臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重再字第6號再審 原告 甲○○訴訟代理人 王寶蒞 律師
徐美玉 律師黃紹文 律師黃溫信 律師再審 被告 乙○○訴訟代理人 郭俊廷 律師上列當事人間請求返還土地房屋事件，再審原告對於中華民國九十四年三月二十九日本院九十三年度上字第一七三號確定判決提起再審，本院於九十五年六月二十七日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠本院九十三年度上字第一七三號確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在前審第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一項廢棄部分，再審被告應將坐落臺南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號及同段二二一之一○七地號之土地（下稱系爭土地），暨其上建號一二三號（下稱系爭建物），即門牌號碼臺南縣仁德鄉仁愛村五九八號建物之所有權移轉登記與再審原告。㈣再審及前程序第一、二、三審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
⒈按民法第一千零十七條第一項之規定主要在釐清婚前財產與
婚後財產，以明確界定夫妻財產之範圍（詳該條文九十一年修法之立法理由），並非否定或禁止夫妻間建立任何之法律關係，詎本件原確定判決，逕行適用前開條文，並援引相關之民法施行法第六條之一、之二，跳躍式作出結論，逕行認定再審被告享有系爭土地、系爭建物及其上增建第三層樓部分（下稱系爭增建物），此部分不動產之所有權，完全忽略再審被告所辯「贈與」之法律關係是否存在，殊有適用法規錯誤之情事，苟贈與不存在，再審被告即應將所有權登記予以塗銷，將所有權返還與再審原告，原確定判決謂：「贈與……與上開認定財產權歸屬基準無涉，即無審究必要」，殆已適用法規錯誤。
⒉次按民法第六十八條第一項之規定「常助主物之效用，而同
屬於一人者，為從物」，其要件之一即二物必同屬一人所有，始有主從辨別必要，此其一。再者同法第八百十一條之規定係針對附合之情形，即動產附合於不動產而成為其「重要成分」者，此處所謂的「重要成分」與「從物」的概念完全不同，此其二。至於八十八年度台上字第四八五號判決，並非判例，原確定判決貿然援用，亦有未合。茲查系爭增建物，面積高達一百六十二平方公尺，原確定判決亦認定其具有獨立性，惟卻以「作倉庫使用」、「仁愛村五九八號建物位置內」、「另在五九六號房屋位置內設有一載貨電梯，可通往仁愛村五九六號、五九八號房屋二、三樓，……」，而斷定系爭增建物「無獨立之出入口，難認具有獨立使用之經濟效用」，並推論系爭增建物所有權消滅，其所適用的法律與其所下之結論根本全無關係，顯有適用法律錯誤之情事。
⒊再按民法第一千零一條前段夫妻互負同居之義務，及寓有夫
妻比翼雙飛之意，與房、地沒有關係，原確定判決適用此條文以定兩造間對於系爭土地、系爭建物及系爭增建物之使用權，實已未洽。復按夫妻之住所設於何處或是否由法院定之與特定房、地的使用權或所有權，也無必然關係。原確定判決比附援用上開法條，跳躍式推出所謂「類似於民法之使用借貸」，在未行使闡明權的情形下，憑空虛擬，其適用法規殆已有誤，亦有訴外裁判之嫌。查夫妻間權利義務關係，應「雙宿雙飛」，人盡皆知。惟本件爭點不在此，系爭房地係再審原告之祖產，與鄰近之再審原告其他房地相通相連，以經營商業為旨，有聯結性，無從分割，再審被告亦為商事主體之一員，事至明確，因此原確定判決適用法規錯誤，不言而喻。
㈡原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款「判決理由與主文顯有矛盾」之再審事由。
⒈查原確定判決採信證人即辦理所有權移轉登記的代書楊寶樑
所為之證詞，即費用是由再審原告所出，（資料等）是再審原告拿給他辦的，有時去拿資料兩造都在場，是由再審原告拿給他的，再審原告有提到房屋是他的祖產，要「暫時」登記他太太的名字，這樣進貨會比較好……，足證有關本件再審被告之個人資料、文件、印章等重要物件，均係經由再審被告在某種條件之下與再審原告達成協議才有可能交予再審原告，再轉交予代書。因此，此項協議究竟為何？再審原告主張信託，再審被告主張贈與，但登記之紀錄顯示係買賣，原確定判決於理由欄既採信證人的供述，卻未針對再審被告之請求究明此項協議究否贈與？尤有甚者，竟以當時沒有信託法，即推斷兩造沒有信託之合意，並於主文判斷系爭土地、系爭建物再審原告應予遷讓並負擔損害金等，殊有矛盾。⒉原確定判決既然採信證人楊寶樑代書之供述，則以下事證應
