臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上更㈠字第1號上 訴 人 台南市政府法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 陳 凱 聲 律師
黃 溫 信 律師黃 紹 文 律師徐 美 玉 律師被 上 訴人 協興瓏國際建設開發股份有限公司法定代理人 甲 ○ ○訴訟代理人 張 天 良 律師
許 世 烜 律師上 一 人複 代 理人 許安德利 律師上列當事人間請求確認法律關係存在等事件，上訴人對於中華民國92年1月24日台灣台南地方法院89年度重訴字第342號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠究竟何謂履約保證契約？於工程案之慣例上，業主於締約之
時，為確保承攬人誠信履約，通常會要求承攬人提出各種保證。其中工程界常見之做法，即為履約保證契約，政府採購法第30條亦予正式規範。承攬人提供現金以供擔保僅限於小型工程，至於大型工程之保證金往往相當龐大，故承攬人通常要求銀行出具履約保證契約。因而我國常出現業主與銀行間就履約保證金給付問題之訴訟。
㈡承攬人（即被上訴人）與銀行（即本件之富邦商業銀行仁愛
分行，下稱富邦商銀）間之法律關係為委任保證關係，此乃因承攬人請求銀行開具履約保證書，雙方會簽訂一委任保證契約，藉以向業主保證承攬人之信用。履約保證書之特性為：業主通知銀行付款時，銀行應即時付款；業主勿庸檢具任何損失之證明；銀行放棄民法保證所規定之先訴抗辯權。因上述特性，業主接受履約保證書等同於收到現金一樣，故履約保證書擁有強力之信用，且履約保證書亦合於法律上第三人利益契約之特質。
㈢關於履約保證金之性質，實務界看法不一，有採「銀行之付
款承諾說」（台灣高等法院88年度重上字第292號判決意旨參照），亦有採「銀行連帶保證責任說」者（台灣高等法院90年度重上字第493號判決意旨參照）。
㈣關於本件系爭履約保證書之性質，屬民法債編各論之保證契約：
⒈查上訴人與富邦商銀間定有一保證契約，由富邦商銀提交履
約保證金新台幣（下同）2億元予上訴人，以擔保被上訴人債務之履行。上訴人與富邦銀行間之履約保證契約第2條約定，即民法債編各論中之保證契約，且依履約保證金保證書所載，可知本案之履約保證金只須有違約情事發生即可沒收，不論是否終止契約，且損害擔保僅為保證目的之一種，非必然為損賠之擔保。是以，上訴人有無沒收履約保證金之權，悉依上訴人與富邦商銀間之保證契約規定辦理，該履約保證金乃富邦商銀依前揭獨立存在之保證契約所提出，故其性質上並非懲罰性違約金，亦非損害賠償額之預定。
⒉今被上訴人即因上訴人沒收富邦商銀履約保證金2億元而提
起之給付訴訟，其訴之聲明為上訴人應給付訴外人富邦商銀2億元。惟被上訴人並非該保證契約之當事人，則上訴人沒收履約保證金之行為與被上訴人無關，被上訴人無起訴請求上訴人返還履約保證金2億元之適格。今上訴人沒入者，係富邦商業銀行提供之保證金，而非被上訴人提供之保證金，是受損害者係富邦商業銀行而非被上訴人。故如上訴人係違法沒入保證金，亦應由富邦商業銀行本於該項事實對上訴人提出回復原狀之請求。
⒊依上，上訴人終止與被上訴人間之契約關係，與上訴人向富
邦銀行提示履約保證金，二者均係基於被上訴人違約之事實而各自發生。故被上訴人所主張「．．必須契約因被上訴人確有不履行且經合法終止後，且經被上訴人證明有超過2億元之損害時，始能要求該銀行給付2億元．．」云云，實有違誤。
⒋亦即，依據該履約保證書之條款，被上訴人只要一有違約情
事，富邦商銀應依上訴人之通知即時給付保證金。進一步言，如依據現行實務見解，認為履約保證書之性質為銀行付款之承諾，則富邦商銀應於被上訴人有違約情事時即無條件給付履約保證金予上訴人；又如認為為連帶保證責任性質，則依據系爭履約保證書第2條及第3條之規定，富邦商銀亦拋棄先訴抗辯權，且不行使抵銷權，故亦應依上訴人之通知即時給付保證金。
⒌被上訴人曾主張，依一般交易情況，承造商須對金融機構提
出相當擔保，金融機構始願為承造商出具履約保證書，一旦金融機構賠付履約保證金後，必對承造商所提供之擔保行使權利，造成承造商之重大損失，惟此乃被上訴人與金融機構間之交易條件，亦與上訴人無關。上訴人沒收履約保證金與上訴人終止契約之行為間並無因果關係。
㈤上訴人向被上訴人主張終止開發契約，乃係因被上訴人並無籌措資金之能力與誠意：
⒈被上訴人於取得開發資格後，始終未表現出籌措資金之能力與誠意。
①本案徵收台糖土地而言，依市府85年10月發布實施「變更台
南市主要計畫（部分農業區為工業區）書之事業及財務計畫表」，即明確表示該土地取得方式係區段徵收辦理，且市府已於88年5月31日函報請區段徵收，徵收費用應由被上訴人負擔，此係被上訴人於投標當時即知之事。
②台糖公司自始至終均未曾拒絕提供土地，僅要求領取現金作
為補償費，此乃合於土地徵收條例中，有關區段徵收補償費支付方式之規定者。蓋依土地徵收條例第39條之規定，區段徵收土地，係以現金補償為原則，例外於土地所有權人申請時，得以徵收後可供建築之抵價地折算抵付。
③雖被上訴人因無力籌措徵收土地所需之資金，而要求上訴人
向台糖公司協調，希望台糖公司以領地折算補償費。惟取得現金之補償本係台糖公司依法得主張者，上訴人僅能以公權力調降土地現值及辦理區段徵收，本無於台糖公司未主動申請以地抵付之情形下，得以公權力強求台糖公司申請以領地折算補償費，此亦被上訴人應知之甚詳者。
④今被上訴人竟將問題推諉上訴人，指責上訴人未先經協調價
購程序即辦理區段徵收，為違反協調取得土地義務。如被上訴人連辦理區段徵收之資金籌措都有困難，則協調價購土地所需之資金更為龐大，更不待言。今被上訴人竟以上訴人未經協調價購程序，即逕予終止契約，沒收2億元保證金，而謂上訴人未協助取得土地，實為本末倒置，模糊焦點。
⒉關於土地徵收與資金籌措是否有優先順序？
土地徵收與資金籌措並無優先順序，而係雙方面同時進行。依據被上訴人於87年12月所提出之開發契約書第七章「財務計劃」中所述「本開發案擬以總開發成本的百分之70為融資部分，自行籌措部分為百分之30」，及於第三章「土地取得配合計劃」預估土地取得成本約為38億9735萬元。被上訴人應先完成總額30％之資金到位，亦即至少需先準備11億6920萬5000元整，並就剩餘之70％之資金部分，提出資金籌措計劃後，始可連同區域徵收計劃書報經中央主管機關即行政院內政部核准徵收案。並於行政院內政部核准並公告後15日內完成補償金之發放。
⒊開發資金到位時間點：
上訴人於88年2月甄選委託被上訴人開發新吉工業區，並於88年3月18日雙方完成簽訂委託開發契約書。上訴人依被上訴人所提送之開發計畫認其資金籌措應屬無慮，為利該開發工程計畫如期進行，故於88年5月31日檢送區段徵收計畫報請徵收；其中該徵收計畫之財務計畫"經費來源"項目註明「由受託開發廠商協興瓏國際建設開發股份有限公司籌措支應」，並於"應需補償金總數及分配"項目註明「應需補償金均已由受託開發廠商協興瓏國際建設開發股份有限公司籌措充分經費，將按實際需要分配支付」，及於"準備金總數額"項目註明「準備金已由受託開發廠商協興瓏國際建設開發股份有限公司按實際需要準備足敷支應」。原本開發案之資金應在報區段徵收計畫前完成籌措。
⒋於本工業區開發過程中，被上訴人均表現其無力籌措徵收土地所需之資金。
①於88年7月12日之財務簡報會議中，上訴人即限期要求被上
訴人確定銀行團授信貸款之主貸銀行名稱，並請被上訴人加速進行自籌其應自備之三成自備款一事；上訴人並於88年9月6日八八南市建功字第28951號函中，明確告知被上訴人「．．貴公司於本工業區開發資金之完成籌措與否，將嚴重影響本案後續工作之進行，本工業區之開發若因貴公司財務因素導致無法順利進行，本府將依契約書第20條規定辦理。」。
②其後，於88年9月27日之「協商新吉工業區受託開發單位團
隊異動事宜會議」、88年11月10日之「新吉工業區受託開發單位對本工業區開發工程進度及其相對應之財務計畫簡報會議」中，上訴人要求被上訴人於88年11月30日前提出聯貸銀行之撥款同意書，惟被上訴人始終無法提出，其無籌措資金之能力即明。故於88年12月6日之「新吉工業區受託開發單位資金籌措簡報會議」中作出結論「本案受託開發單位於本工業區開發所需資金，經本府多次限期應籌措完成，惟至今仍無法籌措完成，已嚴重影響本工業區相關工程進度及後續開發工作，本案本府將以違約情節正式行文受託開發單位（協興瓏國際建設開發股份有限公司）辦理契約終止事宜」。③然依被上訴人自行提出之「台南新吉工業區開發計畫書」第
七章財務計畫，即將土地取得補償費47億4428萬元列於88年度支出成本，並於現金流量分析表詳列88年度共須支付69億3252萬元之開發成本，顯現被上訴人於所提開發計畫書表明應於88年籌措取得上揭資金到位進行開發。
㈥關於適用平均地權條例或促進產業升級條例，並無爭議。
⒈查上訴人於88年5月31日檢送區段徵收計畫圖冊報請徵收後
，內政部就原土地所有權人優先購回土地之比例，究適用促進產業升級條例或平均地權條例，於88年7月5日函詢經濟部表示意見，經濟部88年8月23日函復表示○○○區○○○區段徵收辦理時，其優先購回土地之比例，應依促進產業升級條例第25條之1規定辦理；經濟部復於88年10月25日函復內政部明確表示，平均地權條例區段徵收之規定係以辦理都市社區開發或更新為主要目的，與促產條例開發工業區以規劃完善公共設施工業用地租售予興辦工業人設廠使用之目的、開發模式及土地處理情形均不盡相符，故開○○○區○○區段徵收後之土地處理方式實難依照平均地權條例第55條之2規定辦理。故內政部89年5月3日函通知補正事項中，並無法規適用疑義。
⒉又上訴人於接獲內政部89年5月3日函通知補正後，辦理情形如下：
①於89年6月12日及89年7月11日與地主台糖公司進行協議價購，惟均未能達成協議。
②僅修正計畫書中「興辦事業之法令依據」加敘土地徵收條例
之規定，及配合促進產業升級條例重新修正發布之條次修正。
③「財務計畫」係由受託開發單位負責籌措支應，因上訴人於
89年2月終止委託被上訴人開發新吉工業區契約後，歷經89年6月、89年8月、89年11月及90年5月4次公告重新甄選受託開發單位均無人投標，致該項無法完成補正。
