臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重上更㈡字第12號上 訴 人 台南市政府法定代理人 許 添 財訴訟代理人 林 瑞 成 律師被 上 訴人 甲 ○ ○訴訟代理人 陳 昆 和 律師
李 其 昀上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對於中華民國88年3月12日台灣台南地方法院87年度重訴字第380號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人並為訴之擴張，本院於95年2月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行之聲請暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人應自民國88年4月13日起至90年8月22日止，按月給付上訴人新台幣柒萬陸仟叁佰玖拾叁元。
被上訴人應就上開金額給付上訴人自民國90年8月23日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外），由被上訴人負擔。
本判決第二項、第三項於上訴人以新台幣陸拾玖萬陸仟捌佰柒拾肆元為被上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人得於執行標的物拍定、變賣前以新台幣貳佰零玖萬零陸佰貳拾壹元為上訴人供擔保後得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及其假執行聲請暨該部分訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應自民國（下同）88年4月13日起至90年8月22日止，按月給付上訴人新台幣（下同）七萬六千三百九十三元及自90年8月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠本件已判決確定部分認定兩造間就系爭土地之租賃契約已有
效成立，且租約始期為81年2月23日，租期屆滿日為9年6月後之90年8月22日，準此，上訴人得依據租賃契約請求被上訴人給付自81年2月23日起至90年8月22日止之租金。又上訴人租金請求權（訴訟標的）業經法院判決確定，依民事訴訟法第四百條第一項規定，應有既判力，上訴人得請求被上訴人給付租賃期間之租金，極為灼然。
㈡本件已判決確定部分，係准許①上訴人請求給付（81年2月
23日起至88年4月12日止之）租金三百六十八萬五千八百零二元及其法定利息。②上訴人請求自90年8月23日起（租期屆滿後）至返還土地之日止，按月給付不當得利七萬六千三百九十三元。至於此次發回部分：上訴人係請求自88年4月13日起至90年8月22日止，按月給付租金七萬六千三百九十三元及其法定利息，則上訴人係請求租賃期間內之租金，乃最高法院發回意旨所稱「台南市政府上開請求係指租金或包含租金」之情形，惟如認為兩造間無租賃契約存在，上訴人則仍得請求被上訴人返還不當得利（即相當於租金之不當利益）。
㈢被上訴人主張上訴人違法撤銷芝麻街幼稚園立案及發布新聞
稿致無法營運而損失營建工程支出一千一百餘萬元，上訴人應負債務不履行損害賠償責任，被上訴人以之為主動債權而主張抵銷乙節，查被上訴人以上開主張請求上訴人賠償一千九百三十萬三千七百四十七元，業經台灣台南地方法院91年度重國字第5號判決被上訴人敗訴確定，按上開確定判決之訴訟標的為國家損害賠償請求權，故確定判決就侵權行為損害賠償請求權已生既判力，被上訴人應受確定判決之拘束，於本件再為主張，即違一事不再理原則。
㈣另被上訴人主張抵銷部分，被上訴人於最高法院第二次發回