屬原判決所肯認者：即兩造係經營共同事業而由再審原告提供房地並允暫時由再審被告登記為名義上之所有權人，這樣進貨會較好。代書到家中取資料時，再審被告也在場，但是係由再審原告將資料交給他，辦理費用也都是再審原告所支付。凡此均足證明再審被告對再審原告有所授權，且整個事件與商業活動有密切關係，非僅夫妻身分上之關係而已。基此，原判決稱「係兩造婚姻關係存續中，夫妻間財產登記事項而已」，與其所採信之證據不相適合，致其主文之結論亦失邏輯之一致性致生矛盾。
㈢按夫妻財產制僅在規範夫妻相互間財產分配之關係，從而，
與第三人間關於取得財產之債權效力，自仍應就各該債權關係為論斷。查坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五、二二一之一○七地號土地暨土地上建物建號一二三號門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號之房屋固係再審被告乙○○於與再審原告甲○○婚姻關係存繫（八十年六月二十九日）中以再審被告乙○○名義取得之財產，依民法親屬編之規定為再審被告乙○○之原有財產，由再審被告乙○○取得不動產之所有權。但查，再審被告乙○○取得上開土地、建物係由前手即再審原告於八十年六月二十九日移轉登記予再審被告乙○○名下，有土地及建築改良物登記簿謄本可稽。本件再審原告甲○○就上開土地、建物與再審被告間除有夫妻財產分配之權利義務外，另有移轉原因行為債權之法律關係。該法律關係究為信託？或買賣？或贈與？如非信託而係贈與，是否負有繼續供德興傢俱行營業使用？此均與再審原告是否無權占有有關而有審究必要。惟原審竟徒以上開建物、土地係夫妻婚姻關係存續中取得之財產，應適用現行民法第一千零十七條第一項及民法親屬編施行法第六條之二等規定，以定系爭土地、建物所有權之歸屬，而認兩造爭執土地、建物是否為再審原告即上訴人甲○○贈與再審被告即被上訴人者，無審究之必要，遽認上開房屋屬再審被告所有，再審原告於離婚後即無權占用。上開見解顯然忽略再審原告雖為再審被告之（前）配偶，但同時亦為財產移轉關係之前手債權人，自得就原因關係而為主張，原判決顯有將夫妻財產制內部分配之關係誤引為判斷前手原因關係之依據，其適用法令應有錯誤。
㈣按民法七百六十七條請求返還所有物之訴，應以現占有該物
之人為被告，如非現在占有該物之人，要不得本於物上請求權對之請求返還所有物。經查，據原審判決認定之事實：上訴人甲○○經營之德興家具行目前使用範圍包括仁愛村五九
六、五九八、六○○號及六○二號建物，四間內部一樓均打通作店面使用，二層則作住宅及倉庫使用，此有台灣台南地方法院九十二年九月十日、九十三年二月九日勘驗筆錄及華聲企業發展鑑定顧問有限公司（以下稱華聲公司）鑑定報告書在卷可稽，又德興家具行係於六十四年十一月二十七日核准設立，組織類型為獨資、負責人為上訴人乙○○，亦有財政部台灣省南區國稅局新化稽徵所函在卷可參。則：
⒈依上開判決理由之記載，目前在一樓營業者為德興傢具行，
而德興傢具行登記負責人為再審被告並非再審原告。原判決既認定為德興傢具行占用營業，卻諭知再審原告負交還占有之責任，與民法七百六十七條即有未合，其主文、理由亦有矛盾。
⒉依勘驗筆錄之記載系爭五九八號房屋二樓係作住家、倉庫使
用，又據華聲公司鑑定報告本案勘驗照片顯示五九八號二樓前側分別為二樓前廳、二樓前房間、二樓前房。查該二樓前房間乃兩造長子呂宜宗之臥室，縱採原審相類似民法之使用借貸法律關係之見解，再審被告亦是借予長子呂宜宗，該房間再審原告並非占有人，再審原告無交付之義務，亦無交付之處分權。前審就該二樓住家竟一併諭知再審原告返還，且計算全部面積之租金（再審被告本身仍有置放物品且長子呂宜宗乃有權使用，均未扣除其二人使用利益），適用法令亦有錯誤。
㈤前審判決略以，兩造未就系爭房地特別訂立書面信託契約，
而認就系爭財產之歸屬，仍應依民法親屬編施行法第六條之二及民法第一千零十七條為其基準。但查，信託契約乃債權契約並以書面為要件，又且再審原告主張之信託關係乃是再審被告取得系爭房地之原因關係（乃前手關係），前審以夫妻財產制判斷其依歸亦與法有違。
三、證據：除援用前訴訟程序之立證方法。
乙、再審被告方面：
一、聲明：㈠再審之訴駁回。㈡訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原確定判決就系爭坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五
地號、二二一之一○七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號建物之一、二、三樓全棟（即包括三樓未保存登記部份）之所有權認定屬再審被告所有，並無適用法規顯有錯誤之再審事由：
