臺灣高等法院臺南分院民事裁定 94年度重訴字第11號原 告 丙○○被 告 甲○○
乙○○上列當事人間因侵權行為附帶請求損害賠償事件，經本院刑事庭於民國94年5 月27日以92年度重附民字第40號裁定移送前來，本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、本件原告主張：被告2人於民國（下同）86年12月24日下午4時許，在嘉義縣○○鎮○○○街○○○號處，分持鐵椅共同毆打原告成傷，爰依損害賠償之法律關係，請求被告連帶賠償醫藥費及車資新臺幣（下同）163萬元、工作損失630萬元、殘障精神損失300萬元，合計1093萬元等語。
二、按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，刑事訴訟法第487條第1項定有明文。準此得附帶提起民事訴訟請求回復其損害者，以刑事訴訟程序存在為前提，換言之，附帶民事訴訟之提起，必以刑事訴訟程序之存在為前提，若刑事訴訟未經提起公訴或自訴或上訴，或非刑事訴訟程序認定之犯罪事實侵害其私權，縱因同一事故而受有損害，自不得對於應負賠償責任之人，提起附帶民事訴訟，最高法院著有87年臺上字第2410號判決意旨足參；此項得提起附帶民事訴訟之要件，於刑事法院依刑事訴訟法第504條第1項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送同院民事庭後仍有其適用，亦據最高法院著有八十年臺上字第1479號判決在案。申言之，因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，但其提起之前提，應以有刑事訴訟程序存在為限，若無刑事訴訟程序之存在，即無提起附帶民事訴訟，請求損害賠償之餘地。又提起附帶民事訴訟之合法與否？則應依刑事訴訟予以判斷，不因其是否移送民事庭，而有所差異，亦不得於移送民事庭後，將關於獨立民事訴訟追加他訴之法規，溯及於附帶民事訴訟提起之時，而予適用。再者移送民事庭之附帶民事訴訟，應適用民事訴訟法，縱移送前提起此項訴訟不合刑事訴訟法第487條所定之要件，而有同法第502 條第1關於訴之不合法規定情形，亦應依民事訴訟法第249條第1 項第6款之規定，以裁定駁回之。因之刑事法院得依刑事訴訟法第504條第1項規定，將附帶民事訴訟以裁定移送於該法院民事庭者，以刑事部分宣告被告有罪之判決者為限，至刑事訴訟諭知無罪之判決，刑事法院本應依同法第503條第1項前段規定，以判決駁回原告之訴，如誤以裁定移送於民事庭，其訴之不合法，不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告之訴為不合法以裁定駁回之。卷查被告乙○○因前揭行為，被訴殺人未遂之刑事訴訟，業經刑事法院認定其犯罪不能證明，判決無罪確定在案，而有臺灣嘉義地方法院87年度易字第319 號判決、及本院87年度上訴字第1479號判決，各在卷足稽，且原告於該刑事案件在原審審理時，對被告乙○○所附帶提起之損害賠償訴訟，已經原審法院以被告判決無罪為由，而判決駁回確定在案，亦經本院調取原審法院87年度訴字第614號損害賠償案卷查核無訛。而本院另案93 年度重上更（二）字第544號殺人刑事案件，被告僅甲○○1人，乙○○並非該殺人案件之被告，亦非依民法應負賠償責任之人，此有該刑事案件可佐，則該93年度重上更（二）字第54
4 號殺人刑事案件，顯非原告對被告乙○○提起本件附帶民事訴訟所得依附之刑事訴訟程序，原告即無在該刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，請求被告乙○○賠償損害之餘地。則揆諸前揭說明，原告在本院刑事庭對被告乙○○提起附帶民事訴訟之不合法，並不因移送民事庭而受影響，受移送之民事庭應認原告此部分之訴為不合法，而以裁定駁回之。
三、次按原告起訴違背民事訴訟法第253條、第263 條第2項之規定，或其訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第249條第1項第7 款定有明文。又按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既判力；另和解成立者，與確定判決有同一之效力；亦為民事訴訟法第400條第1項、第380條第1項所定明。經查被告甲○○因前揭行為，被訴殺人未遂之刑事訴訟，在臺灣嘉義地方法院87年度易字第319 號刑事程序進行中，原告就被告甲○○該刑事犯罪所生之損害，已依侵權行為之法律關係，對被告甲○○附帶提起87年度附民字第49號損害賠償事件，經裁定移送民事庭後，該院以87年度訴字第614 號請求損害賠償事件，判決被告甲○○應給付原告919969元本息，並駁回原告其餘之訴，嗣經兩造分別提起上訴後，經本院以88年度上字第178號請求損害賠償事件，於88年5月31日勸諭兩造和解成立，由被告甲○○再給付原告29萬元本息，原告拋棄其餘上訴之請求各在案，凡此有調閱之各該損害賠償事件卷宗為憑。則原告就被告甲○○之前揭侵權行為，以侵權行為請求損害賠償之訴訟標的，既經和解成立而與確定判決有同一之效力在案；乃原告竟就該確定判決效力所及之訴訟標的，對被告甲○○再行附帶提起本件侵權行為之損害賠償訴訟，顯違民事訴訟法第249條第1項第7 款之規定，亦應裁定駁回之。
四、又本件原告之訴既不合法，則兩造關於實體事項之主張、抗辯及舉證，即無再予審酌之必要，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第495 條之1第1項、第449條第1項、第463條、第249條第1 項第6、7款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
民事第一庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，僅得於收受本裁定正本送達後10日內以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提出再抗告狀（須附繕本1份及繳納再抗告裁判費新台幣1000元），並經本院許可後始可再抗告於最高法院。
中 華 民 國 94 年 8 月 31 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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