以後，始主張教育部於89年2月間訴願決定撤銷上訴人原撤銷芝麻街幼稚園立案之處分，上訴人應負債務不履行責任，依民事訴訟法第四百四十七條第一項，自屬新攻擊或防禦方法，應依同條文第三項規定予以駁回。
㈤被上訴人主張上訴人有給付不能之情事，上訴人予以否認，
且被上訴人未就有何歸責於上訴人致給付不能之事由加以主張立證，即謂上訴人應負債務不履行損害賠償責任，自無可採。如被上訴人所謂債務不履行，係上訴人撤銷芝麻街幼稚園立案造成其損害乙節，則此項攻擊防禦方法仍落入上開確定判決之既判力客觀範圍內。蓋撤銷立案是否合法，係屬於上訴人所為公法上之行政處分是否合法問題，被上訴人於上開確定判決已請求賠償並遭駁回，此項主張即應為上開確定判決之既判力所遮斷，被上訴人再予主張，已違反民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定，而不得再行起訴，況該撤銷案之受處分人為黃瓊韻而非被上訴人，被上訴人於本件主張抵銷，自無理由。
㈥又如被上訴人係主張上訴人應准予芝麻街幼稚園立案，則屬
行政上之受益權事項，被上訴人應循行政法之規定為請求，非被上訴人得於民事訴訟上為請求，故被上訴人主張抵銷，殊無可取。
㈦再者，被上訴人主張其與上訴人訂立系爭獎投契約，即應准
許芝麻街幼稚園立案，否則即有給付不能云云，惟依獎投契約第四條約定，芝麻街幼稚園准予立案之行為，即非屬上訴人依約應履行之義務，上訴人何來給付不能之有？故被上訴人主張抵銷，顯無理由。
三、證據：援用第一審及發回前本院前審提出之證據，並提出判決書影本二份及最高法院裁定書影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人否認上訴人主張之不當得利債權。
㈡查本件兩造間租約是否生效，直至94年11月24日最高法院始
判決確定，被上訴人始得據之主張債務不履行損害賠償進而主張抵銷，被上訴人並無延滯訴訟用意，且法亦未禁止當事人間於第二審訴訟程序為抵銷權行使。因此被上訴人未於第一審即提出，顯非可歸責於被上訴人之事由，如不許被上訴人於第二審程序主張之，亦顯失公平。
㈢被上訴人於國家賠償事件敗訴，被上訴人雖為芝麻街幼稚園
之創辦人，但非法定代理人，即非行政處分之相對人，致敗訴確定。而本件被上訴人所抗辯者，乃其係幼稚園營運之投資者。兩造既合意由被上訴人進行投資營運幼稚園，上訴人卻撤銷幼稚園之立案，並阻撓營運，有債務不履行之事由，二者顯為不同之請求權基礎，自無既判力問題。
㈣查系爭獎投契約書基地面積為8680平方公尺，上訴人同意被
上訴人之使用基地面積係1704平方公尺，則按理兩造租金之計算應以上開使用基地面積為計算標準。然上訴人依其片面出具之基地租賃契約書第二條，以2170平方公尺為請求，要求被上訴人多支付466平方公尺之代價，不合理殊甚。又本件兩造間之租約既經判決確定生效，而租金計算所供核計之面積顯非上訴人原先堅持之2170平方公尺，足證上訴人所要求之租約面積坪數確實不合理，被上訴人並無法按上訴人指定之土地租賃契約書內容簽訂之，顯係可歸責於上訴人之事由。
㈤被上訴人於86年5月間向上訴人申請設立私立芝麻街幼稚園
，並經上訴人於同年7月間核准立案，同意被上訴人自86學年度起開始招生。嗣被上訴人未與上訴人所屬財政局簽定「兒公六」投資興辦案之用地租賃契約，上訴人爰以被上訴人違反幼稚園教育法施行細則之相關規定，於87年11月間撤銷該幼稚園立案，並片面終止「兒公六」獎投契約，損及被上訴人權益，被上訴人雖於法定期間內提出訴願、再訴願，惟上訴人在未明責任歸屬前，即於88、89年間發佈新聞稿及新聞報紙，足證上訴人確實處心積慮用盡各種手段壓迫被上訴人所投資之幼稚園無法營運收益，而幼稚園確因此停業，被上訴人之投資公共工程興辦幼稚園即血本無歸，被上訴人單就營建工程初期硬體結構工程之損失即達一千一百八十萬三千七百四十七元。
㈥按兩造簽訂獎投契約，其目的由被上訴人投資興辦幼稚園、