按土地法所為之登記有絕對效力，土地法第四十三條定有明文；而不動產所有權移轉登記行為係物權行為，而具無因性，是若義務人有移轉不動產所有權登記之意思，並已依民法第七百六十條規定作成書面，縱該書面所載移轉不動產所有權登記之債之原因與其真意不符，除其意思表示有無效或得撤銷之原因而經撤銷者外，尚不生所有權移轉登記應否塗銷之問題（最高法院八十七年度台上字第一四○○號判決要旨參照）。從而再審原告竟主張再審被告若不能舉證證明贈與，則本件即令其塗銷所有權登記將房地所有權返還，即有誤解未思及再審被告係依所有權之作用，而買賣契約不過一種以移轉物權為目的之債權契約，並非移轉物權之物權契約，兩造既就雙方曾訂立移轉上述土地建物所有權之債權契約不爭執，基於不動產所有權移轉登記行為係物權行為，具有獨立性及無因性，因之自不因得否舉證證明兩造間移轉上述土地建物所有權之原因是否為「贈與」關係而受影響，即不影響再審被告在法律上為上述土地建物所有權人之地位，再審被告縱未充份舉證取得系爭不動產所有權係出於再審原告贈與，亦不影響土地謄本所公示再審被告為所有權人之地位。㈡原確定判決認定「系爭地號二二一之八五及二二一之一○七
地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號二層全棟，包括未保存登記之三樓鐵厝，均為兩造婚後被上訴人乙○○於八十年六月十三日即已自上訴人取得所有權，有已具公示登記絕對效力之土地及建物謄本，原審依一審履勘現場資料認未保存登記三樓鐵厝性質屬上述建號一二三號之附屬建物，上訴人自有所有權」其認事用法並無違誤，故無再審事由：
⒈查兩造於六十四年十一月十一日結婚，嗣經台南地院九十年
度婚字第五一二號離婚事件，判決確定，而於九十一年七月八日離婚，九十一年七月十五日辦妥離婚登記，兩造於婚姻關係存續中，未以契約訂立夫妻財產制，應以法定之聯合財產制為夫妻財產制。兩造復未於民法親屬編施行法第六條之一施行後一年緩衝期間內（即八十五年九月二十七日至八十六年九月二十六日），重新認定財產之歸屬，一年後則一體適用新法（最高法院八十八年度台上字第一○二一號判決要旨參照）。參諸前開說明，有關業經辦理所有權保存登記之土地、建物，自應適用現行民法第一千零十七條第一項，以定夫妻離婚後財產之歸屬。兩造爭執系爭土地、建物是否係再審原告甲○○贈與再審被告乙○○者，與上開認定財產權出資興建，並無礙其所有權歸屬之認定，其適用法規並無錯誤。
⒉從而原確定判決以系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一
之一○七地號土地及土地上門牌仁愛村五九八號一、二、三樓建物原為再審原告所有，其於兩造婚姻關係存續中，於八十年六月二十九日以買賣為原因，將上開土地、建物辦理所有權移轉登記予再審被告所有，迄今仍登記為再審被告所有，依前土地法及民法規定，再審被告為系爭房地所有權人委無疑義，再審原告片面主張兩造具信託關係，並無善盡舉證責任自不足採。
㈢原確定判決認系爭門牌仁愛村五九八號建號一二三號建物之
第三層未保存登記鐵厝亦為再審被告所有，其認事用法亦無違誤。
⒈系爭仁愛村五九八號建物第三層鐵厝兩造婚後所建，由再審
原告於八十年六月二十九日一併連同上述房地所有權移轉登記為與再審被告所有，有土地建物謄本可稽。查該增建物基植並附著（附屬）於再審被告所有建號一二三號二層樓樓頂平台，無使用之獨立性，而係屬附屬建物，有一審履勘筆錄佐證，原確定判決進而以系爭增建物第三層樓鐵厝面積達一六二平方公尺，在構造上雖有獨立性，惟欲通往增建第三層建物時，需經由系爭仁愛村五九八號建物二樓始得出入，並無獨立出入口，難認具有獨立使用之經濟效用，此外系爭仁愛村五九八號建物係作為家具行店面使用，其增建第三層則作倉庫使用，平時供放置營業用床墊及傢俱之用，益見增建之第三層樓建物具有常助一、二樓原有建物之效用，揆諸上開說明，增建第三層樓鐵厝應屬建號一二三即門牌號碼仁愛村五九八號房屋之附屬建物，不得獨立為物權之客體至明；是以系爭增建第三層樓鐵厝建物之所有權被附屬於原有建物，即再審被告所有建號一二三號建物上，而為再審被告所有，參酌最高法院八十八年度台上字第四八五號判決意旨民法第六十八條第一項規定，應由再審被告取得系爭五九八號建物第三層未保存登記鐵厝之所有權，其認事用法並無違誤。⒉至於再審原告主張「系爭房地係再審原告之祖產，與鄰近之
再審原告其他房地相通相連，以經營商業為旨，有聯結性，無從分割」云云，亦非事實，良以再審原告之其他房地有獨立之建號及地號，為獨立之產權與系爭一二三建號僅屬為相鄰關係，非相疊關係，故非「附屬產權」，更非「主從物」關係，此有一審現場勘驗筆錄可證。從而當可分割，因商業範圍可大可小，不容據此主觀意念決定客觀之物權關係。
㈣再審原告自兩造九十一年七月八日離婚（德興傢俱行已於九
十年六月一日停業在先）嗣後則其占有系爭一二三號房地即屬無權占有，原確定判決認事用法並無錯誤，再審原告自無從主張其再審事由：