④該區無擬按原位置保留分配之既成建築物或土地。
⑤本府已與台南縣政府簽訂共同開發協議書。
⒊綜上，本區段徵收案係因被上訴人未能籌措資金到位，在上
訴人終止委託開發契約後，多次公告重新甄選受託開發單位未果，致無法補正「財務計畫」，再送請內政部核定。被上訴人陳稱：「．．被上訴人縱然於88年底將資金到位，最後也會因89年5月3日上訴人之區段徵收計畫書內容未釐清處分土地究竟要適用促進產業升級條例或是平均地權條例而被退件，工業區之開發仍會中斷，工業區土地仍無法取得．」等語，實與事實有所出入。
㈦關於新吉工業區內公共設施之歸屬？⒈若新吉工業區完成開發，則工業區內除保留之綠地外，可協
助地方政府取得公共設施。依據被上訴人所提出之「台南新吉工業區開發計畫書」第二章之土地使用計畫所示，公共設施用地為47.08公頃，佔全部面積之38.08％。以最低價值，亦即不含經營、轉授權經營利益，即以總投資額之38％計，金額為新台幣15億2000萬元。此為上訴人所失利益。⒉依促進產業升級條例第64條第1項之規定，由縣（市）工業
主管機關開發之工業區，其所有權登記為縣（市）有，管理機關為縣（市）政府；並由各該工業區管理機構代管。又目前國內有關中央政府授權地方縣市政府進行工業區開發之案例，於開發時，均由地方縣市政府列為工業區內各項建築及公共設施之起造人，故於開發完成後，該等建築及公共設施均登記為縣市政府所有。
㈧關於台南縣、市之地價稅及房屋稅之區分？⒈查新吉工業區係台南市政府與台南縣政府協議共同開發，由
台南市政府主辦，台南縣政府協辦之。雖新吉工業區之土地分跨台南縣與台南市，惟基於房屋稅及地價稅係同屬國家之公共稅收，且新吉工業區之開發有其一體性，故於計算新吉工業區未能開發完成之所失利益時，實不宜區分究屬台南市之稅收損失抑或台南縣之稅收損失。
⒉退一步言，即便依據台南縣市分屬之土地面積計算之，新吉
工業區之總面積為126.57公頃，其中屬於台南縣政府之土地面積為40.26公頃，約占新吉工業區之土地總面積三分之一；台南市政府之土地面積為86.31公頃，約占新吉工業區之土地總面積三分之二，故預估至91年時，上訴人至少損失地價稅收入約有95萬元，至少損失房屋稅收入約有3億2886萬元。
㈨關於本件台南市新吉工業區開發案之財務計畫依據：
查本件台南市新吉工業區開發案之財務計畫，係由中興工程顧問股份有限公司所提出之「台南新吉工業區開發可行性規劃報告」為據，其中詳列經濟效益評估，即可明確說明因新吉工業區未能繼續開發致上訴人所失利益至少為38億9197萬1700元。再查，即便依據被上訴人自行提出之「台南新吉工業區開發計畫書」第七章財務計畫，其預估之可售地面積為
77.12公頃，與中興工程公司所評估之76.55公頃相去不遠，可資證明上訴人所提出之地價稅與房屋稅等所失利益項目係有所憑據。
㈩又關於被上訴人於95年4月13日之民事呈報狀中表示欲以仲
裁程序解決紛爭，並已向台南市議會提出陳情。惟上訴人不予接受，並將待司法審判結果辦理。
關於被上訴人對於上訴人提出之所受損害及所失利益項目所為之否認陳述實無理由，不足以作為抗辯：
⒈根據被上訴人於民事再準備書狀㈡中陳述：「．．被上訴人
實際已支付3210萬7433元，若認上訴人受有前述歸墊款及編定調查費用等損害，被上訴人也要主張以被上訴人實際支付之金額相抵銷．．」等語，惟查，被上訴人在上訴人終止契約後，向經濟部工業區開發管理基金管理委員會繳納2119萬1757元，及上訴人核定開發成本941萬7361元，合計僅3060萬9118元，與被上訴人主張之3210萬7433元整之金額不符，二者核有未合，先此敘明。
⒉又被上訴人主張：「．．土地承購人按承購價應繳付工業區
開發管理基金1％之基金8531萬1700元及該基金之收入1億7122萬元等，因權利人非上訴人，而係工業區開發管理基金，非屬上訴人所失利益。」等語，惟土地承購人應按承購價1%繳付工業區開發管理基金，及納入工業區開發管理基金之準備金，均繳入上訴人日後將成立之「臺南市工業區開發管理基金」，故乃屬上訴人所失利益。
⒊另依委託開發契約第9條規定，被上訴人就其代辦費總額10
％撥付臺南市政府管理運用，金額6966萬1000元（依據台南新吉工業區開發可行性規劃報告之代辦費計列），此亦屬上訴人所失利益，爰補陳之。
新吉工業區未能繼續開發致上訴人所受損害項目：
⒈須歸墊工業局辦理新吉工業區可行性規劃及環境影響評估之編定、調查費（至89年3月底止含利息計2119萬1757元）。
⒉須支付終止委託開發契約前開發成本。
上訴人89年9月14日函覆審核被上訴人投入開發新吉工業區開發成本計941萬7361元。此外，上訴人委託樹茂工程顧問公司之管理總顧問服務費，及上訴人中途終止「委託中興工程顧問股份有限公司提供台南新吉工業區開發工程技術服務契約」依約應支付之委辦、補償費用，以及上訴人中途終止「委託樹茂工程顧問股份有限公司提供台南新吉工業區開發審查及管理總顧問技術服務契約」依約應支付之費用等，均待本案確定解除契約後，予以核算並由上訴人支付予中興公司與樹茂公司。
⒊查新吉工業園區之開發計劃原係上訴人為輔導二仁溪流域廢
五金處理業污染防治，暨輔導大台南地區電鍍工廠合法取得用地設廠，惟因被上訴人無法籌措取得資金，造成工業區開發時程延宕，進而無法協助電鍍工廠合法經營，不但增加社會成本，且造成環境污染問題無法解決，甚而有影響人民身體健康，造成健保成本支出，其所衍生之損害實無法以金錢衡量。
⒋綜上所述，新吉工業區未能繼續開發致上訴人所受損害至少為新臺幣3060萬9118元。
新吉工業區未能繼續開發致上訴人所失利益項目：
依據工業局委託中興工程顧問股份有限公司規劃之「台南新吉工業區開發可行性規劃報告」中之「經濟效益評估」，就新吉工業區未能繼續開發致上訴人所失利益概略計算如下：⒈國家稅收損失：營利事業所得稅收入損失約3億元，及個人綜合所得稅損失約5億元。
⒉公共設施之取得：若本工業區開發，除保留之綠地外，可協
助地方政府取得公共設施。依據被上訴人所提出之「台南新吉工業區開發計畫書」第二章之土地使用計畫中，其配置行政服務區，包含管理中心、郵局、銀行、工商諮詢中心、電信機房、會議廳、展示中心、餐廳等，並配置小型消防救災及初級醫療中心；公共設施用地為47.08公頃，佔全部面積之38.08％。以最低價值，亦即不含經營、轉授權經營利益，即以總投資額之38％計，金額為15億2000萬元。
⒊地方稅收損失：
①地價稅：如本工業區開發完成後，依公告地價，預估至91年時政府地價稅收入約有140萬元。
②房屋稅：如本工業區開發完成後，依房屋稅條例其稅率為房
屋現值之3～5％，而以最下限3％估計，則每年增收4億8227萬元。
③營業稅及營利事業所得稅：依經建會「台灣地區製造業發展
與工業區位政策之研訂」報告之推估，90年每公頃工業用地之生產毛額為7500萬元，本工業區工廠用地面積約為77公頃，故預計總生產毛額為每年57億7500萬元，若以稅率55％計算，則每年增加收入約達2億9625萬元。
④所得稅：本工業區之就業員工數共有2萬9751人，若以每人
每年平均總收入30萬元計，則總所得為89億2530萬元，以稅率6％計算，則每年有5億3552萬元之收入。
⑤其他稅收：尚有貨物稅、工地契稅等收入。
⒋土地承購人應繳付工業區開發管理基金，計8531萬1700元（依規定按承購價額之百分之一繳付），計算式如下：
【8,531,170,000元（開發成本）×1% = 85,311,700元】⒌工業區開發管理基金收入，即工業區開發案準備金1億7122萬元：
本項目係依經濟部工業局委託中興工程顧問公司辦理台南新吉工業區可行性規劃報告中所列成本項目，乃預定於工業區開發完成並出售土地時，反映於土地售價之固定成本，主要做為工業區運作之開發管理基金，因應工業區開發案必要時之支出使用。今因被上訴人未能完成工業區之開發，致無法出售土地，故將本筆工業區開發管理基金收入列為所失利益項目。
⒍綜上所述，新吉工業區未能繼續開發致上訴人所失利益至少為38億9197萬1700元。
於新吉工業區開發案，未支付工業局開發墊付款之影響：
關於本開發契約書第8條第2項被上訴人應給付工業局之歸墊款，係工業局先前就本開發案所支出之費用。工業局於同意將本開發案交由上訴人接續辦理時，即要求上訴人履行7項承諾，其中第5項承諾即為：「本局辦理本工業區開發所墊付各項編定、調查費用（含利息），應同意先行歸墊本局後，納入本工業區開發成本」；工業局並於87年9月4日研商新吉工業區開發相關事宜會議結論二，將該項承諾修正為「本局辦理本工業區開發所墊付各項編定、調查費用（截至87年年8月底止，含利息約1885萬元），台南市政府應同意俟甄選開發單位後再歸墊本局。」。其後，經濟部87年10月26日函、經濟部工業區開發基金保管運用委員會88年5月21日函、經濟部工業局88年6月7日函亦揭諸同旨。故歸墊該筆款項予工業局，實係上訴人向工業局取得接續辦理本開發案之必要要件，並藉以與工業局結清本開發案之前期支出，俾完全取得辦理本開發案之權利。
上訴人並非於被上訴人第1次未依約給付歸墊款時即終止契
約，而係經上訴人3次通知未果後，始與被上訴人終止契約事宜。查上訴人分別於88年6月3日、同年6月23日以書面通知被上訴人撥款歸墊2046萬7626元，被上訴人雖至88年9月6日方同意支付，惟實際上亦未撥款歸墊。上訴人乃於88年9月10日以書面限期被上訴人於9月30日前完成歸墊，並告知如仍不依期歸墊，將依系爭開發契約書第20條規定處理，然被上訴人仍未置理。上訴人乃於89年2月22日以89南市建工字第205522號函終止系爭開發契約書。
上訴人上揭89年2月22日向被上訴人終止契約之信函，經向
中華郵政股份有限公司基隆郵局查證，係於同年月25日上午11時30分左右按址投遞，惟遭收件人即被上訴人無正當理由拒收。依民法第95條規定及最高法院75年度台抗字第255號判例意旨，上訴人終止系爭開發契約書之意思表示，於上開時點經郵政人員按址投遞時，即已到達被上訴人而生終止之效力。此外，由被上訴人於89年3月24日所發之基隆郵局第614號存證信函所示，亦可知上訴人終止契約之意思表示早已到達被上訴人。
又被上訴人雖稱其早於89年2月25日即支付墊款予經濟部工