托兒所、公園，以促進地方繁榮，被上訴人亦依約取得芝麻街幼稚園設立核准，並按規定招生營運。本件兩造未簽訂書面租賃契約既屬可歸責於上訴人之事由，則上訴人撤銷芝麻街幼稚園之立案等上開作為即屬違法違約，又因而造成被上訴人之投資無法營運之損害，依民法第二百二十六條第一項，上訴人自應負損害賠償責任。
㈦從而，縱或上訴人之本件債權為實在，則被上訴人得依民法
第三百三十四條第一項規定，表示就上開被上訴人對上訴人之損害賠償債權額對上訴人所請求本件債權為抵銷之意思表示。則，上訴人之債權既因被上訴人行使抵銷權而消滅，其訴自無理由。
三、證據：援用第一審及發回前本院前審所提證據，並提出台南市政府函文、幼稚園董事會備案申報事項表、設園計畫表、訴願及再訴願決定書等影本各乙份為證。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院91年度重國字第5號案全卷。
理 由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。而在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款之情形不在此限，亦為同法第四百四十六條第一項所明定。查：㈠上訴人於原審法院係請求被上訴人應給付八百零三萬五千四百三十七元及法定遲延利息，於上訴本院前審後之88年8月13日具狀追加第㈢項上訴聲明，請求「被上訴人應自88年4月13日起至返還土地日止，按月給付上訴人十萬一千二百六十七元（本院88年度重上字第44號卷㈠第107、169頁）。嗣於本院前次更審時，上訴人再次減縮上開聲明為「被上訴人應自88年4月13日起至返還土地日止，按月給付上訴人七萬六千三百九十三元。」（其中90年8月23日至返還土地日止部分，已判決上訴人勝訴確定。本院更㈠字卷第163、164、185、186頁）。㈡嗣上訴人又於本次發回更審時擴張請求加計自90年8月23日起至清償日止之法定遲延利息，被上訴人無異議而為言詞辯論，經核與上開規定相符，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人於77年2月間公告獎勵私人或團體投資興辦臺南市安平新市區細部計劃案內「公兒六」兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項之招標。被上訴人於同年3月16日參與投標並得標，78年8月間兩造訂定系爭獎投契約，約定由被上訴人於系爭土地上如原審法院判決附圖所示紅色部分，投資興辦幼稚園、托兒所、公園。契約約定被上訴人應於訂約起三個月內取得建築執照開工，並於建築執照申報開工起三百六十個工作天竣工。被上訴人於78年11月23日取得建築執照後，原應於80年2月23日竣工，嗣被上訴人申請延期竣工及新建工程變更，上訴人乃同意展期至81年2月23日以前竣工。然被上訴人遲至81年2月23日仍未能如期竣工，兩造乃於82年6月11日協商結論，有關獎投契約書第二條土地承租起算日，原約定以領得使用執照之日起算九年六個月，改自81年2月23日起算，被上訴人並以認證書表示同意。是兩造間關於系爭土地之租賃契約，期間應自81年2月23日起算。惟被上訴人迄今租金分文未繳，又因被上訴人未依約定辦理簽訂租約事宜，上訴人已於87年10月21日、同年11月11日分別表示終止獎投契約，被上訴人經營芝蔴街幼稚園，無權占有系爭土地，為此上訴人依租賃契約、不當得利、無權占有之法律關係提起本訴，請求被上訴人給付自81年2月23日起至87年10月31日止之租金八百零三萬五千四百三十七元及利息，及被上訴人應將如起訴狀附圖所示紅色斜線部分面積2170平方公尺之土地返還予上訴人，並將其上建物門牌號碼台南市○○○街○○號房屋遷讓交還上訴人等語。