按原確定判決以「夫妻互負同居之義務。夫妻之住所，由雙方共同協議之；未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍地推定為其住所。民法第一千零一條前段、第一千零二條第一項、第二項分別定有明文。是夫妻應同居一處，非惟在盡履行同居義務，若夫妻一方無正當理由，拒絕履行同居義務，並可構成民法第一千零五十二條第一項第五款惡意遺棄之法定離婚事由；則為達同居一處目的，而有使用夫妻一方所有房屋之必要時，享有房屋所有權之一方有出借義務，他方則有使用之權利。而夫妻間因房屋之利用關係，於相互間所生之權利義務，相類似於民法之使用借貸法律關係，此項為達夫妻法定同居義務目的而衍生之附隨權利義務法律關係，係本於夫妻同居義務關係而生，無待當事人另行訂立使用借貸契約。且此項房屋利用關係，既係因夫妻關係存續而衍生之附隨權利、義務，苟婚姻關係消滅，或享有房地所有權之人另有拒絕履行同居義務之正當理由時，上開使用借貸之目的應認為已完成，無待權利人為終止借貸之意思表示，其使用借貸關係當然歸於消滅。系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一０七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號，門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號房屋（含增建第三層樓鐵厝），係上訴人乙○○單獨所有，於兩造婚姻關係存續中，為雙方同居之處所，上訴人乙○○即有提供使用義務，上訴人甲○○亦有使用之權利。嗣兩造已於九十一年七月八日經法院判決離婚確定，上訴人甲○○因同居義務而取得占有使用系爭土地、建物之權源，即因使用目的完成而當然歸於消滅，上訴人甲○○抗辯其係有權占有云云，要無足採。」，是原確定判決認事用法正確，理由已極充足。再審原告誤以為兩造雖已於九十年七月八日判決離婚確定，只要其繼續經營傢俱行，則使用借貸目的即未完成，容有誤解，否則若兩造離婚後，再審原告終生經營傢俱行，則豈非係爭房屋永遠無償使用下去？㈤再審原告片面主張系爭房地信託登記予再審被告，並不能舉
證以實其說，原確定判決之認定並無適用法規顯有錯誤或判決理由與主文顯有矛盾，再審原告誤以為法院一旦勘酌代書楊寶樑之部分證言，即必然產生證明兩造有信託關係之法律效果：
⒈按兩造是否有信託關係存在，再審原告必須證明兩造有信託契約之意思表示一致。
⒉但再審原告自己單獨於一審九十二年十一月二十四日法官李
銘洲審理時主張：「請求傳訊代書楊寶樑，當初都是我和代書直接接洽，原告並未出面」等語，就此已足證明楊代書不能證明再審被告有受信託之意思表示。
⒊嗣證人即代書楊寶樑於一審審理時，順其意結證稱：「（問
：當初兩造辦理過戶是否你承辦？）是的，當初是被告只是說要過戶給原告，被告曾提到經營家具行負責人是原告」，接著法官問：「對證人之證述有何意見」，原告訴訟代理人稱：「依證人所述並不能證明兩造有信託關係存在」，被告稱：「沒有意見」。質言之，再審原告在一審已不爭執兩造就系爭房地無信託關係存在，嗣證人楊寶樑進而補充證稱：「當初辦理系爭房地是被告拿給我辦的，費用也是被告拿給我的，我並沒有向原告拿過任何資料，但有時去拿資料時兩造都在場，是由被告拿給我的」，已與再審原告上述主張：
「當初都是我和代書直接接洽，原告並未出面」悉相符合。質言之，系爭房地產權過戶，全由再審原告一人找代書洽辦。再審被告並無向楊代書有任何意思表示，故證人楊寶樑並不能證明再審被告有受信託之意思表示，法理至明。
⒋詎一審判決後，證人楊寶樑一反前言，在二審審理時證稱「
有提到房屋是他的祖產，要暫時登記他太太的名字」「我沒有問他們是否用信託辦理，只有問他們是要用贈與或買賣」，亦屬再審原告片面之詞，蓋其一人出面與證人接洽，再審被告未出面，楊代書不能證明兩造就系爭房地有成立信託契約，自不待言。
⒌參酌系爭房地為再審原告八十年六月十三日以買賣為原因，
移轉登記予再審被告，有土地建物謄本可稽，兩造九十一年七月八日判決確定離婚，九十一年七月十五日完成離婚登記，有戶籍謄本可證，十餘年來已非暫時，均不見再審原告索回，迄今土地建物所有權狀均仍在再審被告執有，已非再審原告片面主張，系爭房屋要暫時登記在他太太的名字，足可佐證。
⒍原確定判決認「兩造間既未特別就系爭土地、建物辦理過戶
登記時，訂立信託書面契約，縱上訴人甲○○確曾告知證人楊寶樑：將上述土地建物過戶給上訴人乙○○，這樣進貨會較好等語，僅係上訴人甲○○將上述土地建物所有權移轉登記上訴人乙○○名下之內部動機而已，況辦理系爭過戶登記之代書尚且證述：「因當時並沒有信託法。我沒有問他們是否用信託辦理」明確，則按理兩造間豈有就系爭土地建物之過戶登記事宜，達成訂立信託契約之合意可能。本院綜合審酌上情，堪信兩造間就系爭土地、建物於八十年六月二十九日以買賣為原因，辦理所有權移轉予上訴人乙○○名下者，核係兩造為處理婚姻關係存續中，夫妻間財產登記事項而已，並無何信託法律關係可言；則就夫妻財產制之財產歸屬，仍應依上述本判決第六項所示基準處理。上訴人甲○○抗辯系爭二筆土地及建號一二三號房屋係由渠信託登記予上訴人乙○○云云，即無足採。」。質言之，再審原告主張之夫妻所建立之信託關係，因舉證不足而不足採信，其認事用法並無違誤，其判決理由與主文並無矛盾。
