臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度重訴字第16號原 告 丙○○訴訟代理人 乙○○被 告 甲○○上列當事人間因請求侵權行為損害賠償刑事附帶民事訴訟事件，經本院刑事庭裁定（民國93年度重附民字第163號）移送前來，本院於民國95年5月9日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰玖拾伍萬捌仟肆佰壹拾元，及自民國九十三年十月二十六日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決勝訴部分於原告以新臺幣壹佰玖拾捌萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告新台幣（下同）6,958,410元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。㈢訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
(一)被告明知未經其妻許淑敏及胞姊王清梅之同意或授權，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之概括犯意，先後於①民國（下同）88年12月間，在台中市某處，於附表一編號1所示之支票背面偽簽「許淑敏」之署名乙枚，表示由許淑敏背書之意，進而於台中市將之交予不知情之原告請求幫忙調現，其後，原告持至台中市，向余光聲調現而行使之，致余光聲誤信該支票確係經許淑敏背書，而陷於錯誤，將約18萬元之款項交予原告，將之轉交予被告，足生損害於許淑敏、原告及余光聲；②89年3月間，在嘉義縣某處，於附表一編號2所示之支票背面偽簽「淑敏」之署名乙枚，表示由許淑敏背書之意，並交予不知情之原告，以換取之前遭退票之支票，取得延期清償之財產上不法利益，而行使上開偽造之私文書，足生損害於原告、許淑敏；③89年2月，在嘉義市某處，於附表一編號3所示之支票背面偽簽「許淑敏」之署名乙枚，表示由許淑敏背書之意，交付予原告換票而行使之，致原告誤信該支票確係經許淑敏背書，而陷於錯誤，以原告妻邱玉祺之支票與之換票，被告因而取得延期清償之財產上不法利益，足生損害於許淑敏及原告；④89年3月底，在嘉義市某處，於附表一編號4所示之支票背面偽簽「王清梅」之署名乙枚，表示由王清梅背書之意，並將之交予不知情之原告，請原告持至台中向余光聲換回之前遭退票之支票，取得延期清償之財產上不法利益，而行使該偽造之私文書，足生損害於王清梅、原告及余光聲；⑤89年2月底，在嘉義市某處，於附表一編號5所示之支票背面偽簽「王清梅」之署名，表示係由王清梅背書之意，並交予不知情之原告以為換票之用，取得延期清償之財產上不法利益，而行使之，足生損害於王清梅及原告；⑥89年3月底，在嘉義市某處，分別於如附表一編號6、7所示之支票背面偽簽「許」字，用以表彰係許淑敏背書之意，並將該2張支票交付予原告，而行使該偽造之私文書，足生損害於許淑敏及原告。案經台灣嘉義地方法院以92年度易字第209號及鈞院以93年度上訴字第681號判決被告有期徒刑1年2月，刻上訴最高法院審理中。被告復於89年間，陸續交付附表二除編號4、5、
9、21、28外所示23紙支票予原告，作為向原告調現或支付原告以免收貨款代償其欠民生電料行老闆娘之借款用，其中編號1至3號、6至8、10、11號為被告以不法手段所購買之人頭票，編號12至20、22至27號亦是在不知情之下被騙以自己票據換回退票之人頭票。詎上開票據屆期提示，亦均未獲兌現，致原告因此週轉不靈，信用嚴重破產。總之，被告於89年間被發現以人頭票在電料界市場上詐欺後，就躲起來，如有人向法院告他，被告均予以反告，欲以司法來拖累受害人，目前在嘉義市以人頭票行詐取錢財之實，原告也透過關係告知其金主小心，勿被騙上當。
(二)88年11月27日被告要求民生電料行調現，該電料行老闆因被告無誠信而不同意，被告才打電話找原告代為出面請求，但民生老闆娘要求找出面具保以其票面金額由原告供貨給其民生電料行以貨款具保，取現金部份則由被告自行和民生電料行老闆娘清算，利息部份亦經被告同意以票期借貸平均三個月計扣總金額10%，被告於隔天一早就前往民生電料行取款。原告只提供電料給該電料行，從不知被告此次調現之支票其中混2張人頭票，1張面額嘉義一信軍輝分行、88年3月23日、金額43,500元，另一張係台灣土銀北港分行、88年3月15日、金額200,000元 (附表二編號20)，均已跳票，被告到現在均不過問，最後還是民生電料行來電告知，原告才知道。