業局，惟其於該日所付予經濟部工業局者，乃發票日為89年3月31日之遠期支票。按民法第320條之規定，被上訴人用以付代墊費用之該遠期支票未兌現前，仍應視為其未依約支付代墊費用，更何況被上訴人嗣亦非以該紙支票兌現支付代墊費用，故更無理由以該日為其繳交代墊費用之期日。
被上訴人稱其早於同日即支付墊款予經濟部工業局，經濟部
工業區開發管理基金管理委員會並出具日期為「89年3月17日」之收據予被上訴人，主張其繳納墊款雖有遲延，惟已在上訴人89年3月25日終止契約前將違約之情形除去，即上訴人終止契約時，被上訴人並無違約云云。惟查，上訴人早在該日即已終止系爭契約，且被上訴人繳納墊款係在上訴人終止系爭契約之後；且經濟部工業區開發基金管理委員會出具之000652號收據，經查收據日期實係89年3月27日，詎被上訴人竟聲稱該委員會於同年月17日即出具之，企圖誤導時間順序，使人誤信被上訴人繳納墊款係在上訴人終止契約之前。
按系爭開發案因需龐大之資金，故資金之籌措能力最為重要
，苟依被上訴人對於系爭契約第20條第1項第3款之解釋，則被上訴人應負之代墊款及籌措自備款之義務，縱經上訴人催促，始終不履行契約上應盡之義務，上訴人均無法制衡之，已失公允。是被上訴人對該約定所為之解釋，自不足採，此亦為最高法院發回意旨所審認。是以，上訴人得以被上訴人未繳納代墊款為由而終止契約。
被上訴人引用開發契約第4條第4項而認其就歸墊款給付遲延
係與上訴人無關，實係重大誤解。所謂「因執行權責事項與他人所生之契約或其他法律關係」，係就乙方（被上訴人）未來、可能、嗣後與其他下包廠商發生法律關係所為之規定，並非指為被上訴人與經濟部工業局之法律關係，此乃因上訴人、被上訴人與經濟部工業局之三角法律關係，係投標前即已存在之法律事實，與該項約定完全無涉。
另關於本開發契約第8條第2項之性質：
⒈按依此項約定被上訴人應給付工業局之歸墊款，係工業局先
前就本開發案所支出之費用，於工業局同意將本開發案交由上訴人接續辦理時，即明定「本局辦理本工業區開發所墊付各項編定、調查費用（含利息），應同意先行歸墊本局後，納入本工業區開發成本」，後修正為「本局辦理本工業區開發所墊付各項編定、調查費用（截至87年8月底止，含利息約1885萬元），台南市政府應同意俟甄選開發單位後再歸墊本局。」，故歸墊該筆款項予工業局，實係上訴人向工業局取得接續辦理本開發案之必要要件，並藉以與工業局結清本案，完全取得辦理本開發案之權利。
⒉被上訴人雖主張「．．被上訴人繳納若有遲延，其法律效果
已於委託開發契約第10條約定．．上開費用屬經濟部工業局之返還墊款債權，而由被上訴人承擔，則權利人為經濟部工業局，非上訴人．．則有關被上訴人應歸墊經濟部工業局之費用如有遲延，因對上訴人未有權利受損之情形，故已約定應由被上訴人自行吸收該遲延利息，不得列入開發成本」等語。然觀諸本開發契約之規定，分別將「本筆歸墊款」與「甲方委託技術顧問機構辦理之工程規劃，設計及施工監造，或委託總顧問協助辦理審查及管理相關事宜」，分別規定於第8條第2項與第10條第4款中，顯見此2筆款項應個別適用各該條之規定，被上訴人所主張「被上訴人應歸墊經濟部工業局之費用如有遲延．．應由被上訴人自行吸收該遲延利息」實有誤解。
⒊又依據開發契約書第8條第2項與第10條第4項之規定可知，此二規定係為不同之二筆款項：
①主體不同：前者主體為「經濟部工業局」；後者則為「甲方」即上訴人。
②項目不同：前者為「本工業區之可行性規劃及環境影響評估
」；後者則為「工程規劃，設計及施工監造，或委託總顧問協助辦理審查及管理相關事宜」。
⒋綜上，上訴人所以終止契約者，係根據第8條第2項之規定，
於該約定中，並無關於利息計算之條款，被上訴人於簽約時即應明知需投入該等資金，即本案所稱之歸墊款，並無遲延給付僅需負擔遲延利息之情形。被上訴人誤以第10條第4項之費用有利息計算之規定，即認為第8條第2條亦一體適用，其主張實有違誤。
上訴人之終止契約行為均係基於「台南市政府委託協興瓏國
際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」，及與富邦商銀間之履約保證契約。關於系爭開發契約書第20條第1項第3款之「其他違約事由」是否僅限於「工程瑕疵」部分：
⒈被上訴人主張依據該條款「乙方工程品質未達規定要求或有
其他違約事由，且未能依甲方所定期限改善時」之約定，依文義觀之，係針對「工作品質」而言，並未言及代墊款之情形。惟依最高法院之見解，系爭開發契約書中關於終止契約事由之規定，非僅限於工程上之瑕疵甚明。
⒉又該開發案因須龐大之資金，故資金之籌措能力最為重要。
茍依被上訴人之主張，則被上訴人應負之代墊款義務及籌措自備款之義務，縱經上訴人催促，始終不履行契約上應盡之義務，上訴人均無法制衡之，已失公允，是被上訴人對該約定所為之解釋，自不足採。
且系爭契約第21條第1項後段係對履約保證金保證書手續費
得否納入開發成本之規定；而同條第2項，係約定保證金保證書應載明之相關事項，及被上訴人違約時上訴人得要求保證銀行無條件償付保證金之記載。爰此，被上訴人指稱上訴人主張沒收保證金仍受契約約束，必須上訴人依系爭契約第20條第1項合法終止契約始能沒入云云，為無理由。
三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據，並提出履約保證金保證書、台南市台南縣新吉工業區共同開發協議書、被上訴人公司89瓏吉字第0225號函、台南市政府函文（3份）、經濟部工業局委託中興工程顧問公司辦理台南新吉工業區可行性規劃報告節本（11.5經濟效益評估）、經濟部工業局87年9月4日研商新吉工業區開發相關事宜、相關會議記錄（8份）、經濟部87年10月26日工字第87261184號函、經濟部工業區開發基金保管運用委員會88年5月21日經工基字第2514號函、經濟部工業局88年6月7日工五字第021076號函、預購「新吉工業園區金屬表面處理專區」廠商資料複查表、廠商統計表、被上訴人87年12月開發計劃書第三章及第七章之節本、變更台南市主要計畫（部分農業區為工業區）書之事業及財務計畫表、開發契約書等各乙份（以上均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡歷審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠所謂履約保證金保證書之性質，學者有謂係「損害擔保契約
」（史尚寬先生著債法總論參照），即約定對於一定之危險所受積極或消極之損害，應負填補責任。依此見解，履約保證金保證書若屬損害擔保契約，即係由擔保人（即本件之富邦銀行仁愛分行）與受益人（上訴人）間訂立之契約，擔保第三人（被上訴人）履行對受益人（上訴人）之債務，於第三人（被上訴人）不能履約，並造成受益人（上訴人）之損害時，於一定金額之範圍內，賠償受益人之損害。則無損害之發生，即無賠償之責任。
㈡依兩造間委託開發契約第21條約定，被上訴人所出具由財政
部核准設立之公民營行庫、信託或保險機構出具之金額2億元履約保證金保證書，得按年依開發進度及已投入費用佔總投資費用之比例申請遞減，足見，被上訴人出具保證金保證書之目的，係為擔保履行之契約。在契約不履行時，因開發工作係不能由他人替代履行，出具保證金保證書之銀行僅能給付不履行之損害賠償，參酌前揭史尚寬先生提出之「損害擔保契約」係約定對於一定之危險所受積極或消極之損害，應負填補責任之見解，並參照最高法院94年度台上字第1209號判決意旨，上訴人就其向富邦銀行沒入之履約保證金2億元，於扣除上訴人實際損害後，若有餘額，應返還予被上訴人。易言之，若上訴人無損害，即應全數返還予被上訴人。本件因上訴人無任何損害，被上訴人請求上訴人將其所受領之2億元返還予被上訴人，應有理由。
㈢雖上訴人依履約保證金保證書向富邦銀行請求給付保證金，
為此出具保證書銀行與上訴人間之內部關係。但本件兩造間所簽訂之委託開發契約、侵權行為或債務不履行等損害賠償及返還保證金等法律關係，不因富邦銀行給付二億元予上訴人而受影響，被上訴人仍得依據委託開發契約、侵權行為及債務不履行等法律關係向上訴人為請求。故上訴人雖一再抗辯其有權向富邦銀行為請求，然富邦銀行是否要援用本件兩造間之契約、侵權行為或債務不履行等法律關係來異議，此乃上訴人與富邦銀行間內部問題，與本件被上訴人之請求無關。
㈣關於先位聲明，請求確認委託開發契約存在及請求上訴人將沒收保證金2億元返還予富邦銀行部分：
⒈上訴人終止契約不符合兩造間委託開發契約書之約定，不生效力：
①上訴人主張終止契約之依據乃依契約第20條第1項第3款之約
定，然此項約定依文義觀之，係針對「工程品質」而言，整款約定並未言及代墊款之情形，故被上訴人若要援用此條款終止契約，也僅能以「工程品質」有未達規定要求或有其他違約事由而未能改善時，始能終止。
②固然委託開發契約第8條第1項其「開發成本」第1款為「編
定、規劃調查費用」，同條第2項訂定「前項編定、規劃調查費用中，本工業區之可行性規劃及環境影響評估已由工業局委託技術顧問機構辦理，合計約1885萬元（含利息），乙方應於甲方書面通知送達之日起一個月內按實際核算之金額歸墊工業局」，然因上揭歸墊工業局之約定之履行若有遲延，其法律效果則於第10條第4款另有約定。按開發契約書所約定由被上訴人歸墊技術顧問機構辦理相關費用，實屬債務承擔性質（民法第301條），則因遲延給付而受損害之人為債權人，歸墊款之遲延給付問題既然已經約定由被上訴人依台銀公告放款利率負擔遲延利息，則債權人無利息損害，上訴人也不致被該技術顧問追索遲延利息，而遲延利息因約定不得計入開發成本，故全部由被上訴人自行吸收（蓋計入開發成本無異為兩造共同吸收），也不會讓上訴人有任何損失。
⒉本件工業區為經濟部交辦之國家重大經濟建設，影響中央及
地方政府之經濟建設及國家及人民之經濟利益，故權利之行使，自須以維護公共利益為目的並符合公平原則及合理原則（最高法院18年上字第1727號判例意旨、政府採購法第6條第2項規定參照）。
①查本件被上訴人應歸墊予經濟部工業區開發管理基金之技術