（原審法院判決上訴人全部敗訴。上訴人於本院前次更審中關於金錢給付部分變更上訴聲明第㈡項：被上訴人應給付上訴人三百六十八萬五千八百零二元及法定遲延利息；及第㈢項：被上訴人應自88年4月13日起至返還土地日止，按月給付上訴人七萬六千三百九十三元。嗣經本院前審判決改判被上訴人應給付上訴人三百六十八萬五千八百零二元，及自87年12月11日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，被上訴人應自90年8月23日起至返還土地日止，按月給付上訴人七萬六千三百九十三元，上訴人其餘上訴駁回。兩造就渠等敗訴部分分別提起上訴，經最高法院判決將本院上開判決關於駁回上訴人台南市政府其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄並發回本院，被上訴人甲○○之上訴部分則駁回，是本院前次更審判決關於上訴人勝訴部分已告確定，本件審理範圍僅在上訴人請求被上訴人應自民國88年4月13日起至90年8月22日止，按月給付上訴人新台幣柒萬陸仟叁佰玖拾叁元部分及於本次擴張聲明自民國90年8月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分。）
二、被上訴人則以：被上訴人否認上訴人主張之不當得利債權，兩造間之租約既經判決確定生效，而租金計算所供核計之面積顯非上訴人原先堅持之2170平方公尺，足證上訴人所要求之租約面積坪數確實不合理，被上訴人無法按上訴人指定之土地租賃契約書內容簽訂之，顯係可歸責於上訴人之事由，則上訴人撤銷芝麻街幼稚園之立案等上開作為即屬違法違約，又因而造成被上訴人之投資無法營運之損害，依民法第二百二十六條第一項，上訴人自應負損害賠償責任。縱或上訴人之本件債權為實在，被上訴人亦得依民法第三百三十四條第一項規定，就上開被上訴人對上訴人之損害賠償債權額對上訴人所請求本件債權為抵銷之意思表示云云，資為抗辯。
三、上訴人主張：上訴人於77年2月間，公告獎勵私人或團體投資興辦臺南市安平新市區細部計劃案內「公兒六」兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項之招標（公告內容包括台南市五期重劃區內公共設施用地獎勵民間投資興辦案投標須知），被上訴人參與投標並於77年3月16日得標。兩造嗣於於78年8月11日訂立「台南市政府獎勵民間投資興辦安平新市區細部計畫案內『兒公六』兒童遊戲場兼公園用地契約書」（下稱系爭獎投契約），約定由被上訴人於系爭坐落台南市○○區○○段○○○號土地，如原審法院判決附圖所示紅色部分，投資興辦幼稚園、托兒所、公園。又上開「投標須知」第十一條本文已明白規定「租金、租期及契約條件」，足證兩造就系爭土地之租金如何計算，已有所合意。又依上開獎投契約第三條約定，被上訴人應於訂約起三個月內取得建築執照開工，並於建築執照申報開工起三百六十個工作天竣工。被上訴人於78年11月23日取得建築執照後，原應於80年2月23日竣工然未果，乃延期至81年2月23日始竣工。嗣兩造於82年6月11日協商所得結論，就系爭獎投契約第二條土地承租起算日，由原約定領得使用執照之日起算九年六個月，改為自81年2月23日起算，被上訴人並以認證書表示同意。是兩造關於系爭土地之租賃契約，其租約始期應自81年2月23日起算，洵可認定。另被上訴人占有使用系爭坐落土地之面積部分，經本院前次更審程序會同兩造及台南地政事務所測量員於92年1月22日至現場實地勘驗結果，兩造均同意被上訴人實際使用系爭土地面積為1637平方公尺（本院91年度重上更㈠字卷第97～100、111頁）。凡此上情，有上訴人提出之系爭獎投契約書、台南巿政府工務局78年11月23日核發之建照執照、兩造於82年6月11日協商紀錄、82年7月23日被上訴人同意書、台南地方法院公證書、被上訴人82年7月28日說明函等影本在卷可稽（原審卷第7～16、18～23頁），上訴人上開主張，堪信真實。綜上，上訴人主張兩造間就被上訴人占有使用系爭土地有效成立租賃契約之重要爭點法律關係，業經最高法院94年度台上字第2174號判決為實體審認並已確定在案，應堪認定，被上訴人對此再行爭執，並無理由。