(三)發票日89年3月15日之兩張票亦是人頭票，其中一張面額216,500元，遭被告騙取回去，另一張票號：AC0000000、帳號4857-3、面額226,800元 (附表二編號7)，原告堅持提出詐欺告訴；又一張發票日89年3月16日、面額286,400元之支票，亦是人頭票，於跳票時亦遭被告騙取回去。足見被告都用購得之人頭票行詐欺之實，衡情退票之錢被告未清算，怎會交予原告新票而取回舊票? 又被告於89年3月寄回退貨，因不是由原告售出，是一些雜八貨物，原告公司方面已去電拒收而予以寄回，足見被告均以不當手段詐騙，欲魚目混珠，而以非原告之貨，欲抵銷對原告之欠款。又代墊梁毓雄欠款金額16,800元一事，原告答應可扣款，後梁毓雄無意中透露，人頭票都是渠介紹被告購買，益見被告以人頭票之不法手段，由不知情之原告代為調現，害慘原告，退票後原告從無卸責，將被告人頭票退票之金額全數歸還於貸與款項之被害第三者，因之，被告有不當得利，應將利益返還予原告。
(四)按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「不法侵害他人之…信用者…被害人雖然非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」及「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。」，民法第184條第1項前段、第195條第1項暨第216條第1項分別定有明文。爰依侵權行為、不當得利、消費借貸等法律關係，請求被告共計應賠償原告6,958,410元，其項目及金額，分述如后：①本件被告詐欺取財及連續行使偽造私文書部分：依附表一所示，被告詐騙原告之金額合計共1,617,790元（計算方式:198,600 ＋213,000＋186,700+218,200+176,850+297,260＋327,180=1,617,790)。②被告向原告調現及由原告以貨款代償被告積欠民生電料行之借款部分：依附表二除編號4、5、9、21、2 8外所示支票觀之，被告因向原告調現借款及由原告代償民生電料行之借款所積欠原告之金額為4,340,620元（計算方式：78,600＋178,600＋216,700+191,500＋226,800 +236,800＋213,000+267,500+95,000元＋140,000＋276,850＋191,500+380,000+253,000＋197,500＋53,000＋200,000+150,000+258,000+92,770+95,000+130,000＋234,800=4,340,620）。③精神慰藉金部分：本案案發前，原告原本信用狀況良好、財力健全，今因被告不法之侵害，致週轉不靈，信用嚴重破產。是原告受精神上之痛苦，實非筆墨所能形容，爰請求被告應給付原告1,000,000元之精神慰藉金，以資慰藉。
三、證據：提出臺灣嘉義地方法院92年度易字第209號刑事判決書、被告收受原告所交支票之明細、被告清算所退回之支票及清算明細及原告所取得人頭票明細等各一份、支票及退票理由單各32張、臺灣臺中地方法院93年度重訴字第320號民事判決、臺灣高等法院臺中分院94年度聲字第75號民事裁定、最高法院94年度台上字第1042號民事裁定等首頁各1張為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
(一)按「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人之有損害及賠償義務人時起，二年間不使而消滅。」，民法第197條第1項定有明文。有附表一所示票款，業經嘉義地方法院檢察署91年度偵第2082 號於92年5月5日偵查終結，而這些票據早在89年間已經退票，又原告於90年間提起嘉義地院90年度嘉簡第40號民事訴訟，已經駁回，由此可見原告在退票後已經知道此事件，參以原告遲至93年10月才提起本件刑事附帶民事求償，詳如93年度上訴字第861號刑事卷宗，顯見原告請求本件侵權行為損害賠償，早已逾上開民法第197條第1項所定之2年時效期間，故被告自得以原告請求之侵權行為損害賠償請求權已超過時效為由，主張時效抗辯，並拒絕給付。況本件依票據法第22條規定，原告提出之票據已經逾越一年時效，被告同樣主張時效抗辯，並拒絕給付。