顧問費用，債權人為經濟部工業區開發管理基金，則歸墊與否，影響所及乃該基金因遲延所生之損害，對於公共利益，尚無影響可言。只須補足其遲延利息即可；反之，片面終止委託開發契約，必使工業區開發案停擺，使經濟建設停頓，對中央政府、上訴人台南市政府，以及將來可享用該經濟建設之多數人民，均生重大影響，顯然片面終止委託開發契約，對公共利益傷害不小（自上訴人對外表示終止後，已重新招標數次，均未能再徵得其他廠商合作開發，工業區之開發延宕至今），因此，委託開發契約第20條第1項第3款之終止契約之約定，依政府採購法第6條第2項之規定之原則加以探求其真意時，因終止契約必對公共利益造成傷害，若終止契約所能維護之公共利益並未大於終止契約所造成公共利益之損害，則終止契約不能維護公共利益，有違政府採購法。
②本件上訴人以被上訴人遲延歸墊技術顧問費用主張依委託開
發契約第20條第1項第3款終止整個開發契約，因所欲維護之利益僅為經濟部工業區開發管理基金之歸墊款，難謂有維護何項重大公共利益可言，但卻造成難以回復之經濟建設之挫敗，反而損害公共利益，則上訴人主張得按委託開發契約第20條第1項第3款「或有其他違約事由」等語之規定即主張終止契約，其主張難認有理由。
⒊上訴人終止契約之行為為權利濫用行為。上訴人以89年2月
22日89建工字第205522號函表示終止系爭之委託開發契約，其終止之理由為：⑴被上訴人未提出自備款之主貸銀行撥款同意書。⑵被上訴人未給付經濟部工業局之代墊款。然查：①依委託開發契約書第4條之甲方㈠「策劃本計畫一切開發事
宜」、「協助乙方取得銀行融通資金及進駐廠商低利貸款」。是以，資金之取得，非僅為被上訴人之義務，上訴人亦有協力義務。則舉凡一切有利於被上訴人取得資金之行為，上訴人均應協力為之，反之，對被上訴人取得資金不利之行為，上訴人均不得為之。
⑴新吉工業區之土地大部分為台糖公司所有，小部分為安定鄉
公所等人所有，而工業區之土地取得，為最重要之一環，故「土地取得」乃列為開發工作之首要項目（委託開發契約第4條第1項第1款）。然查，迄至上訴人發函表示終止契約時止（89年2月22日），上訴人尚未與上開土地所有權人達成協議價購，或區段徵收之協議，甚至地主揚言不配合工業區之開發拒絕提供土地。可知，上訴人於發出上開終止契約之表示時，其本身就上開委託開發契約書所約定之義務尚未能實現。
⑵金融機關要融通資金，會考量資金之運用計畫、評估未來之
營運及還款來源。工業區之未來營運，必須先開發完成，而要開發完成必須先取得土地，環環相扣。上訴人有義務取得土地在先，又有協助被上訴人取得銀行融通資金之義務，其在未能取得工業區土地地主同意提供土地供工業區開發使用之情況下，工業區未來的前景尚難評估，在金融機構無法評估該工業區是否能順利開發完成而依計畫取得租金收益之情況下，金融機關顯難提供資金融通，此時，上訴人必須先協調取得土地（至少讓地主同意提供土地），以利被上訴人向銀行融通資金，此為上訴人依委託開發契約所應盡之協力義務。則上訴人自己未盡其協力義務在先，堪可認定。
②被上訴人應給付工業區之代墊款，依委託開發契約書第8條
第2項約定含利息為1885萬元，但應依實際核算之金額歸墊經濟部工業局。上開費用屬本工業區可行性計劃及環境影響評估，委由技術顧問機構辦理規劃調查之費用，被上訴人繳納若有遲延，其法律效果已於委託開發契約第10條另有約定。上開費用屬經濟部工業局之返還墊款債權，而由被上訴人承擔，則權利人為經濟部工業局，非上訴人，故被上訴人繳納縱有遲延，權利受影響者為經濟部工業局，故而兩造於委託開發契約第10條約定關於此類規劃、設計等費用之支付有所遲延時，有關遲延利息，不得列入開發成本，亦即該遲延利息應由被上訴人自行吸收，不能由工業區開發成本分攤。③上訴人以被上訴人未提出自備款之主貸銀行撥款同意書、及未給付經濟部工業局之代墊款為由終止系爭契約。惟：
⑴其中未提出自備款之主貸銀行撥款同意書一節不僅委託開發
契約中未有應由被上訴人提出該同意書之約定，且上訴人因未能協調取得土地，影響銀行融通資金，自己未能履行協調取得銀行融資之義務，故以被上訴人未提出自備款主貸銀行撥款同意書之理由為終止契約，顯然不合法。
⑵另有關給付經濟部工業局代墊款部分，因該墊款遲延給付，
對上訴人不生損害，且委託開發契約已經約定遲延給付時，依台灣銀行基本放款利率加計利息予債權人即可，顯然不必以「終止契約」之方式，來解決遲延給付墊款之爭議。
⑶查上訴人自己未先盡其取得土地及協助被上訴人取得銀行融
資之義務在先，卻對被上訴人以資金未能取得為由終止契約，已有違誠信原則；再者，上訴人若將委託開發契約終止，因其結果除造成被上訴人之開發權利及已投入之成本全部喪失外，並致國家經濟建設受挫（迄今工業區仍擱置），但上訴人自己卻無所獲，依最高法院71年台上字第737號判例意旨，上訴人此種終止契約行為，自己獲益甚少，但他人及社會國家受損甚鉅，應認已構成故意加損害於他人之權利濫用行為，違反民法第148條第1項之禁止規定，其行為無效（民法第71條）。則上訴人終止契約，難認合法。
⒋上訴人之終止契約及向富邦銀行仁愛銀行沒入2億元之履約
保證金，為侵權行為，並構成債務不履行，均應負損害賠償責任：
①被上訴人因上訴人之終止契約及向富邦銀行仁愛銀行沒入2億元之履約保證金之行為受有損害：
⑴上訴人對外公告終止委託開發契約，致被上訴人之名譽及信
用受損外，因富邦銀行仁愛銀行出具履約保證書，係被上訴人以以單號TA0000000面額6000萬元、單號TA0000000面額5000萬元、單號TA0000000面額3200萬元、單號TA0000000面額600萬元、單號TA0000000面額600萬元及單號TA0000000面額600萬元等6紙定期存款單，面額合計1億6000萬元，設定質權予富邦銀行，以及以富邦銀行為被保證人向富邦產物保險公司投保4000萬元之工程履約保證保險等（價值合計逾2億元）代價，使富邦銀行出具金額2億元之履約保證金證書予上訴人。
⑵上訴人依履約保證金保證書要求富邦銀行仁愛分行給付2億
元，富邦銀行仁愛分行給付後，已將前述定存單行使質權，並向富邦產物保險公司請求保險給付完畢，則被上訴人受有重大損害，確實屬實。
②上訴人應按侵權行為法則賠償被上訴人之損害：
⑴上訴人終止契約之行為與民法第148條第1項之禁止規定牴觸
，為權利濫用之行為，即具「不法性」，且有違反保護他人之法律。
⑵查上訴人於89年5月18日發文89南市建工字215228號函予富
邦商業銀行仁愛分行表示系爭之委託開發契約已經終止，請該行償付履約保證金2億元。被上訴人聞悉此事，即委託查名邦律師於89年5月22日以89邦律第0038號函向上訴人表示上訴人片面終止契約不合法，並已以89.3.8瓏吉字226號函、89.3.31瓏吉字229號函、89.4.24瓏吉字2034號函及陳伯英律師之89.5.8八九伯律第52號等函向上訴人為不同意之表示，兩造間委託開發契約關係仍存在，上訴人向富邦銀行要求撥付履約保證金貳億元於法無據。
⑶詎上訴人不顧被上訴人之反對，仍然堅持終止契約，以89年
5月23日發文89南市建工字215738號函向被上訴人表示契約已終止，要求被上訴人結算開發成本。並以89年5月25日發文89南市建工字第028087號函表示已經終止，再要求被上訴人結算開發成本。嗣富邦商業銀行仁愛分行也以89年5月29日發文89富銀仁字第174號函，正本向上訴人，副本向被上訴人，表示就上訴人要求償付被上訴人履約保證金乙案，因被上訴人已多次委請律師行文上訴人及該行說明原委，且稱公司並無違約情事，為免日後訴訟耗日費時影響本件開發案之進行，建請上訴人對於兩造間之爭議之處予以再次協商。詎上訴人依然我行我素，對被上訴人與富邦銀行之諸多反對理由（終止契約不合法，委託開發契約仍然有效等）不加理會不試行協商調解或提付仲裁，再於89年6月14日發文89南市建工字第036859號函向富邦商業銀行仁愛分行要求該行立即償付上訴人2億元。
⑷綜上，上訴人於不法終止契約之表示後，不顧多方反對，堅
持向富邦業銀行仁愛分行要求沒收2億元履約保證金，則上訴人就不法終止契約又要求沒收履約保證金一事，難辭其咎，難謂無故意或過失。則上訴人主張係堅信其法律見解，無故意過失云云，即難採憑。
③上訴人亦應按債務不履行之規定，賠償被上訴人之損害：
⑴依委託開發契約書第4條之「本計畫權責劃分」甲方第2款
約定，上訴人應負責協調台南縣政府及相關機關辦理本計畫之土地取得及地籍整理等有關工作。然查，上訴人迄今仍未與台南縣政府及地主台糖公司協調如何取得土地（已為上訴人於發回前自承），導致新吉工業區土地之開發停滯無法進行，此為可歸責上訴人之事由。
⑵上訴人之使用人向被上訴人法定代理人之父親索賄，上訴人
未經被上訴人同意核發准予傾倒廢土之證明書予案外人大棟公司，侵害被上訴人之開發權益。
⑶上訴人就工業區之開發並無支出（全部均係被上訴人出資墊
付），上訴人並無損害，又自己應履行之協調取得土地之義務在毫無著落之情形下，自己又毫無損失，是否仍得依履約保證金保證書要求富邦銀行仁愛分行如數給付二億元？顯有可議。按履約保證金保證書之性質，應係損害擔保契約，業如上述，則本件之履約保證金保證書，係由富邦商業銀行仁愛分行擔保於被上訴人債務不履行，而致上訴人受有損害時，賠償上訴人所受之損害，換言之，必須上訴人因被上訴人不履行契約而受有2億元之損害之情況下，才能對富邦商業銀行仁愛分行行使履約保證金保證書之權利。
⑷又按履約保證金保證書係被上訴人為保證履約，而依照委託
開發契約之規定提交予上訴人，則該保證書與委託開發契約書互相牽連，不能切割，因之，上訴人既然係以終止契約為由而向富邦銀行仁愛分行索取2億元，必須契約因被上訴人確有不履行且經合法終止後，且經上訴人證明有超過2億元之損害時，始能要求該銀行給付之。苟終止契約不合法、上訴人自己並無損失，縱被上訴人有些許未依約履行之情事（被上訴人否認之），上訴人亦無從單獨依據該保證書，以被上訴人不履約行為而要求給付2億元。
⑸因上訴人自己並無損害，終止契約又不合法，則其索取保證
金2億元造成被上訴人損害一事，為可歸責於上訴人之事由致被上訴人受損害，自應賠償被上訴人之損害。縱上訴人主張其自信得依該保證書行使權利（被上訴人否認之），因其未主張及舉證其損害，空言主張得依該保證書行使權利，顯不足取。
⒌依委託開發契約第4條「開發工作及權責劃分」之約定：
①工業區之土地取得，為本件委託開發契約之首要工作項目，
故列在主要工作項目之第一項，蓋因取得土地之前，無從進行整地及地上工程之興建，故未先取得土地，根本不可能進行任何工業區開發工作。而依委託開發契約權責畫分，上訴人台南市政府必須協調台南縣政府及相關機關辦理本計畫之土地取得及地籍整理等有關工作，此項協調取得土地之工作，亦列在各項工作項目之首，為上訴人必須先盡之義務，自不待言。