⒎至於再審原告以「有關再審被告之個人資料、文件、印章等
重要物件，均係經由乙○○在某種條件之下與再審原告達成協議才有可能交予再審原告，再轉交予代書。因此，此項協議究竟為何？再審原告主張信託，再審被告主張贈與，但登記之紀錄顯示係買賣，原確定判決於理由中既採信證人之供述，卻未針對再審被告之請求究明此項協議究否贈與？尤有甚者，竟以當時沒有信託法即推斷雙方沒有信託之合意」云云，已屬推測空泛主張，所謂「乙○○在某種條件之下與再審原告達成協議」云云，即屬假設或臆測未見其舉證，殊未顧及其所主張之證人仍不足證明兩造有信託關係，已如上述。從而其再審理由之一，以法院未究明是否贈與不符法定要件。
丙、本院依職權調閱臺灣臺南地方法院九十二年度訴字第一一八四號返還土地房屋事件歷審全卷（含本院九十三年度上字第一七三號、最高法院九十四年度台上字第一二一六號民事卷）。
理 由
壹、程序方面：按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。」民事訴訟法第五百條第一項定有明文。查本件再審被告因不服臺灣臺南地方法院九十三年八月十六日所為九十二年度訴字第一一八四號判決，經提起上訴後，本院於九十四年三月二十九日以九十三年度上字第一七三號判決認再審被告上訴一部有理由、一部無理由，為部分廢棄改判之判決，嗣再審原告就其不利之部分，提起第三審上訴，最高法院以九十四年度台上字第一二一六號民事裁定駁回上訴確定在案。次查再審原告之訴訟代理人於九十四年七月二十五日收受上開最高法院駁回上訴之裁定後，再審原告即於九十四年八月十七日向本院以本院上開確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第
一、二款之再審事由提起再審之訴，並未逾越上開三十日之不變期間，先予敘明。
貳、實體方面：
一、再審原告起訴主張：原確定判決適用民法第一千零十七條第一項及民法親屬編施行法第六條之一、之二，跳躍式作出結論，逕行認定再審被告享有系爭土地、系爭建物及其上系爭增建物之所有權，忽略再審被告所辯「贈與」之法律關係是否存在；又民法第六十八條第一項之規定「從物」，與同法第八百十一條之規定動產附合於不動產而成為其「重要成分」者，兩者概念完全不同，最高法院八十八年度台上字第四八五號判決，並非判例，原確定判決貿然援用，亦有未合；系爭增建物，面積高達一百六十二平方公尺，原確定判決亦認定其具有獨立性，惟卻以「作倉庫使用」、「仁愛村五九八號建物位置內」、「另在五九六號房屋位置內設有一載貨電梯，可通往仁愛村五九六號、五九八號房屋二、三樓，……」，而斷定系爭增建物「無獨立之出入口，難認具有獨立使用之經濟效用」，並推論系爭增建物所有權消滅，其所適用的法律與其所下之結論根本全無關係；再按民法第一千零一條前段夫妻互負同居之義務，即寓有夫妻比翼雙飛之意，與房、地沒有關係，原確定判決適用此條文以定兩造間對於系爭土地、系爭建物及系爭增建物之使用權，實已未洽；復按夫妻之住所設於何處或是否由法院定之，與特定房、地的使用權或所有權，也無必然關係，原確定判決比附援用上開法條，跳躍式推出所謂「類似於民法之使用借貸」，在未行使闡明權的情形下，憑空虛擬，是則原確定判決適用前揭法規顯有錯誤。另查原確定判決採信證人即代書楊寶樑所為之證詞，足證有關本件再審被告之個人資料、文件、印章等重要物件，均係經由再審被告在某種條件之下與再審原告達成協議才有可能交予再審原告，再轉交予代書。因此，此項協議究竟為何？再審原告主張信託，再審被告主張贈與，但登記之紀錄顯示係買賣，原確定判決於理由欄既採信證人的供述，卻未針對再審被告之請求究明此項協議究否贈與？竟以當時沒有信託法，即推斷兩造沒有信託之合意，並於主文判斷系爭土地、系爭建物再審原告應予遷讓並負擔損害金等，殊有矛盾。且原確定判決既然採信證人楊寶樑代書之部分供述，則證人其餘供述足證明再審被告對再審原告有所授權，且整個事件與商業活動有密切關係，非僅夫妻身分上之關係而已。基此，原判決稱「係兩造婚姻關係存續中，夫妻間財產登記事項而已」，與其所採信之證據不相適合，致其主文之結論亦失邏輯之一致性致生矛盾，則原確定判決之判決理由與主文顯有矛盾，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款規定，提起再審之訴等語。並聲明請求：㈠本院九十三年度上字第一七三號確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告在前審第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一項廢棄部分，再審被告應將坐落臺南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號及同段二二一之一○七地號之土地，暨其上建號一二三號，即門牌號碼臺南縣仁德鄉仁愛村五九八號建物之所有權移轉登記與再審原告。