(二)原告所提出之請求並不存在，因為原告曾經在89年1月13日及16日兩次侵占被告交給他之貼現支票予以使用後，又曾經多次以電話通知被告，宣稱被告交給他之客票有退票，因為原告沒有錢、也沒有客票，無法換回退票，於是要求被告先開支票給他或給他客票去換回退票，而當時被告因為要取回這些退票以便處理前手之欠款，才將收回之客票及開出本人票據展延票期，惟當被告交給原告票據後，確多次未見原告將退票換回，還給被告，故原告目前所提出之支票資料，有部分是被告給原告拿去交換退票之支票而未還給被告，所以原告主張之金額有重覆計算，與給付被告之調現金額相差很大。原告上述之退票，被告並未取得，究竟是否確實有退票，乃未確定，因為原告取回退票未還給被告，又要求被告先給原告支票去換回，這樣一來一往原告是重複取得被告之票據，故原告主張上開票面金額並非被告積欠之確實金額。應該以實際交給原告之金額，加利息，而非以原告所持有之票面金額為被告欠原告款項。
(三)原告還積欠被告換票金額734,830元，有其妻子邱玉祺開出之上海商銀支票退票共計五張足憑。又於88年11月27日原告突然到嘉義說要替被告調現金，被告不疑有他而將1,043,500元之客票共計六張交給原告貼現，但原告卻遲遲未將這些票據貼現之現金交給被告，而是自己使用，後來在被告一再催討下，原告才於89年1月17日由民生電料行貨款中，給付730,000元，尚有313,500元未給付。89年3月間通知被告要取回客票退票3張，其中3月15日兩張面額216,500元及226,800元，3月26日一張面額286,400元，原告傳真要求被告先補給票據4張，其中6月18日一張面額150,000元，6月6日一張面額380,000元，6月10日兩張面額213,000元及196,700元，在這個過程中原告所說之退票金額為729,700元，而被告給付之支票面額有939,700元，相差210,000元，以票面金額相抵共差210,000元；又於89年3月被告寄回退貨共計284,070元，有退貨明細單及貨運之單據在卷足據；另原告要求被告代墊梁毓雄之欠款16,800元，原告同意抵扣；尚有一筆86年10月間，原告與其朋友到府上，說明要替被告催討一筆500,000元債務，結果該債權憑證一去不復還，究竟有無催討要回該筆款，原告也應該返還該債權憑證，否則，原告應賠償這筆損失：又原告應交給被告國際開關WNF5001*800只及WNF5002*800只卻未交付，結果被告已多開三萬二千元；又原告於89年1月13日及1月16日兩次侵占被告週轉支票，共計15張，總計金額2,117,080元，使得被告公司因此週轉失靈而倒閉，原告應負侵權賠償。以上，被告主張應該抵銷，顯然被告並沒有欠原告任何金錢。
(四)本案原告僅是替被告調現，並非出資者，刑事審理時原告自己也承認是替被告向金主借錢，並非是原告自己之金錢借給被告，否則，原告就不會兩次到台中追貼現之金錢，參以台中地院刑事庭審理92年度易字第1567號及93年度重訴字第320號刑案時原告之陳述，足證原告僅幫忙被告調現金，並非出資之人，被告並無詐欺。原告替被告向其金主調借現金，乃是以客票貼現為主，而客票退票乃是由被告負責處理，但因為被告多次先開出票據給原告處理退票，原告向金主換票所取回之退票都沒有返還予被告，故原告所持有之票據雖然有700多萬元，但被告實際取得之票貼之金錢，並沒有原告主張如此之多。因此，原告主張他是借貸金錢給被告時，僅能以其交付給被告之借款金額而主張，而非以支票票面金額主張，故被告主張原告應該提出證據以證明被告收受對等之借款及這些支票借款到期有退票未清償等事實，否則，原告主張被告有向他借款7,726,710元，亦應提出借款證明，又依民法第474條第1項、第475條等規定「借貸時當事人之一方移轉金錢或其他代替物之所有權給他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」原告主張貸與金錢給被告時，僅能以其交付給被告之借款金額主張，而非以支票票面金額主張，故被告主張原告應該提出證明有給被告對等之借款及這些支票借款到期有退票未清償，否則，在實體上依法是無效。