②所謂以協調之方式取得土地，即必須由上訴人取得地主之提
供土地供工業區開發之同意，而非以公權力之片面強制措施取得土地。按政府需用土地，辦理土地徵收時，並非可不顧民意，逕為強制徵用而造成地主之抗爭，致公共建設延滯。依79年2月17日內政部台內地字第770601號函所頒布「改進土地徵收作業原則」第七項所規定：「重大建設徵收土地時，應由需地機關成立用地取得小組，辦理有關協調事項」，上開行政命令有拘束上訴人之效力，且兩造於委託開發契約中將「協調取得土地」列為上訴人之首要義務，上訴人自應先盡其協調取得之義務，被上訴人始有協力配合辦理之義務。
③被上訴人固然須負責開發資金之籌措，然資金籌措之工作列
在各項工作之末（第5項），取得土地則列為第1項，為本件開發之首要工作，且按權責劃分，必須由上訴人與台南縣政府及台糖公司等地主協調用地之取得。則被上訴人之籌措資金撥付款項之義務顯在上訴人協調取得土地之後。則上訴人未能協調取得土地，未能履行契約首要工作，卻以「已經附具徵收計畫報請辦理徵收」為藉口，主張已經盡其取得土地之義務，並要求被上訴人應「提出銀行團撥款同意書」等無理要求，其主張顯為無理由。
⒍查被上訴人因依委託開發契約之約定而承諾歸墊予經濟部工
業局有關之規劃費用，此為被上訴人承諾對經濟部工業局之給付，而與經濟部工業局間發生承擔義務之法律關係，此項法律關係因依上述委託開發契約權責劃分第四項之約定，與上訴人無涉，應由被上訴人自行負責，故被上訴人就歸墊款之給付，兩造間已約定單純屬於被上訴人與經濟部工業局間之法律關係，經濟部工業局要如何對被上訴人為主張，要與上訴人無關。是以，縱認被上訴人對經濟部工業局就歸墊款有延遲給付，因債權人為經濟部工業局，權利行使與否由經濟部工業局決定，且委託開發契約中又約定被上訴人因執行權責事項與他人所生之契約或其他法律關係與上訴人無關，上訴人自不得以被上訴人對經濟部工業局遲延給付為由而主張被上訴人違約。則上訴人以被上訴人對經濟部工業局遲延給付為由而主張被上訴人違約而為終止契約之表示，不生效力，其向訴外人富邦商業銀行索取履約保證金2億元之行為，則為不法侵害被上訴人之侵權行為，並構成不完全給付之債務不履行，應對被上訴人負損害賠償責任。
⒎依委託開發契約第21條第1項約定，上訴人主張沒收履行保
證金仍受契約之拘束，必須上訴人依上開約定合法終止契約後，始能為沒入，未經合法終止契約，則不能主張沒收履約保證金。上訴人在未有合法終止委託開發契約之前，即向訴外人富邦商業銀行索取2億元履約保證金，違反委託開發契約第21條規定沒收保證金，此項違反契約之行為，致生損害於被上訴人，仍構成不履行契約之債務不履行，故不論上訴人是否有成立侵權行為，其仍應依債務不履行之法則對被上訴人負損害賠償責任。
⒏綜上所述，上訴人所為沒入保證金之行為，既存有過失，造
成被上訴人受有損害，則被上訴人依據侵權行為及債務不履行之規定，請求上訴人負損害賠償責任，應非無據。又損害賠償之方法，依民法第213條第1項所定，以回復損害發生之原狀為原則，本件被上訴人所生之損害，其全來自於上訴人向出具保證書之富邦商銀仁愛分行沒入該2億元保證金所致，則損害賠償回復原狀之方法，自應將該2億元保證金返還予富邦商銀仁愛分行，則被上訴人請求上訴人應給付訴外人富邦商業銀行仁愛分行新台幣2億元，應無不合。
㈤關於備位聲明，請求確認委託開發契約書存在及上訴人應給付被上訴人2億元部分：
⒈若認兩造間委託開發契約存在，以及上訴人應賠償被上訴人
損害，然被上訴人主張回復原狀，請求上訴人將2億元給付富邦銀行之請求為無理由時，則被上訴人備位聲明，除仍確認委託開發契約存在外，請求上訴人應將2億元給付予被上訴人，及自91年7月9日辯論意旨狀送達上訴人翌日起至清償日止，按周年利率百分之5計算之利息。
⒉若認被上訴人違約，委託開發契約已經上訴人終止，然上訴
人就本件工業區之開發並無任何損害，雖契約已不存在，上訴人仍應將2億元返還予被上訴人：
①退萬步言，假設上訴人得主張被上訴人不履行委託開發契約
而得向富邦銀行仁愛分行依履約保證金保證書行使權利，然依本件兩造之委託開發契約書第21條關於履約保證金之約定，則本件之履約保證金保證書，依上揭學者及最高法院94年度台上字第1029號判決意旨，可認係以不確定事實之發生為分期退還之期限，如約定返還之期限屆至，或不確定事實已確定不能發生而認該返還期限業已屆至者，於扣除應由被上訴人負擔保責任之賠償金額後之餘額，被上訴人非不得請求退還。經查，委任開發契約之土地，迄未取得所有權，且上訴人也已對外表示與被上訴人終止契約而多次公告招商，另覓開發廠商，此為兩造不爭執之事，依此，被上訴人已確定不能完成委託開發之工程，按上開實務見解，因確定不能將工程完成，應認保證金之返還請求權所附返還期限屆至。則被上訴人得向上訴人請求將扣除損害賠償後之餘額，返還予被上訴人。
②上訴人向富邦銀行仁愛分行依履約保證金保證書行使權利，
富邦商業銀行固不能拒絕，惟並不影響本件兩造間之內部關係，換言之，上訴人實際損害為若干，以及上訴人應返還被上訴人之保證金數額若干，並不受影響。既然上訴人未受有損害，其向富邦銀行仁愛分行沒收之履約保證金2億元，自應全部返還予被上訴人。
㈥新吉工業區若不能開發完成，與被上訴人是否能依上訴人要
求提出主貸銀行撥款同意書等並無因果關係，蓋因工業區區徵收計畫遭主管機關內政部退回，未准核定，上訴人又未予補正，致工業區之開發中斷，該中斷可歸責於上訴人。⒈上訴人固於88年5月31日台灣省政府函轉內政部提出之新吉
工業區區段徵收計畫書，惟因其涉及徵收後土地處分方式究依促進產業升級條例抑或平均地權條例？滋生疑義，該計畫書經內政部於89年5月3日以台內中地字第8979356號函退回予上訴人，並命上訴人補正。惟上訴人之後並未予補正，徵收計畫為上訴人所擱置。
⒉由此可知，被上訴人縱於88年底將資金到位，最後也會因上
訴人之區段徵收計畫被退件，該工業區之開發仍會中斷，工業區土地仍無法取得，與被上訴人之資金是否到位無關。則上訴人以被上訴人未能依其請求資金到位期限將資金到位為由，主張被上訴人違約，除其請求於法無據外，其主張亦難認有理由。
⒊依上可知，迨至內政部上開函文送達時，上訴人尚未與土地
所有權人協議價購，足證上訴人於其向被上訴人表示終止契約，沒收2億元保證金時，其尚未依兩造委託開發契約書履行其協調取得土地義務。
㈦關於上訴人主張之損害，被上訴人否認之：
⒈上訴人主張其受有需歸墊工業局辦理新吉工業區規劃、評估
之編定調查費2119萬1757元及開發成本941萬7361元，合計3060萬9118元之損害，與事實不符，蓋上開費用均為被上訴人所支付，上訴人並無此部分之損害。
⒉被上訴人實際已支付3210萬7433元，若認上訴人受有上述之
歸墊款及編定調查費用等損害，被上訴人也要主張以被上訴人實際支付之金額相抵銷。
㈧上訴人主張因工業區未能開發所生稅收、公共設施、管理基金等所失利益，上訴人亦否認之：
⒈工業區未能開發，應歸責於上訴人未能取得土地，區段徵收
計畫自始即存在重大瑕疵，被退件後又不補正，致開發中斷，顯應歸責於上訴人。
⒉固然工業區開發完成，將有出租（售）廠房之收入，以及國
家、地方政府之稅收，惟查上訴人所舉稅收、公共設施等，因權利人非上訴人，非屬上訴人所失利益，故應先排除之。⒊再者，地方稅收之地價稅、房屋稅、營業稅及營利事業所得
稅等，因尚無廠商正式簽約購買或承租廠房或土地（上訴人提出之資料僅係市場需求之統計資料，統計表中之各廠商均尚未簽定契約），遑論尚未有廠商進駐設廠營運。依民法第216條第2項之規定，尚難認有已定之計畫或設備，可得預期上訴人將來必能有此稅收收入。
⒋土地承購人按承購價應繳付工業區開發管理基金1%之基金85
31萬1700元，及該基金之收入1億7122萬元等，因權利人非上訴人，而係工業區開發管理基金，非屬上訴人所失利益。㈨依上訴人表示終止契約時（89年2、3月）及向富邦銀行表示
要沒收保證金時（89年5月18日）之狀態觀之，當時上訴人未履行委託開發契約最重要之協調取得土地義務（上訴人與台糖公司於89年6月12日、89年7月11日才進行協調）。則：
⒈區段徵收計畫尚未完備，與土地徵收條例第11條規定不符，
如此，土地價購金額或區段徵收金額為何，尚未能確定，上訴人如何要求被上訴人先行給付土地徵收款。
⒉因區段徵收計畫未完備，是否能徵收未定，則上訴人縱因工
業區未能開發而有損害（被上訴人否認之），亦不能主張所失利益之損害，蓋因上訴人自己不履行義務，致土地取得與否不確定，則工業區之開發即不確定能完成，即無所謂「依通常情形或依已定計畫、設備或其他特別情事而可得預期利益」可言。
㈩關於上訴人主張被上訴人拒收信函一事，查原審法院曾就本
件整理爭點，並限期命兩造提出攻防方法及聲明之證據，否則逾期視為遲延。惟上訴人於原審不僅未提出，更表示「無其他主張或舉證」，則上訴人於法院所命提出證據之期限屆滿超過一年後上訴時始行提出之證據暨防禦方法，顯係重大過失逾時提出。則上訴人向中華郵政股份有限公司查詢而提出之投遞查詢結果，因違反民事訴訟集中審理主義，依法應不得提出。
被上訴人於89年2月25日並無收到上訴人寄來之信函。被上
訴人營業所之大樓有聘請管理員管理，大樓之文件由管理員簽收並製作簽收簿。依該收文簿所載，在89年2月25日該大樓總共計達五件，並無寄給被上訴人之郵件，又在此之前，自從上訴人發文之2月22日起算，至3月23日被上訴人收到終止契約之存證信函之日止，要寄給第十樓之信件計有十九件，其中給被上訴人之信件有十五件，均依序登記在收件簿中。再往前看，89年2月10日被上訴人仍有收受上訴人寄來之公文，則被上訴人並無刻意拒收文件之情形。再者，上訴人於88年6月、9月為繳納代墊款之催告後，直到89年2月22日之間，此期間並無任何其他催告，因此，上訴人於催告後七、八個月，突然於89年2月22日發文要終止契約，被上訴人也無法事前得知，如何預防性地拒收文件？再看該收文簿，89年1月14日、2月8日、2月23日均有由被上
訴人公司退回之郵件，該管理員均有將退件之情形加以登載，惟2月25日並無退件之記載，足證該日並無上訴人寄予被上訴人之信件，亦無遭退件之情形。
上開收文簿係管理員業務上之文書，且係連續記載，並無脫