二、再審被告則以：原確定判決並無再審原告所指之適用法規顯有錯誤及判決理由與主文顯有矛盾之再審事由等語，資為抗辯。並聲明：再審之訴駁回。
三、綜括再審原告所陳，本件應審究者為：本院原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款規定之再審事由？茲論述如下：
㈠按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯
有錯誤者，係指確定裁判所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、漏未審酌證據、取捨證據失當及裁判不備理由之情形在內（最高法院六十年台再字第一七○號判例、六十三年台上字第八八○號判例、七十一年台再字第一四三號判決、七十一年台再字第二○九號判決、八十四年度台上字第二四七○號判決及九十年度台上字第三二○號判決意旨參照）。經查：
⒈再審原告主張：原確定判決適用民法第一千零十七條第一項
及民法親屬編施行法第六條之一、之二，跳躍式作出結論，逕行認定再審被告享有系爭土地、系爭建物及其上系爭增建物之所有權，忽略再審被告所辯「贈與」之法律關係是否存在云云。惟查，原確定判決事實及理由欄第六點已載稱「……２、系爭坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一０七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號、門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號二層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋，原係上訴人甲○○所有，於八十年六月二十九日以買賣為原因，移轉登記予上訴人乙○○名下迄今，上開房地之登記謄本上記載所有權人現為上訴人乙○○；……３、本件兩造係於六十四年十一月十一日結婚，雙方並未訂立夫妻財產制契約，嗣於九十一年七月八日經法院判決離婚確定，而於九十一年七月十五日辦妥離婚登記乙情，已如上述，是則兩造於婚姻關係存續中，應以法定之聯合財產制為其等夫妻財產制。兩造既未於民法親屬編施行法第六條之一施行後一年緩衝期間內（即八十五年九月二十七日至八十六年九月二十六日），重新認定財產之歸屬，揆諸上開說明，有關業經辦理所有權保存登記之土地、建物（即系爭坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一０七地號等二筆土地，暨土地上建物建號一二三號、門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號二層樓鋼筋混凝土加強磚造房屋），自應適用現行民法第一千零十七條第一項，及民法親屬編施行法第六條之二等規定，以定系爭土地建物所有權之歸屬。兩造爭執系爭土地、建物是否係上訴人甲○○贈與上訴人乙○○者，與上開認定財產權歸屬基準無涉，即無審究必要。……」（見原確定判決第七頁），是則原確定判決已明確闡釋兩造於婚姻關係存續中之財產變動，於八十六年九月二十五日即上開施行法修正公布生效一年後，夫妻適用聯合財產制者，一體適用新法即現行之民法第一千零十七條，以登記為準，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權。換言之，在上開一年之緩衝期間內，夫或妻之一方未提起訴訟，重新認定財產之歸屬，則在期滿後，確定的一體適用新法，登記夫或妻所有，即歸其所有，不再有舊法時期，雖登記為妻所有，依聯合財產制卻仍屬夫所有之不公平現象，至於該財產縱屬為再審原告所移轉予再審被告所有，其原因關係為何？兩造亦各有爭執，惟此係屬事實認定之問題, 無關乎法律適用顯然違法、錯誤，即並無再審原告所稱適用法規顯然錯誤之情。
⒉再審原告又主張民法第六十八條第一項之規定「從物」，與