再原告主張被告有向其借款700多萬元，但是被告並未取得如此大筆金額，被告從88年10月起至89年2月止，原告替被告調現金額總計1,296,300元，有銀行資料在卷可稽，如何會向其借款700多萬元，顯然這些票據並非本人借款之票據，又被告委託原告借款之票據票期都在3個月內，因此，被告退票及客票退票，依據原告最後一筆匯款日期為89年2月23日金額32,000元推算，最後一筆借款之支票到期日，應該在89年4月間或者是5月15日前，但是金額僅32,000元。故被告不可能有向原告借款700多萬元未還，此應由原告舉證。若原告堅持以票面主張，被告認為依據票據法之規定，這些票據都已時效消滅，被告自不須負擔此款項。因為這些票據並非全部是借款金額。又如上述，原告雖然有替被告調現1,296,300元，但這些調現之票據，已經被原告或其金主領取，並非全部退票，因此，原告主張被告有向他借款700多萬未對兌現，應該提出證據證明，否則，法院不應准許原告之請求，以免損害被告之權益。
(五)除原告提出之附表二編號5、9、21號有重複外，該附表二所示票款尚有下列應扣除之部分：⑴編號1:林柏伸面額78,600元，此為89年1月16日侵占7張票據中之一，編號8:李中人面額236,800元，此為89年1月13日侵占之票據中之一，非借款之票據，因為這兩張票據是遭原告侵占使用後退票，並非被告之借款，不應列入計算。⑵編號4：林陳秋面額43,500元，為原告88年11月27日佔用支票之一，當時被告交給原告1,043,500元之支票，原告只給付730,000元，尚欠被告313,500元，扣除該退票也還欠270,000元。⑶編號2與編號6合計開出編號16支票換回，因此，編號2:李中仁面額178,600元及編號6:張木琳面額191,500元，因為退票而開出編號16:元誠企業有限公司之支票面額380,000元，但原告並未將票據返還，因為是被告先開出支票給他去換票，可是原告未將退票還給被告。⑷編號3:賴圳明面額216, 700元與編號7:江金和面額226,800元因退票而交給原告編號9:吳耿中面額213,000元及編號22:甲○○面額150,000元換回編號3及編號7，但原告卻未將該兩張退票返還給被告。⑸編號12:甲○○面額95,000元支票，因退票而再開出編號25:甲○○面額95,000元去換回退票，但原告卻未將退票返還。⑹編號28:甲○○面額95,000元，該票據未記載到期日顯然該票據是有瑕疵，不應該列入計算。⑺原告主張編號9有重複，但經查應該是編號10有重複，因為編號9、22之二張票據去換回編號3之退票，故其主張有誤。綜合上述，原告不但佔用被告交給他替被告貼現之支票與客票使用外，還故意將應該換回之退票保留，企圖將債權擴張，重複計算總額，顯然有不當，應予剔除。由上所述，可知原告提出之票面總額應該為3,132,920元，但被告主張抵銷之債權合計4,208,208元，若再加上被告預計請求侵權行為之賠償7,600,000元，合計11,808,280元。
因之，實際上原告尚積欠被告款項金錢，故原告本件請求之債權並不存在。
三、證據：提出邱玉祺退票明細表、保證憑證、計算金額字條等各1紙、欠款明細總表3紙、原告給付被告借款之銀行存摺明細表1份等為證。
丙、本院依職權調閱本院93年度上訴字第681號、臺灣嘉義地方法院92年度易字第209號、臺灣嘉義地方法院檢察署91年度偵字第4577號、90年度發查字第2656號詐欺、偽造文書等刑案卷宗5宗。
理 由
壹、程序部分：
一、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰准依原告之聲請，由其一造辯論而判決。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限．．．㈡請求之基礎事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．．民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。又按不當得利返還請求權與損賠償請求權，法律上之性質雖有不同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係請求，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨基於不當得利請求權而為主張（參照最高法院56年度台上字第3064號判例）。