四、上訴人主張被上訴人自81年2月23日迄今，積欠租金已達二年以上，為此上訴人依土地法第一百零三條第四款規定以88年4月12日上訴理由狀繕本送達被上訴人為終止租約意思表示，該上訴理由狀繕本並於同年月17日送達被上訴人收受，有上訴理由狀暨送達證書為證，本件應審究者，為上訴人上開終止租約有無理由？上訴人得否請求被上訴人給付自88年4月13日起至90年8月22日止之租金及利息？爰分述如下：
㈠兩造間訂有系爭獎投契約書，約定由被上訴人於坐落台南市
○○區○○段○○○號土地如原審判決附圖所示紅色部分，投資興辦幼稚園、托兒所、公園，惟該獎投契約書第二條關於土地租期起算日之約定，因被上訴人未能如期竣工，兩造乃協商改為由領得使用執照之日即81年2月23日起算，被上訴人並以認證書表示同意之事實，為兩造所不爭，且有系爭獎投契約書、建造執照、協商紀錄、公證書、同意書及說明函等件可證，堪信真正，業見上述。
㈡另台南市政府公告獎勵私人或團體投資興辦台南市安平新市
區細部計劃案內兒公六兒童遊樂場兼鄰里公園用地有關事項所包括之台南市五期重劃區內公共設施用地獎勵民間投資興辦案投標須知，其第十一條明白規定土地年租金以該宗公共設施用地當年度之土地申報地價百分之四計算，若申報地價調整時，依調整後地價計算租金，前五年之土地租金，依台灣省獎勵投資興辦公共設施辦法第六條減半徵收予以獎勵，被上訴人因而參與投標並得標，進而與台南市政府簽訂系爭獎投契約書，足證兩造就土地之租金如何計算，已有所合意。至於租期，系爭獎投契約書第二條雖約定自領得使用執照之日起9年6個月，但如前述，因被上訴人未能如期竣工，兩造乃於82年6月11日就租期起算日協商同意以申請延展之竣工期限翌日即81年2月23日為起算日，並由被上訴人依協商結論辦理租期自81年2月23日起算之同意書認證及發函說明，是兩造間之土地租賃期間，應可認自81年2月23日起算。
㈢原審會同兩造及台南地政事務所測量員勘驗現場結果，兩造
亦同意被上訴人實際占用土地之面積為1637平方公尺。準此，兩造對於租金計算方式、租期及其起算日暨租賃面積，既已合意，其租賃契約即應成立，且租期9年6個月，係自81年2月23日起至90年8月22日止。雖被上訴人以兩造就租賃面積尚未意思表示合致為辯，但至少在其上開承認之使用面積1637平方公尺範圍內，應已確定。又系爭獎投契約書第二條並未約定租賃契約以簽訂「書面」為限，縱無正式之書面租約，亦不影響租約之成立。況被上訴人依協商結論所出具之同意書已經台南市政府准予備查，益徵兩造間之土地租賃契約確已成立無訛，而台南市政府一再催促被上訴人簽約，則僅作為證明及管理之用，對土地租賃契約成立之事實並無影響，從而，上訴人依租賃之法律關係訴請被上訴人給付租金即有理由。
㈣按「租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，不得收回：
…。四、承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時。」土地法第一百零三條第三款固定有明文。而依民法第四百四十條第一項、第三項規定，租用建築房屋之基地，承租人遲付租金者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付者，出租人得終止租約。且依最高法院四十二年台上字第一一八六號判例意旨所示，出租人應定相當期限催告承租人支付租金，於承租人在其期限內不為支付者，出租人始得終止租約。茲被上訴人自承自81年2月23日起即拒不給付租金，惟上訴人未曾定相當期限催告被上訴人給付遲付之租金，為兩造所不爭執，揆諸上開法條及判例意旨，上訴人尚無權逕行終止本件租約甚明。因此上訴人於88年4月12日上訴理由狀繕本送達被上訴人為終止租約意思表示，該上訴理由狀繕本並於同年月17日送達被上訴人收受，並不生租賃契約終止之效力。