頁或破損之情形，足認其為真正之文書，其記載內容應堪採信。又若真有被上訴人拒收之證據存在，則為何該載有拒收而退回之公文信封，上訴人不於原審提出？姑且不論上訴人於二審始提出此項新證據因遲延已失權，因該證據係上訴人於原審敗訴後始聯絡中華郵政公司製造及提出，該證據又與文件簽收簿之記載不符，顯難採信。
三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據，並提出收文簿、律師函、富邦銀行仁愛分行函文等各乙份及上訴人函文四份（以上均為影本）為證。
丙、本院依職權向內政部函調台南新吉工業區區徵收計劃全卷。
理 由
甲、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，應以確認判決將之除去者而言（最高法院86年台上字第3050號判例意旨參照）。是苟得以確認之訴而除去法律關係不明確之狀態者，即應認有即受判決之法律上利益，至於因該法律關係存在，原告最終是否獲利，並非「即受判決之法律上利益」所應得考量之要件。本件兩造所訂系爭開發契約，上訴人以被上訴人違約為由而終止契約，並沒收履約保證金2億元，被上訴人爭執上訴人所為終止契約不合法，主張系爭開發契約仍存在，沒收履約保證金為違法，乃對於法律關係存否有所爭執，關係上訴人沒收保證金是否合法，依上揭判例要旨，被上訴人自有即受確認判決之法律上利益。
乙、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：台南新吉工業區係經濟部工業局依據促進產業升級條例（第23條以下）設置、規劃評估並編定完畢，交由上訴人執行開發工作，上訴人乃公開甄選公、民營事業參與投資，被上訴人參與甄選，經上訴人評審各參選人之「開發計畫」及「財務計畫」後，被上訴人獲選第一優先順位議約權。兩造乃於88年3月18日簽訂、嗣於6月22修訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」（下稱系爭契約），共同合作開發台南新吉工業區土地。依系爭契約之約定，上訴人應負責策劃開發事宜並負責取得工業區內之土地等工作，被上訴人則負責辦理工程施工及管理、籌措資金及將來土地租售作業等工作。詎88年11月間，兩造因上訴人擅自核發傾倒廢土同意書予訴外人大棟營造股份有限公司以圖利之，及上訴人未向台糖公司取得土地等問題而交惡。上訴人企圖另與他人訂立開發契約，於89年3月間以質疑被上訴人籌資能力及被上訴人未繳納工業局之代墊款為由片面、違法終止系爭契約。上訴人並向履約保證人富邦銀行仁愛分行索取履約保證金2億元，致該銀行將被上訴人提供之定存單解約求償。查於上訴人以上開理由終止契約前，被上訴人已在89年2月25日向經濟部繳清該代墊款，故上訴人終止開發契約不生效力，兩造間就系爭契約之權利義務關係仍存在。因上訴人違法終止契約，沒收2億元履約保證金，致被上訴人受有2億元之損害外，不法侵害被上訴人就系爭契約之權利。被上訴人為此依侵權行為法則及債務不履行之規定，向上訴人主張損害賠償，先位聲明請求：㈠確認兩造所簽訂系爭契約存在，㈡上訴人應給付訴外人富邦銀行仁愛分行2億元；備位聲明則請求上訴人應給付被上訴人2億元等語。（原審及本院發回前審均判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，經最高法院廢棄並發回本院審理）
二、上訴人則以：上訴人與富邦商銀間定有一保證契約，由富邦商銀提交履約保證金2億元予上訴人，以擔保被上訴人債務之履行。上訴人與富邦銀行間之履約保證契約第2條約定，即民法債編各論中之保證契約，且依履約保證金保證書所載，可知本案之履約保證金只須有違約情事發生即可沒收，不論是否終止契約，且損害擔保僅為保證目的之一種，非必然為損賠之擔保。是以，上訴人有無沒收履約保證金之權，悉依上訴人與富邦商銀間之保證契約規定辦理，該履約保證金乃富邦商銀依前揭獨立存在之保證契約所提出，故其性質上並非懲罰性違約金，亦非損害賠償額之預定。查被上訴人前因未依契約於上訴人之催告期限內繳付代墊款2046萬7626元，上訴人乃於88年9月10日以書面限期被上訴人於9月30日前完成歸墊及提出自備款之主貸銀行撥款額度同意書，並告知如仍不依期歸墊及提出，將依系爭開發契約書第20條規定處理，然被上訴人仍未置理。上訴人乃於89年2月22日發函終止系爭契約，並於同年月25日上午11時30分左右經基隆郵局按址投遞，被上訴人無正當理由拒收。依民法第95條規定及最高法院75年度台抗字第255號判例意旨，上訴人終止系爭開發契約之意思表示，於上開時點到達被上訴人而生終止之效力。按系爭開發案因需龐大之資金，故資金之籌措能力最為重要，苟依被上訴人對於系爭契約第20條第1項第3款之解釋，則被上訴人應負之代墊款及籌措自備款之義務，縱經上訴人催促，始終不履行契約上應盡之義務上訴人均無法制衡之，已失公允。是被上訴人對該約定所為之解釋，自不足採，此亦為最高法院發回意旨所審認。是以，上訴人得以被上訴人未繳納代墊款為由而終止契約。按上訴人於被上訴人發生違約情事後，乃依上訴人與上開銀行間之保證契約，沒收該履約保證金。又依該履約保證書所載，可知該保證金只須有違約情事即可沒收，不論是否終止契約。且被上訴人並非該保證契約之當事人，則上訴人沒收保證金之行為與被上訴人無關，被上訴人無起訴請求上訴人返還履約保證金2億元之適格。被上訴人一再指摘上訴人終止系爭契約違反公共利益，惟就本件徵收台糖土地而言，依相關計畫，該土地之取得方式係區段徵收辦理，且上訴人已於88年5月31日函報請區段徵收，徵收費用應由被上訴人負擔，此係被上訴人於投標當時即知之事。且台糖公司自始至終均未拒絕提供土地，僅要求領取現金作為補償費。雖被上訴人曾要求上訴人向台糖公司協調，希望該公司以領地折算補償費，惟其並無強求台糖公司同意之權利，被上訴人更不得藉此指摘上訴人未與台糖公司達成取得土地協議。且被上訴人於取得開發資格後，始終未表現出籌資能力與誠意，致開發計畫停滯不前，今其竟將問題推諉上訴人，實不合理云云，資為抗辯。
三、被上訴人主張：台南新吉工業區係經濟部工業局依據促進產業升級條例（第23條以下）設置、規劃評估並編定完畢，交由上訴人執行開發工作，上訴人乃公開甄選公、民營事業參與投資，被上訴人參與甄選，經上訴人評審各參選人之「開發計畫」及「財務計畫」後，被上訴人獲選第一優先順位議約權，兩造乃於88年3月18日簽訂、嗣於88年6月22日修訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」，共同合作開發台南新吉工業區土地。依上開委託開發契約書之約定，上訴人應負責策劃開發事宜並負責取得工業區內之土地等工作，被上訴人則負責辦理工程施工及管理、籌措資金及將來土地租售作業等工作。嗣上訴人依履約保證金保證書向富邦商業銀行仁愛分行索取二億元履約保證金等事實，業據被上訴人提出台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書二份、台南新吉工業區委託開發甄選須知、上訴人89年5月18日89南市建工字第215228號函、富邦銀行仁愛分行89年5月29日富銀仁字第174號函、上訴人89年6月14日89南建工字第036859號函、履約保證金保證書、上訴人89年7月5日89南建工字第44573號函等影本各1件為證（原審㈠卷第11頁至第59頁、第70頁、第178頁、第224頁至第227頁），並為上訴人所不爭執，被上訴人上開事實之主張，堪信真實。
四、本件首應審究之爭點在於：「上訴人以被上訴人未如期歸還經濟部工業局之代墊款及未如期提出自備款之主貸銀行之撥款同意書係屬違約為由，終止系爭開發契約，有無理由？」、「上訴人終止系爭契約之函文，是否發生送達於被上訴人之效力？」、「被上訴人於89年2月25日下午向經濟部工業局開發管理基金委員會繳納遠期支票，是否能使已終止之系爭契約回復其效力？」、「系爭契約第20條所謂違約事由，是否僅限於工程品質部分之違約事由？」、「上揭費用縱有遲繳，其法律效果僅係依系爭開發書契約第10條約定加計遲延利息而已，且上揭費用屬經濟部工業局之返還墊款債權，而由被上訴人承擔，上訴人並非權利人？」、「富邦銀行仁愛分行為被上訴人擔保之履約保證金2億元，其性質如何？、上訴人沒入履約保證金2億元，有無理由？」，爰分別說明如下：
㈠上訴人以被上訴人「未如期歸還經濟部工業局之代墊款」及
「未如期提出自備款之主貸銀行之撥款同意書」係屬違約為由，終止系爭開發契約，有無理由？經查：
⒈兩造所簽訂系爭開發契約書第20條第1項第3款明定：「有左
列事由之一，甲方得終止本契約：㈠乙方將辦理本計劃開發、租售或管理等業務之全部或部分轉託他人辦理時。㈡因可歸責於乙方之事由致單項工程進度落後達六個月，且乙方又未能提出有效之趕工計劃時。㈢乙方工程品質未達規定要求或有其他違約事由，且未能依甲方所定期限改善時。㈣乙方喪失本契約書附件一委託開發甄選須知所列受託開發主體之資格時。」（原審卷1第25頁）。其中第三款「其他違約事由」之含意，被上訴人雖主張此項「其他違約事由」，既係緊接於「工程品質未達規定」之後，則此所謂違約事由，自應僅限於關於工程品質部分之違約事由云云，惟查系爭委託開發契約第4條載明開發工作及兩造之權責劃分範圍，其他條款亦定有被上訴人工作之期限、方式及受上訴人監督之事項。是被上訴人應履行之契約義務，範圍甚廣，應非僅以「工程」為限。且契約第20條第1項共有4款，除第3款後段記載「其他違約事由」外，其餘各款係就被上訴人將業務轉託他人辦理、工程落後、工程品質未達規定、被上訴人喪失甄選須知所列受託資格等情形為約定，尚不足以涵蓋被上訴人依系爭契約應履行之主要義務；如謂於被上訴人未依契約履行時，除符合上述事由及與工程有關之其他違約事由外，上訴人均不得於命被上訴人改善後，終止契約，無異限縮上訴人契約終止權之行使。是以，若依被上訴人所為之解釋，則被上訴人應負之代墊款義務及籌措自備款之義務，縱經上訴人催促，始終不履行契約上應盡之義務，上訴人將無法制衡之，顯失公允，是被上訴人對上開約定所為「僅限於關於工程品質部分之違約，不包括其他事由」之解釋，洵不足採。⒉查兩造所簽訂之契約第8條第2項約定「前項編定、規劃調查