查原告於本院刑事庭提起附帶民事原請求被告應給付原告7,726,710元，經裁定移送民事庭後，於94年10月22日具狀捨棄附表二編號5、9、21所示金額之請求 (見本院卷第62頁)，又於95年1月9日準備程序時捨棄附表二編號4、28所示金額之請求 (見本院卷第96、98頁)，及於言詞辯論時減縮請求為被告應給付原告6,958,410元 (附表二總金額為5,108,920元，扣除附表二編號4、5、9、21、28所示金額計768,300元後，餘額為4,340,620元，再加上附表一總金額為1,617,790元，及精神撫慰金1,000,000元，總計為6,958,410元)，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。另本件原告於本院審理時主張除依民法第184條第1項之規定請求外，另援用原請求之訴訟資料及證據，追加依民法第197條第2項規定之不當得利之法律關係請求（見本院卷第132頁），一併請求本院審理。查原告先後兩次請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，原告數請求基礎事實應屬同一。雖被告不同意原告前揭訴之追加，然按諸前開法條規定及說明，於法並無不合，應予准許，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張：被告於88年12月間起至89年3月間，陸續以行使偽造私文書、詐欺等方式，向原告詐得附表一所示票款計1,617,790元。又於89年間陸續交付附表二除編號4、
5、9、21、28外所示23紙支票予原告，作為向原告調現或支付原告以貨款代償被告積欠民生電料行之借款之用，其中編號1至3號、6至8、10、11號為被告以不法手段所購買之人頭票，編號12至20、22至27號亦是原告在不知情之下被騙以自己票據換回退票之人頭票。詎上開票據屆期提示，均未獲兌現，致原告因此週轉不靈，信用嚴重破產。然被告於89年間被發現以人頭票在電料界市場上詐欺後，就避不見面。爰依侵權行為、不當得利、消費借貸等法律關係，求為判命被告應給付原告6,958,410元及上開法定遲延利息之判決等語。
二、被告則以：原告請求之侵權行為損害賠償請求權已超過時效，另原告提出之票據依票據法第22條規定，亦已逾越一年時效，被告主張時效抗辯，並拒絕給付。又原告不但侵占被告交付其貼現之支票與客票擅自予以使用外，還故意將應該換回之退票保留，企圖將債權擴張，重複計算總額，顯然有不當，應將重複計算額剔除。因此，原告提出之票面總額應該為3,132,920元，原告也積欠被告之債權合計4,208,280元，若再加上被告預計請求數百萬元之侵權行為之損害賠償，則兩造間之債權債務互抵後，本件原告主張請求之債權應已經不存在等語，資為抗辯。
三、兩造對於被告於88年12月間起至89年間，陸續交給原告貼現之支票與客票，由原告持之代為向金主借錢，而貼現之票據有遭退票，乃由被告多次先開出票據給原告處理退票，原告因認被告所交給之支票與客票係人頭票，有詐欺取財及行使偽造私文書之嫌，乃提出告訴，案經臺灣嘉義地方法院以92年度易字第209號及本院93年度上訴字第681號刑事判決認定被告應成立刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪及同法第339條第1項詐欺取財罪、第339條第2項詐欺得利罪，而處被告有期徒刑1年2月等情，均不爭執 (見本院第29頁)，復有支票及退票理由單各32張、上開案號刑事判決書2份在卷足憑（見本院重附民卷第7至12頁、第15至41頁、本院重訴卷第3至6頁、第120至123頁），堪信為實。
四、本件原告主張被告陸續以行使偽造私文書、詐欺等方式，向原告詐得附表一所示票款計1,617,790元。又陸續交付附表二除編號4、5、9、21、28外所示23紙人頭支票予原告，作為向原告調現或支付貨款之用。詎上開票據屆期提示，亦均未獲兌現，致原告因此週轉不靈，信用嚴重破產，被告應負侵權行為責任。然原告於退票後從無卸責，將被告人頭票退票之金額全數歸還於貸與款項之被害第三者，因之，被告有不當得利，應將利益返還予原告等語，已據其提出上開支票及退票理由單及刑事判決書在卷足佐。惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。茲應審究者厥為：被告等對原告是否有上開人頭票交給原告代為調現，或向原告調現或支付貨款之用，而成立侵權行為，應負損害賠償責任，或應依不當得利之規定負返還利益之責任？經查：