同法第八百十一條之規定動產附合於不動產而成為其「重要成分」者，兩者概念完全不同，最高法院八十八年度台上字第四八五號判決，並非判例，原確定判決貿然援用，亦有未合，查系爭增建物，面積高達一百六十二平方公尺，原確定判決亦認定其具有獨立性，惟卻以「作倉庫使用」、「仁愛村五九八號建物位置內」、「另在五九六號房屋位置內設有一載貨電梯，可通往仁愛村五九六號、五九八號房屋二、三樓，……」，而斷定系爭增建物「無獨立之出入口，難認具有獨立使用之經濟效用」，並推論系爭增建物所有權消滅，其所適用的法律與其所下之結論根本全無關係云云。查原確定判決係以「系爭增建第三層樓鐵厝面積達一六二平方公尺，在構造上雖有獨立性，惟欲通往增建第三層建物時，需經由系爭仁愛村五九八號建物二樓始得出入，並無獨立出入口，難認具有獨立使用之經濟效用；此外系爭仁愛村五九八號建物係作為家具行店面使用，其增建第三層樓則作倉庫使用，平時供放置營業用床墊及傢俱之用，益見增建之第三層樓建物具有常助一、二樓原有建物之效用，揆諸上開說明，該增建第三層樓鐵厝應屬建號一二三號即門牌號碼仁愛村五九八號房屋之附屬建物，不得獨立為物權之客體至明；是以系爭增建第三層樓鐵厝建物之所有權被附屬於原有建築物，上訴人乙○○所有建號一二三號即門牌號碼仁愛村五九八號建物之所有權範圍，因而擴張及於該增建之第三層樓鐵厝。」（見原確定判決第九頁），而適用民法第八百十一條關於動產附合於不動產之規定，認屬該不動產所有人所有，難認有何適用法規顯有錯誤可言。
⒊再審原告復主張：按民法第一千零一條前段夫妻互負同居之
義務，即寓有夫妻比翼雙飛之意，與房、地沒有關係，原確定判決適用此條文以定兩造間對於系爭土地、系爭建物及系爭增建物之使用權，實已未洽；復按夫妻之住所設於何處或是否由法院定之，與特定房、地的使用權或所有權，並無必然關係，原確定判決比附援用上開法條，跳躍式推出所謂「類似於民法之使用借貸」，在未行使闡明權的情形下，憑空虛擬云云。按審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。民事訴訟法第一百九十九條第二項固有規定。最高法院四十三年台上字第十二號判例意旨亦認上開規定為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，屬違背法令。惟查「判決違背法令」與「確定判決適用法規顯有錯誤」，二者並非同一，縱審判長未闡明兩造應提出使用借貸存否之證據，僅生認定事實是否不當之問題，與適用法規顯有錯誤自屬有間，且查，本件確定判決並非依據上開事實而以認定系爭不動產所有權誰屬，自無適用法規顯有錯誤之情事。
㈡其次，民事訴訟法第四百九十六條第一項第二款所謂「判決
理由與主文顯有矛盾」者，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言，並不包括理由間相互矛盾之情形在內。（最高法院八十年度再字第一三○號判例要旨、九十二年台上字第一七七一號判決要旨參照）⒈查原確定判決於事實及理由欄第十一項載明「綜上所陳，上
訴人乙○○本於所有權及侵權行為、不當得利法律關係，請求上訴人甲○○應㈠自系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一○七地號土地上建物建號一二三號，門牌號碼仁愛村五九八號之房屋（含第三層樓鐵厝）遷讓，連同上開土地一併交還。㈡自系爭門牌號碼仁愛村六○○號、六○二號之未辦保存登記房屋遷讓，並將六○○號房屋坐落之土地一併交還，㈢自九十二年七月二十一日起至遷讓上開建物之日止，按月給付損害金八萬元者，其中就「請求上訴人甲○○應自坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一○七地號土地上，建物建號一二三號即門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號房屋（含第三層樓鐵厝）遷讓，連同房屋坐落之上開土地一併交還上訴人乙○○，暨自九十二年七月二十一日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付上訴人乙○○相當於租金之損害金二萬三千四百五十一元」部分，為有理由，應予准許；其餘逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。至於上訴人甲○○本於信託物返還請求權，請求上訴人乙○○將系爭牛稠子段二二一之八五地號、二二一之一○七地號土地，暨其上建物建號一二三號，門牌號碼仁愛村五九八號建物之所有權移轉登記與渠者，則為無理由，不應准許。就上開應准許部分，原審未遑詳察，遽為上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有可議，上訴人乙○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依上訴人乙○○之聲請，酌定相當擔保金額併准為假執行之宣告；至於上訴人乙○○之請求不應准許部分，及上訴人甲○○之請求無理由部分，原判決分別為上訴人乙○○及上訴人甲○○敗訴之判決，及駁回上訴人乙○○假執行之聲請，經核於法均無不合，兩造之上訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，應均駁回其等二人就此部分之上訴。」