費用中，本工業區之可行性規劃及環境影響評估已由經濟部工業局委託技術顧問機構辦理，合計約新台幣壹仟捌佰捌拾伍萬元（含利息）（前項費用僅係概括，實際費用仍以經濟部工業局提出墊付款憑證為準），乙方（被上訴人）應於本契約生效後經甲方書面通知送達之日起一個月內按實際核算之金額歸墊經濟部工業局。」，是被上訴人於上訴人書面通知送達之日起一個月內，負有應歸還經濟部工業局有關編定、規劃調查費用（金額大約壹仟捌佰捌拾伍萬元）之義務，至為灼然。
⒊上訴人為通知被上訴人對經濟部工業局代墊之可行性規劃
及環境影響評估費用，分別於88年6月3日及88年9月10日二次通知被上訴人歸還，金額（含利息）分別為2000萬4104元及2046萬7626元，惟被上訴人均未遵期繳付，上訴人復於89年2月22日以89市建工字第205522號函知被上訴人，以⑴被上訴人未提出自備款之主貸銀行之撥款同意書、⑵被上訴人未給付經濟部工業局之代墊費用等二項理由，表明終止系爭開發契約，遭被上訴人拒收各情，業據上訴人提出88年6月3日88南建工字第101232號函、88年6月23日88南市建工字第104941號函、89年2月22日89南市建工字第205522號函、中華郵政股份有限公司基隆郵局92年3月6日基郵字第0920200074號函、4月10日基郵字第0920200125號函及退件公文封等為證（原審卷1第95頁、第96頁、第98頁至第102頁、本院前審卷第63頁、第65頁），足證被上訴人經上訴人多次通知，仍未如期歸還經濟部工業局代墊之可行性規劃及環境影響評估之費用，已違反兩造契約第20條第3款之約定。
⒋另依兩造所訂系爭開發契約第4條第1項第5款及第2項第2款
第4目之約定，被上訴人受託辦理新吉工業區開發工作，包括「開發資金之籌措．．並撥付本計劃相關規劃及開發費用」，其詳細規定於第7條（資金籌措、運用與管理）第1項約定：「乙方執行本計劃所需資金均需自行籌措，並為債權、債務之主體。」，同條第2項並約定伊資金收支應於金融機構建立專戶管理，相關資金調度則須經上訴人核准。另依兩造契約第6條第1項約定「乙方（被上訴人）應依甲方核定之台南新吉工業區開發計劃及工程規劃設計執行」（原審卷1第14頁、第15頁、第16頁）。又兩造契約第27條之附件「台南新吉工業區開發計劃書」明示「本項費用分兩部分：1、自籌部分：占全部開發資金之30％；融資部分：占全部發開資金70％」（原審卷1第162頁），上訴人依上開約定及開發之進度，分於88年7月12日、88年9月27日、88年11月10日及88年12月16日邀集被上訴人等相關單位召開系爭開發工程「財務計劃簡報」，及以88年9月6日88南市建工字第28951號函、88年11月19日88南建工字第037254號函等要求被上訴人應於88年11月30日前提出「銀行團授信貸款之主貸行名稱」、「該行或其聯貸銀行之撥款同意書」、「總經費七成貸款之同意撥貸中長期基金額度應於88年12月31日前取得行政院經建會書面核可」、「自籌款所需提供之擔保品於11月底前前往該管地政事務所辦理抵押權設定事宜」、「將設定後之土地謄本及相關資料於12月6日會議時提出」等，有各該公函及會議紀錄等影本附卷足稽（本院卷2第77頁至第92頁），惟被上訴人迄於本案言詞辯論時，仍未如期提出「自備款之主貸銀行之撥款同意書」，此為被上訴人所不爭，上訴人主張被上訴人未如期提出「自備款之主貸銀行之撥款同意書」係屬違約之事由，並據為終止系爭契約之理由，於法有據。
㈡上訴人終止系爭契約之函文，是否發生送達於被上訴人之效
力？被上訴人一再否認有收受上訴人終止契約之通知書函件，主張系爭契約尚未發生終止之效力云云。經查：
⒈上訴人上開該終止契約通知書係於89年2月24日以掛號交寄
台南郵局，有該信封上郵戳足憑，並經中華郵政股份有限公司基隆郵局查詢該掛號郵件於翌日到達該局，當日即由郵士江照雄於同日（89年2月25日）上午11時30分左右按址投遞，遭收件人（即被上訴人）拒收，同日按規定退回原寄郵局，此分別有中華郵政股份有限公司基隆郵局92年4月10日基郵字第0920200125號、92年4月28日基郵字第0920200157號函在卷可稽（本院前審卷第108頁正、反面）。被上訴人雖拒收前揭函文，惟依民法第95條規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。」，又所謂到達，係指意思表示到達相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容之客觀狀態而言。若表意人以書信為意思表示，該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接受時，該書信既已達到相對人之支配範圍內，相對人隨時可了解其內容，依上說明，應認為已達到而發生效力（最高法院75年度台抗字第255號判例參照）。依上說明，上訴人上開終止契約之函文於89年2月25日上午11時30分由郵政士江照雄向被上訴人所在地址投遞時，即已發生送達被上訴人之效力，要無疑義。
⒉被上訴人雖提出興隆大廈收文簿（本院卷1第111頁至第120
頁），用以證明當日無收受基隆郵局之掛號通知云云。惟查上開收文簿僅屬興隆大廈內部之收文資料，為私文書，是否如實登載，被上訴人並未為必要之證明。況上訴人上開函文係遭被上訴人「拒收」，業見上述，衡情亦不可能再登載於興隆大廈收文簿，被上訴人此部分所辯，委無足採。
㈢被上訴人於89年2月25日下午向經濟部工業局開發管理基金
委員會繳納遠期支票，是否能使已終止之系爭契約回復其效力？經查：被上訴人經上訴人數次通知，遲未給付該項費用，並於89年2月25日上午拒收上訴人終止契約函後，固於當日下午繳付開發管理基金委員會遠期支票（發票日為89年3月21日）金額共為2119萬1757元，惟被上訴人繳納款項既在上訴人終止契約之意思表示到達之後，仍不得使已終止之契約回復其效力。至於被上訴人嗣於89年3月22日委託訴外人方坤榮以現款向開發管理基金委員會換回原支票，固有被上訴人提出之繳款書可證（原審卷2第252頁）。惟依上訴人提出之訴外人方坤榮自述書所載，方坤榮於當日繳款時，開發管理基金委員會承辦人員已告知上訴人已通知系爭契約解除，要求支票退還被上訴人，該委員會不能再收款，嗣經其要求，承辦人員於請示後表示暫時收款，如契約不存在，再行退款（原審卷2第120頁），被上訴人對於訴外人方坤榮上開自述書並不爭執（原審卷2第80 頁），依上說明，被上訴人係在上訴人終止契約之後，始委託訴外人方坤榮向經濟部工業區開發管理基金委員會繳款，經濟部工業區開發管理基金委員會僅係暫時收受被上訴人之繳款，並不生已終止之契約回復之效力。
㈣至於被上訴人主張「上揭費用縱有遲繳，其法律效果僅係依
系爭開發書契約第10條約定加計遲延利息而已，且上揭費用屬經濟部工業局之返還墊款債權，而由被上訴人承擔，上訴人並非權利人」云云。茲查：
⒈兩造於88年3月18日所簽訂之系爭契約第10條固有利息之約
定，惟上開利息之約定，係以「被上訴人向政府基金或國內金融機構貸款，或被上訴人自籌資金，或被上訴人應付上訴人工程規劃之費用」時，利息如何計算之約定，並不包括被上訴人應返還經濟部工業局代墊之規劃調查費用在內。況依系爭委託開發契約第8條第1項記載，其「開發成本」分為7款，其中第1款為「編定、規劃調查費用」，同條第2項復訂定「前項編定、規劃調查費用中，本工業區之可行性規劃及環境影響評估已由工業局委託技術顧問機構辦理，合計約1885萬元（含利息）（前項費用僅係概估，實際費用仍以工業局提出墊付款為依據），乙方（被上訴人）應於甲方（上訴人）書面通知送達之日起1個月內按實際核算之金額歸墊工業局」，依其內容，上開費用於系爭土地開發契約訂立後，即應由被上訴人負責給付之費用，係屬被上訴人應履行契約之一部，如未如期給付，係契約主要義務之違反，非僅單純加計利息而已。
⒉況系爭開發契約書第8條第2項約定所以被上訴人應給付工業
局之歸墊款，係工業局先前就本開發案所支出之費用。工業局於同意將本開發案交由上訴人接續辦理時，要求上訴人履行7項承諾，其中第5項承諾即為：「本局辦理本工業區開發所墊付各項編定、調查費用（含利息），應同意先行歸墊本局後，納入本工業區開發成本」；工業局並於87年9月4日研商新吉工業區開發相關事宜會議結論二，將該項承諾修正為「本局辦理本工業區開發所墊付各項編定、調查費用（截至87年年8月底止，含利息約1885萬元），台南市政府應同意俟甄選開發單位後再歸墊本局。」。其後，經濟部87年10月26日函、經濟部工業區開發基金保管運用委員會88年5月21日函、經濟部工業局88年6月7日函亦揭諸同旨。故歸墊該筆款項予工業局，實係上訴人向工業局取得接續辦理本開發案之必要條件，被上訴人雖有給付上開代墊款之義務，惟並非承擔債務，被上訴人以「上訴人並非權利人，不得向伊要求給付工業局代墊編定、調查費用1885萬元」置辯，難認有理由。
㈤富邦銀行仁愛分行為被上訴人擔保之履約保證金2億元，其
性質如何？上訴人沒入上開履約保證金2億元，有無理由？茲查：
⒈查兩造所簽訂之契約第21條有關履約保證之約定，其內容如
下：「一、乙方（被上訴人）應於簽訂本契約書前，提出經財政部核准設立之公民營行庫、信託或保險機構出具有效期限至甲方核發乙方委託工作完成證明書止，金額為新台幣二億元之履約保證金保證書交予甲方（上訴人）。乙方得每年六月底、十二月底前按開發進度及已投入費用佔總投資費用之比例申請遞減履約保證金，其遞減之金額由雙方協議定之。上述履約保證金保證書手續費得由乙方納入開發成本，惟因第二十條第一項原因終止本契約時，甲方得將剩餘之履約保證金沒收，沒入部分之手續費不得納入開發成本。二、前項履約保證金保證書應載明：保證人同意拋棄民法第七百四十五條規定之先訴抗辯權，及乙方如違反本契約所訂之各條款，經甲方請求時，保證行庫或機構應立即無條件償付保證書所載金額。」、「三、乙方依本契約完成本計畫開發工作，並經甲方驗收、核發委託工作完成證明書後，甲方應將履約保證金保證書返還乙方。」（詳原審卷1第45頁至第46頁）。
⒉至於富邦銀行仁愛分所出具之履約保證金保證書，其內容為