㈠被告明知未經其妻許淑敏及胞姊王清梅之同意或授權，竟意
圖為自己已不法之所有，基於詐欺取財及行使偽造私文書之概括犯意，先後於①88年12月間，在台中市某處，於附表一編號1所示之支票背面偽簽「許淑敏」之署名乙枚，表示由許淑敏背書之意，進而於台中市將之交予不知情之原告請求幫忙調現，其後，原告持至台中市，向余光聲調現而行使之，致余光聲誤信該支票確係經許淑敏背書，而陷於錯誤，將約18萬元之款項交予原告，將之轉交予被告，足生損害於許淑敏、原告及余光聲；②89年3月間，在嘉義縣某處，於附表一編號2所示之支票背面偽簽「淑敏」之署名乙枚，表示由許淑敏背書之意，並交予不知情之原告，以換取之前遭退票之支票，取得延期清償之財產上不法利益，而行使上開偽造之私文書，足生損害於原告、許淑敏；③89年2月，在嘉義市某處，於附表一編號3所示之支票背面偽簽「許淑敏」之署名乙枚，表示由許淑敏背書之意，交付予原告換票而行使之，致原告誤信該支票確係經許淑敏背書，而陷於錯誤，以原告妻邱玉祺之支票與之換票，被告因而取得延期清償之財產上不法利益，足生損害於許淑敏及原告；④89年3月底，在嘉義市某處，於附表一編號4所示之支票背面偽簽「王清梅」之署名乙枚，表示由王清梅背書之意，並將之交予不知情之原告，請原告持至台中向余光聲換回之前遭退票之支票，取得延期清償之財產上不法利益，而行使該偽造之私文書，足生損害於王清梅、原告及余光聲；⑤89年2月底，在嘉義市某處，於附表一編號5所示之支票背面偽簽「王清梅」之署名，表示係由王清梅背書之意，並交予不知情之原告以為換票之用，取得延期清償之財產上不法利益，而行使之，足生損害於王清梅及原告；⑥89年3月底，在嘉義市某處，分別於如附表一編號6、7所示之支票背面偽簽「許」字，用以表彰係許淑敏背書之意，並將該2張支票交付予原告，而行使該偽造之私文書，足生損害於許淑敏及原告等情，業據原告於刑事原審及本院審理時證述甚詳，被告於刑事原審亦坦承附表一所示7張支票背面「許淑敏」、「淑敏」、「王清梅」、「許」等都是其簽名，簽名時沒有得到王清梅、許淑敏的同意等情（見刑案原審92年度易字第209號卷第75、76頁），於本院供承附表一所示7張支票，簽名背書時，未經背書人同意（見刑案本院93年度上訴字第681號卷第35頁），並據許淑敏於偵查中證稱：支票上背書均非其所寫，其不在場，亦未同意等語（見刑案91年度偵字第2082號偵查卷第391頁正、反面），復有如附表一編號6至7所示之支票影本附卷及附表一編號1至5支票5張扣案可資佐證。被告嗣於刑事本院審判期日時否認附表一編號6、7支票背書「許」不是伊簽的等語，純係卸責之詞，不足採信。被告辯稱：附表一所示7張支票背書時，未經王清梅、許淑敏同意，但有經王清梅、許淑敏授權云云，提出會議記錄原本為證（經刑案原審扣案，93年度保檢字第224號）。觀之該會議記錄原本，紙質灰樸，字跡顏色較淡，簽名處墨水有暈開之痕跡，雖非近期制作之文書，加以證人許淑敏、王清梅均證稱：曾簽署該會議記錄等語，無法證明係被告臨訟所偽造。但被告於原審審理時一再供稱：前開會議記錄係針對另外一位金主要求，為其向或透過丙○○調現一年多的事，會議不是針對向丙○○調現這件事而開，是針對另一位金主許瑞景等語（見刑案原審92年度易字第209號卷第207頁），且如依該會議記錄，被告有得到許淑敏授權，怎於附表一編號3支票背書不簽許淑敏全名，而簽「淑敏」二字，甚而於附表一編號6、7 支票背書簽「許」，讓人不知為何人所背書，顯非取得授權所為之行為，因此，被告雖提出該會議記錄，亦無法作為附表一所示7紙支票後面之背書，已得許淑敏、王清梅概括授權所為之有利證據。又證人許淑敏、王清梅雖於刑事原審及本院審理時證稱：因上開會議之故，因此有概括授權被告背書調現云云（見刑案原審92年度易字第209號卷第231頁、刑案本院93年度上訴字第681號卷第154頁）。然查本案自91年3月26日由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官收案進行偵查，偵查中檢察官多次傳訊證人許淑敏、王清梅，其中許淑敏於偵查中證稱：前開支票背書均非其所寫，其不在場，亦未同意等語（見上開偵查卷第390頁正、反面），不僅未曾提及有前開會議，亦未提及有概括授權之事。