，而於主文亦諭示【原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，上訴人甲○○應自坐落台南縣○○鄉○○○段二二一之八五地號、二二一之一○七地號土地上，建物建號一二三號即門牌號碼台南縣仁德鄉仁愛村五九八號之鋼筋混凝土加強磚造房屋（一、二層樓面積共二九七平方公尺，未辦保存登記第三層樓鐵厝，如本判決附圖一所示，面積一六二平方公尺）遷讓，連同房屋坐落之上開土地一併交還上訴人乙○○；暨自民國九十二年七月二十一日起至遷讓上開房屋之日止，按月給付上訴人乙○○新台幣貳萬叁仟肆佰伍拾壹元。上訴人乙○○其餘上訴駁回。上訴人甲○○之上訴駁回。第一審本訴訴訟費用、第二審上訴人乙○○上訴之訴訟費用由上訴人甲○○負擔百分之四十，餘由上訴人乙○○負擔；第二審上訴人甲○○上訴之訴訟費用由上訴人甲○○負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人乙○○以新台幣六十萬六千元供擔保後，得為假執行。】，足認原確定判決之主文與理由並無矛盾之處。
⒉再審原告主張：原確定判決採信證人即辦理所有權移轉登記
的代書楊寶樑所為之證詞，即費用是由再審原告所出，（資料等）是再審原告拿給他辦的，有時去拿資料兩造都在場，是由再審原告拿給他的，再審原告有提到房屋是他的祖產，要「暫時」登記他太太的名字，這樣進貨會比較好……等語。足證有關本件再審被告之個人資料、文件、印章等重要物件，均係經由再審被告在某種條件之下與再審原告達成協議才有可能交予再審原告，再轉交予代書。因此，此項協議究竟為何？再審原告主張信託，再審被告主張贈與，但登記之紀錄顯示係買賣，原確定判決於理由欄既採信證人的供述，卻未針對再審被告之請求究明此項協議究否贈與？尤有甚者，竟以當時沒有信託法，即推斷兩造沒有信託之合意，並於
主文判斷系爭土地、系爭建物再審原告應予遷讓並負擔損害金等，殊有矛盾。原確定判決既然採信證人楊寶樑代書之供述，則以下事證應屬原判決所肯認者：即兩造係經營共同事業而由再審原告提供房地並允暫時由再審被告登記為名義上之所有權人，這樣進貨會較好。代書到家中取資料時，再審被告也在場但是係由再審原告將資料交給他，辦理費用也都是再審原告所支付。凡此均足證明再審被告對再審原告有所授權，且整個事件與商業活動有密切關係，非僅夫妻身分上之關係而已。基此，原判決稱「係兩造婚姻關係存續中，夫妻間財產登記事項而已」，與其所採信之證據不相適合，致其主文之結論亦失邏輯之一致性致生矛盾，則原確定判決之判決理由與主文顯有矛盾云云，惟查原判決已詳論「……兩造間既未特別就系爭土地、建物辦理過戶登記時，訂立信託書面契約，縱上訴人甲○○確曾告知證人楊寶樑：將上述土地建物過戶給上訴人乙○○，這樣進貨會較好等語，僅係上訴人甲○○將上述土地建物所有權移轉登記上訴人乙○○名下之內部動機而已，況辦理系爭過戶登記之代書尚且證述：『因當時並沒有信託法。我沒有問他們是否用信託辦理』明確，則按理兩造間豈有就系爭土地建物之過戶登記事宜，達成訂立信託契約之合意可能。本院綜合審酌上情，堪信兩造間就系爭土地、建物於八十年六月二十九日以買賣為原因，辦理所有權移轉予上訴人乙○○名下者，核係兩造為處理婚姻關係存續中，夫妻間財產登記事項而已，並無何信託法律關係可言；則就夫妻財產制之財產歸屬，仍應依上述本判決第六項所示基準處理。上訴人甲○○抗辯系爭二筆土地及建號一二三號房屋係由渠信託登記予上訴人乙○○云云，即無足採。」等語（見原確定判決第一五頁），而為原判決主文之諭知，顯無理由與主文矛盾之情。是則再審原告主張原確定判決有判決理由與主文顯有矛盾之再審事由，顯無足採。
四、至於系爭建物二樓之臥室是否由兩造長子呂宜宗占用，及德興傢俱行之營業登記負責人是否為再審被告，均涉及證據取捨與事實認定問題（再審原告於前訴訟程序並未提出此攻擊、防禦方法），無關乎適用法令錯誤或判決與主文相矛盾之情，併予敘明。
五、綜上所述，本件再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一、二款，提起再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 7 月 11 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 徐宏志上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 7 月 12 日
書記官 吳銘添
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