（參見原審②卷第六五頁）。是依上開合約條款所示，系爭工程之原設計圖與與施工現場固有部分不符情形，惟參照合約之上開條款規定，並非不得視實作情形而作變更，則被上訴人提出之原設計圖與現況雖有部分不符情形，難認即有可歸責之違約情事。上情，對照工程委員會鑑定意見認：「依工程慣例、施工規範與合約條文釋義，並無全然必要須經變更設計方得以施工」，正相一致而無違背。上訴人抗辯：被上訴人提出之原設計圖與施工現場實況不符，即有可歸責之違約事由云云，即嫌速斷而無足採。
八、再查：
（一）系爭工程合約係由兩造於八十七年五月二十日簽立，除於合約書上明載工程名稱、工程地點、合約總價外；並約定工程期限：應於雙方簽訂合約後七日內開工，並於開工之日起三百六十日曆天內完成（合約第四條）；甲方（按即被上訴人）之終止合約權：㈠有左列情事之一者，甲方得終止本合約、甲方因此而受之損失，乙方（按即上訴人）及保證人應負連帶賠償之責：⒈乙方未履行合約規定。⒉乙方逾規定期限尚未完工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力薄弱及工料機具設備不足，顯可預見不能如期竣工者（合約第二十四條第一項）；乙方之終止合約權：㈠因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時。㈡甲方顯無能力按合約規定支付工程款時。㈢甲方要求減少工程達三分之一以上者。㈣合約訂定後，因不能歸責於乙方之事由，致使本工程停工或延期開工，期間逾六個月者（合約第二十五條）；合約範圍：合約條文、工地說明書、標單、投標須知等文件一切章程在內（合約第五條）等等，此參系爭工程合約（原審①卷第七頁、第八頁）自明。
（二）上訴人雖主張：因被上訴人提供之原設計圖與施工現場實況不符，設計錯誤，被上訴人遲未辦理變更設計，致工程無法進行；且系爭工程有如上無法施工情形，係屬不可歸責於上訴人之事由，致停工逾六個月以上，上訴人已依系爭合約第二十五條第一款、第四款規定終止合約云云；惟：
⑴系爭工程固因被上訴人提供之設計圖與施工現場實況不符
，然依兩造工程合約條款所示，並非不得視實作情形而作變更，難認被上訴人提出之原設計圖與現況不符，有何可歸責之違約事由，既如上述，上訴人主張依系爭工程合約第二十五條第一項第一款約定，終止系爭合約者，即為無理由。
⑵又系爭工程因上訴人自行停工後，期間已逾六個月以上者
，為兩造不爭執之事實；然系爭工程係因兩造均未能照工程正常程序執行，導致工程延誤，不能完全歸責於一方者，為工程委員會審閱原設計圖、變更設計圖、竣工圖、變更設計預算書及發包估價單、合約條文等資料後，所為鑑定之專業判斷，其鑑定並無明顯違背一般經驗與論理法則情形，應堪採信，已如上述；則上訴人就停工逾六個月之事由，既非完全不可歸責，上訴人主張依系爭工程合約第二十五條第一項第四款規定終止合約者，亦屬無據。
（三）至於被上訴人抗辯：因上訴人於申報開工後，自行停工，經其於八十七年十一月二十五日函催後，仍未進場施工，顯可預見不能如期竣工，而於八十七年十二月八日發函終止系爭工程合約者，業據被上訴人於原審提出而為上訴人所未爭之被上訴人函，及郵件掛號回執為證（原審①卷第五九頁、第六０頁）。上訴人雖抗辯：系爭工程因無法進行而停工，經其陳情協調變更設計項目，變更設計遲至八十八年一月七日始經台灣省政府地政處審核通過准予備查，被上訴人於變更設計經審核通過前，於八十七年十二月八日終止契約，並非合法云云；惟系爭工程無需全面停工，對於無需變更設計部分，上訴人仍得先行施工，既如上述；參以系爭工程之工期僅三百六十日曆天，乃上訴人自八十七年五月二十六日申報開工伊始，僅施作「施工放樣」、「導點線複測」、「 整理路底」、「載運棄土」等工程之前置作業事項，至於系爭工程之主要工作則完全未施作，迄至同年十二月八日止，系爭工程之工期已經過六個月有餘；對照被上訴人其後將上揭「來吉社區更新土地重劃工程」，另行發包予第三人千祥公司後，第三人千祥公司於九十年六月二十九日開工，於九十一年十一月三十日竣工，並於同年十二月二十五日完成驗收者，有卷附「工程決算書」之記載足參（證物外放）；則第三人千祥公司施作同一工程，歷時近一年五月始得完工，益見在一般情形之下，上訴人確實無法如期在所剩不及半年之工期內完工者，應堪肯認。是上訴人就無需變更設計部分，拒不先行施工，被上訴人抗辯其於八十七年八月八日函知上訴人終止系爭工程合約時，確可預見上訴人不能如期竣工者，核與實情相符，應堪信採；則被上訴人依系爭工程合約第二十四條第一項第二款約定，終止系爭工程合約者，於法即無不合。上訴人抗辯：被上訴人於變更設計經審核通過前終止契約，並非合法云云，亦無足採。
（四）上訴人另主張：系爭「來吉社區更新土地重劃工程」其後另行發包由訴外人千祥公司施工完成，已屬給付不能，伊即得據此解除系爭合約云云；惟系爭工程合約之承攬工作，既於兩造簽訂系爭工程合約後，始因第三人施作完成，屬於契約標的之嗣後給付不能情形；上訴人主張系爭工程合約因給付不能而無效云云，核係誤會。參以系爭工程合約既經被上訴人於八十七年十二月八日依法終止而失效，上訴人於本院前審審理時，於九十二年八月五日具狀主張：以訴狀之送達解除系爭工程合約（參見本院前審②卷第九六頁至第九九頁）云云，即為無理由。
九、惟按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。此項保證金之返還請求權，應認係附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件。查：