「一、立履約保證金保證書人富邦商業銀行仁愛分行（以下簡稱本行），茲因協興瓏國際建設開發股份有限公司受託開發台南市政府台南新吉工業區，並與台南市政府簽訂台南新吉工業區委託開發契約書（以下簡稱本契約），依照本契約規定，應提交台南市政府之履約保證金計新台幣貳億元，該項保證金由本行開具本保證書負責擔保。二、協興瓏國際建設開發股份有限公司自與台南市政府簽訂本契約後，如未依本契約之規定履行，經台南市政府書面通知，本行即按通知之金額新台幣貳億元整償付，台南市政府得自行處理該款，無須經過任何法律或行政程序，本行亦絕不得提出任何異議，並放棄民法第七百四十五條之先訴抗辯權。」（本院卷1第126頁）⒊兩造契約之約定，本件履約保證金保證書，係以訴外人富邦
商業銀行仁愛分行為保證人、被上訴人則為被保證人，由雙方共同簽立之保證書，該保證書第2條並約定，於被上訴人與上訴人台南市政府簽訂系爭契約後，如未依系爭開發契約書之規定履行，經上訴人書面通知，富邦商業銀行仁愛分行應即按通知之金額（2億元）償付，並無須經過任何法律或行政程序（原審卷1第178頁），因此富邦銀行仁愛分行經上訴人之通知，即應給付上訴人2億元，上訴人此項通知係依契約約定而為，顯與故意或過失之不法侵害有別。
⒋又依本件履約保證金保證書之文義觀之，上開履約保證金，
係被上訴人應提交台南市政府之履約保證金計新台幣貳億元，該項保證金由富邦銀行仁愛分行開具履約保證書予上訴人收執，目的在於擔保被上訴人因可歸責之事由致契約未能履行契約時，所賠償上訴人之損害總額，其給付之程序為上訴人以書面通知後，富邦銀行仁愛分行應即為全部之給付，不得拒絕，因此履約保證書等同被上訴人所提供予上訴人之現金。據此，上開履約保證金對訴外人富邦商業銀行仁愛分行而言，係對上訴人所為「付款之承諾」，而被上訴人與富邦銀行仁愛分行間，則為另一委任保證之關係。
⒌綜上所述，被上訴人既有「未如期歸還經濟部工業局之代墊
款」及「未如期提出自備款之主貸銀行之撥款同意書」之情事，係違反兩造契約第20條第3款之違約事由，上訴人依約終止系爭契約，並已將此項終止系爭契約之意思表示合法送達於被上訴人，應生系爭契約終止之效力，被上訴人主張上訴人終止契約不生效力，核無理由。從而，上訴人依兩造所簽訂之契約第21條約定及富邦銀行仁愛分行所出具之履約保證金保證書，以書面要求富邦銀行仁愛分行支付履約保證金2億元，即無不合。
五、被上訴人另主張上訴人未履行協調台南縣政府及相關機關辦理土地取得及地籍整理等工作，係可歸責於上訴人之債務不履行之事由云云。茲查：
⒈本案之開發需徵收台糖所有之土地，依市府85年10月發布實
施「變更台南市主要計畫（部分農業區為工業區）書之事業及財務計畫表」，即明確表示該土地取得方式係區段徵收辦理，且上訴人已於88年5月31日函報請區段徵收，而徵收費用應由被上訴人負擔，應為被上訴人於投標當時所明知。又本開發案徵收計畫必須詳列「財務計畫」項目，該開發案若依政府編列預算開發時，必須先完成預算編列並經議會通過，納入區段徵收計畫之財務計畫後，始得報請核定徵收。茲查上訴人於88年2月甄選委託被上訴人開發新吉工業區，並於88年3月18日雙方完成簽訂委託開發契約書。上訴人依被上訴人所提送之開發計畫認其資金籌措應屬無慮，為利該開發工程計畫如期進行，故於88年5月31日檢送區段徵收計畫報請徵收；其中該徵收計畫之財務計畫"經費來源"項目註明「由受託開發廠商協興瓏國際建設開發股份有限公司籌措支應」，並於"應需補償金總數及分配"項目註明「應需補償金均已由受託開發廠商協興瓏國際建設開發股份有限公司籌措充分經費，將按實際需要分配支付」，及於"準備金總數額"項目註明「準備金已由受託開發廠商協興瓏國際建設開發股份有限公司按實際需要準備足敷支應」。依上說明，本件開發案之資金應在報區段徵收計畫前完成籌措，要屬無疑。
⒉土地徵收條例第39條之規定，區段徵收土地，係以現金補償
為原則，例外於土地所有權人申請時，得以徵收後可供建築之抵價地折算抵付。訴外人台糖公司要求徵收領取現金作為補償費，應無不當。嗣被上訴人因無力籌措徵收土地所需之資金，而要求上訴人向台糖公司協調，希望台糖公司以領地折算補償費。惟取得現金之補償本係台糖公司依法得主張者，上訴人僅能以公權力調降土地現值及辦理區段徵收，不得代替台糖公司申請以地抵付，因此被上訴人依約應先提出現金為土地徵收之補償費，始得辦理土地之徵收。
⒊再依被上訴人於87年12月所提出之開發契約書第七章「財務
計劃」中所述「本開發案擬以總開發成本的百分之70為融資部分，自行籌措部分為百分之30」，及於第三章「土地取得配合計劃」預估土地取得成本約為38億9735萬元。被上訴人應先完成總額30％之資金到位，亦即至少需先準備11億6920萬5000元整，並就剩餘之70％之資金部分，提出資金籌措計劃後，始可連同區域徵收計劃書報經中央主管機關即行政院內政部核准徵收案，並於行政院內政部核准並公告後15日內完成補償金之發放。至於上訴人運用行政上之公權力調降土地公告現值，以降低被上訴人之開發成本，並非上訴人之主要義務。
⒋至於被上訴人雖稱「本團隊為獲得此項工程之開發權，已與
5家銀行密切洽商．．在協興瓏工程集團悠久之信譽及協興瓏公司財務能力的強化下，本計劃必能獲得銀行團之確實支持，資金來源不虞匱乏且能有效降低開發成本」。惟實際上，被上訴人不僅未能依據其開發計劃書所述完成總額30％之資金到位，甚且未能提出1885萬元之歸墊款，更有甚者，經上訴人多次開會要求，被上訴人至今仍未提出任何資金籌措計劃，因此，此項債務不履行之事由，應由被上訴人負責，與上訴人無關，被上訴人所辯，不足採信。
六、被上訴人辯稱「上訴人就系爭工業區之開發並無支出，亦無發生損害，因此不得沒入履約保證金2億元」云云。經查：本件新吉工業區如未開發，上訴人首應歸還經濟部工業局辦理新吉工業區可行性規劃及環境影響評估編定、調查費用（原費用1885萬元，至89年3月底含利息約2119萬1757元，本院卷2第158頁））。此外，上訴人除應給付被上訴人已開發成本941萬7361元及應支付本案開發終止前委託樹茂工程顧問公司及中興工程顧問公司之管理顧問服務費等費用（金額待核算），累計受損害費用至少達3060萬元以上（本院卷2第160頁）。至於所失利益部分，依經濟部工業局委託中興工程顧問公司辦理台南新吉工業區可行性規劃報告（本院卷2第166頁至第169頁）所示，將來每年國稅營利事業所得稅約3億元、個人綜合所得稅約5億元、地方地價稅約140萬元、房屋稅約4億8227元、營業稅及營利事業所得稅約2億9625元、所得稅5億3552元等亦將近21億元，以台南市占新吉工業區面積三分之二計算，難謂上訴人無發生損害之情事。至於營利事業所得稅、營業稅及房屋稅雖係依公法所課之收稅，惟課稅徵收後之金額，仍屬上訴人實際所得運用之經費，因被上訴人之違約致上訴人無法收取供為市政建設之用，亦屬上訴人所受之損害無疑，被上訴人上開所辯，亦無足採。
七、被上訴人另辯稱「系爭土地之開發，應適用平均地權條例或促進產業升級條例乙節，內政部於89年5月3日以台（89）內中地字第8979356號函退回上訴人補正，上訴人迄未補正，徵收計劃因而中斷，係可歸責於上訴人之事由」云云，經查：
⒈上訴人於88年5月3日檢送區段徵收計畫圖冊報請徵收後，內
政部就原土地所有權人優先購回土地之比例，究適用促進產業升級條例或平均地權條例，於88年7月5日函詢經濟部表示意見，經濟部88年8月23日函復表示，工業區區徵收辦理時，其優先購回土地之比例，應依促進產業升級條例第25條之1規定辦理。經濟部因此於88年10月25日函復內政部明確表示，平均地權條例區段徵收之規定係以辦理都市社區開發或更新為主要目的，與促產條例開發工業區以規劃完善公共設施工業用地租售予興辦工業人設廠使用之目的、開發模式及土地處理情形均不盡相符，故開發工業區區徵收後之土地處理方式實難依照平均地權條例第55條之2規定辦理，故內政部上開函示通知上訴人補正之事項，已無法規適用之疑義。
⒉嗣上訴人於接獲內政部89年5月3日（89）內中地字第897935
6號函通知補正後（本院卷2第143頁），即於89年6月12日及
89 年7月11日與地主台糖公司進行協議價購，並修正計畫書中「興辦事業之法令依據」加敘土地徵收條例之規定，及配合促進產業升級條例重新修正發布之條次修正，此外，並與台南縣政府簽訂共同開發協議書（本院卷2第291頁），已積極進行土地徵收之作業。按「財務計畫」係由受託開發單位負責籌措支應，而上訴人於89年2月終止委託被上訴人開發新吉工業區契約後，歷經89年6月、89年8月、89年11月及90年5月4日4次公告重新甄選其他開發廠商，均無人參與投標，此項無法完成土地徵收補正之作業，仍不可歸責於上訴人，被上訴人指稱系爭土地徵收作業中斷，應歸責於上訴人，並無理由。
八、被上訴人復以上訴人終止契約之行為與民法第148條第1項規定牴觸，為權利濫用行為，並違反公共利益云云。惟查本件開發計劃，工業區土地之取得係依區段徵收方式辦理，上訴人復於88年5月31日函報內政部准予辦理區段徵收，徵收費用應由被上訴人負擔，此係被上訴人於投標時即知之事；惟被上訴人於取得開發資格後，始終未表現出籌資能力，致開發案停滯不前，則上訴人為免事態擴大，而行使契約所賦予之權利，尚難認係屬權利之濫用或有違反公共利益之情事。被上訴人就此主張，自非可採。
九、綜上所述，被上訴人因違反兩造契約主要義務之約定，即「未如期歸還經濟部工業局之代墊款」及「未如期提出自備款之主貸銀行之撥款同意書」，經上訴人以書面通知被上訴人終止契約，業經合法送達於被上訴人而發生契約終止之效力，上訴人依約要求出具履約保證金保證書之富邦銀行仁愛分行給付2億元，核屬有據，被上訴人主張上訴人終止契約無效，不能認為有理由。從而，被上訴人依「侵權行為」與「債務不履行」之損害賠償請求權之法律關係，先位聲明請求確認兩造所簽訂「台南市政府委託協興瓏國際建設開發股份有限公司開發台南新吉工業區契約書」之法律關係存在，上訴人應給付訴外人富邦銀行仁愛分行2億元；另後位聲明請求上訴人應給付被上訴人2億元及自91年7月9日辯論意旨狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由。原審法院認被上訴人先位聲明為有理由，為被上訴人勝訴之判決，係有違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，並改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 11 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。