㈤復按「承租人應依約定日期，支付租金」民法第四百三十九
條第一項前段定有明文。茲上訴人向被上訴人終止租約之意思表示既不生效力，惟被上訴人自承自81年2月23日起即拒付租金，而依系爭獎投契約書第2條約定租賃契約期間為9年6月，依此計算，被上訴人應給付上訴人81年2月23日至90年8月22日止之租金，扣除前審已判決被上訴人應付81年2月23日至88年4月12日租金部分外，上訴人另得請求被上訴人自88年4月13日起至90年8月22日止，每月給付上訴人新台幣柒萬陸仟叁佰玖拾叁元部分之租金，上訴人此部分請求，於法有據，應予准許。
五、被上訴人辯稱：因上訴人違法撤銷被上訴人經營之芝麻街幼稚園立案及發布新聞稿，致被上訴人無法營運，上訴人顯有給付不能之情事，主張因此所生之損害與應給付之租金抵銷云云。惟查被上訴人主張上訴人違法撤銷芝麻街幼稚圍立案及發布新聞稿，致被上訴人無法營運，請求上訴人賠償19,303,747元，業經台灣台南地方法院91年度重國字第5號判決予以駁回後，被上訴人提起上訴，復經本院93年度重上國字第2號以被上訴人非該不利益行政處分受處分人，不具備請求權資格為由判決被上訴人敗訴確定在案，此經本院調閱上開卷宗查核屬實。按上訴人撤銷被上訴人經營之芝麻街幼稚園立案及發布新聞稿是否合法，係屬立於主管機關之公法上地位所為公法上之行政處分是否合法問題，被上訴人雖提出教育部台89訴字第89007443號再訴願決定書（本院卷第116頁），主張上訴人上開行政處分嗣經教育部撤銷，惟此項公法上之行政處分，與本案上訴人就系爭土地租金之請求，係屬立於私法上地位而為普通民事之請求，兩者並不相同，殊難混為一談。詳言之，被上訴人主張其與上訴人訂立系爭獎投契約，即應准許被上訴人芝麻街之立案，否則即屬給付不能云云。惟系爭獎投契約第4條約定「乙方（被上訴人）於工程完成經驗收合格後，仍需依有關法令規定辦妥營業登記，設立申請．．等手續方得辦理營運．．」，依此約定內容，顯見被上訴人經營芝麻街幼稚園是否准予立案之行為，為公法上關係，並非屬於上訴人依系爭獎投契約應履行之義務，即無給付不能之情形，被上訴人主張上訴人應負債務不履行損害賠償責任，並主張與被上訴人應給付上訴人之上開租金抵銷，核無理由。
六、綜上所述，上訴人與被上訴人間就系爭土地之租賃契約既已有效成立，依約被上訴人應負有給付租金之義務。從而上訴人依租賃之法律關係，訴請被上訴人自88年4月13日起至90年8月22日止，按月給付上訴人柒萬陸仟參佰玖拾參元部分之租金，並自遲延之日即90年8月23日起予清償日止，加計按週年利率百分之五計算之利息，即有理由，原審駁回上訴人該部分之訴及假執行之聲請，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，即屬有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如主文第二項所示。另兩造分別陳明願供擔保為假執行或免為假執行之宣告，亦無不合，爰分為酌定相當之擔保金額予以准許。又本案上訴人先位聲明主張租金已有理由，其備位聲明請求相當租金之不當得利，依法即毋庸審究，併予敘明。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴人之上訴有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 3 月 1 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 徐宏志法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 3 月 3 日
書記官 葉秀珍
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