（一）依本件合約文件之一「投標須知及附件」第二十二條規定：「決標總價未達發包底價百分之八十者，得標廠商應繳納決標總價與發包低價相差金額之差額保證金作為履約保證。依前開規定所繳履約保證得以扣除，不敷之數應於決標之日起十日內繳足。．．．。」；第二十三條第一項規定「履約保證金及差額保證金得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後，分四期各以百分之二十五無息退還．．．。」；同條第二項規定：「廠商無力完成工程，或工程完工後，在保固期限內工程不良或其他可歸責於承攬廠商之原因所致，而未於主辦工程機關規定期限內完成者，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行或保固維修。如保證金尚不足以支應，或未扣留保固保證金者，廠商及保證人均仍應依照契約規定負責賠償。．．．。」等，此參卷附「投標須知及附件」規定至明（參見原審①卷第九七頁正、反頁）。
（二）至於上訴人因投標金額未達底價百分之八十，依規定繳納決標總價與發包底價之差額保證金一千二百三十七萬元，於兩造簽約後並未再交付履約保證金或其他金額乙情，並為兩造所不爭（參見本審②卷第二四四頁、第二四五頁）。
（三）基上：⑴上訴人因投標金額低於底價百分之八十，而交付系爭一千
二百三十七萬元差額保證金，依「投標須知及附件」第二十二條規定，既係作為履約保證之用，則依首開說明，自應於約定返還期限屆至時，無應由上訴人負擔保責任之事由發生，或縱有應由上訴人負擔保責任之事由發生，於扣除上訴人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額時，始得請求返還。
⑵其次，系爭工程之兩次發包施作內容，並無本質上重大差
異，且應由上訴人擔負被上訴人給付千祥公司多出之差額七百十三萬二千六百九十三元之責，為鑑定機關工程委員會鑑定明確之事實，復與「投標須知及附件」第二十三條第二項規定：「廠商無力完成工程，主辦工程機關得逕行動用第一項規定之保證金，以維持工程進行」意旨，並無不合。系爭工程既經被上訴人另行發包而由第三人千祥公司施工完成，則上訴人所交付以作為履約保證之上開差額保證金，依上開說明，於扣除上訴人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額時，即得請求返還。則上訴人得請求返還之系爭保證金，經扣除其應負擔保責任之賠償金額後之餘額為五百二十三萬七千三百零七元（12,370,000元－7,132,693元＝5,237,307元）。
⑶再者，系爭工程經被上訴人另行發包予第三人千祥公司施
工完成，並經於九十一年十二月二十五日由被上訴人完成驗收者，已如上述；則上訴人因違約而應負擔保責任之賠償金額已得確定，依上開說明，上訴人為擔保系爭承攬債務之履行，而交付予被上訴人履約保證金所附之停止條件即已成就；上訴人自斯時起，就扣除其應賠償金額後之餘額，自得請求被上訴人返還。本件上訴人主張被上訴人就其提出供作保證金之同額定期存單，實行質權而於九十三年五月三日最後一次提領存款後，經其以存證信函催告返還，被上訴人已於九十三年五月十八日收受通知等情，有上訴人於本院審理時提出而為被上訴人所未爭之「實行質權通知書」、存證信函、回執、履約保證金明細表等件在卷（本審①卷第七０頁至第七三頁）足稽，上訴人主張被上訴人自受催告時起應負遲延責任，而請求被上訴人就應返還之保證金自九十三年五月二十日起，加計法定遲延利息一併返還者，於法即無不合。
十、綜上所述，上訴人因投標金額低於底價百分之八十，而交付一千二百七十三元之差額保證金，其目的在擔保承攬債務之履行，核係履約保證金性質。兩造間之系爭工程合約，因上訴人自開工後，工程進行遲緩，工程斷斷續續施作，迄至八十七年十二月八日止，仍僅施作前置作業工程而已，顯可預見不能於三百六十日曆天如期竣工。經被上訴人於八十七年十二月八日函知終止系爭工程合約，並將工程另行發包由訴外人施作完工；被上訴人因此增加之費用損失，由被上訴人自應返還予上訴人之系爭保證金中扣抵後，所剩餘額為五百二十三萬七千三百零七元。從而，上訴人本於返還保證金請求權，求為命被上訴人給付在五百二十三萬七千三百零七元，及自九十三年五月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息範圍內為有理由，應予准許；逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。就上開應准許部分，原審未予盡察，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額分別為准、免假執行之宣告；就其餘不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回該部分假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
、本件事證已臻明確，上訴人僅以工程委員會之鑑定結果不利於其權益，而聲請再次囑託台灣省土木技師公會為鑑定，本院認無必要；此外兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 9 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。