被告於原審審理期間再提出王清梅、許淑敏出具之授權書（見刑案原審92年度易字第209號卷第40、41頁），其立書日期為92年4月7日，在附表一所示支票背書時間之後，按刑法偽造文書罪之成立，只須制作文書之人於制作文書之際，係無制作權且製作內容不實之文書即足當之，因此，尚難因證人許淑敏、王清梅事後之同意而對被告為有利之認定；且上開授權書之記載，證人王清梅、許淑敏表明同意授權背書之目的，在確認該票據係由公司轉出，無其他用途，此與一般票據上背書之概念不同，核與前開會議記錄係記載：「．．至於金主要求股東背書一事，各股東有何意見？因為股東都無法於借款時，陪同到場調現，就授權由甲○○於必要時，於客票上背書，但是除公司週轉用之客票或票據外，其餘票據不得背書，否則，責任由甲○○自負。」所指之「背書」意義，係一般票據法上之背書意義，二者所指之「背書」意義顯不相同；況依前開會議記錄，授權被告背書之支票須為公司之支票，調借現款項亦須用於公司，被告郤無法舉出證據證明附表一所示7紙支票係用於其於刑事原審所稱之元誠企業股份有限公司，雖於本院提出付款簽收簿（見刑案本院93年度上訴字第68 1號卷第176至197頁），並於刑事本院稱另設有一協恰企業有限公司，但前開會議記錄，卻無記載係何公司之會議紀錄，經本院詢問時始稱為二公司之會議紀錄，然所提出之付款簽收簿內容觀察不出與附表之支票有何關聯性，經詢問被告：「簽收簿係那個公司的，存在何銀行？」答「待查明後陳報。」、「原判決之支票，係何公司之客票？」答「待回去查明陳報」、「附表之支票，有無交易憑證？」答「待查明」，均無法證明係被告依會議記錄所為之行為，被告直至辯論程序終結，亦未能陳報證明事實；又參酌被告自承該會議記錄並非針對本件系爭之支票背書、被告與證人許淑敏於偵查中及原審審理之初均未曾提出該會議記錄作抗辯等情，足見前開會議記錄所指「背書之概括授權」，尚與本案之支票背書無關；證人王清梅、許淑敏，一位係被告姊姊，一位是被告配偶，誼屬至親，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。自不能因前開會議記錄與證人王清梅、許淑敏於原審及本院審理之證詞，即認證人王清梅、許淑敏對被告為附表一所示7紙支票有「背書之概括授權」。被告再辯稱：本案系爭支票上王清梅、許淑敏之背書，係出於丙○○要求而為云云。然為原告於刑案原審偵、審中迭加否認，而被告復未能舉出積極事證以實其說，其所辯尚難採信，被告以偽造背書之支票向丙○○調現，或透過丙○○調現，且被告於附表一編號1、6、7支票上背書，故意不簽許淑敏全名，簽寫「淑敏」、「許」，其有施用詐術及不法所有或不法得利之意圖甚明；被告未經王清梅、許淑敏同意或授權，即在系爭支票上背書，此偽造之背書亦足以使不知情之丙○○錯估該些支票之支付能力，亦難認被告無施用詐術或不法所有、不法得利之意圖。被告復辯稱：丙○○有私吞調現金錢之情，其與原告丙○○之債務結算並抵銷後，應差不多云云，然刑法詐欺取財、詐欺得利罪均為即成犯，本件被告既對系爭支票交付丙○○後，取得資金與換票等情，供承不諱（見刑案原審92年度易字第209號卷第76頁），而被告對此確有施用詐術與不法所有或不法得利意圖之情，已如前述，則被告與丙○○之間債務之糾紛，結算後是否已抵銷殆盡等情，並無解於被告詐欺取財與詐欺得利罪之成立。因而被告應成立刑法第
216 條、第210條行使偽造私文書罪及同法第339條第1項詐欺取財罪、第339條第2項詐欺得利罪。本院刑事庭亦為相同之認定，已以93年度上訴字第681號判決被告有期徒刑1年2月，有該刑事判決書一份在卷足憑（見本院卷第3至6頁）。
從而，本件被告以行使偽造私文書、詐欺等方式向原告詐得此部分之上開票款計1,617,790元。
㈡按侵權行為法之基本目的，在於填補損害，而所謂損害，係
指因某種原因事實之發生，法律所保護權益遭受侵害所生之不利益，關於損害之有無，即以其人未受損害前（即損害原因事實發生前）之財產與已受損害後之財產，兩相比較所生之差額，即謂之損害；次按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」；「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人」；「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」，民法第184條第1項、第197條第1、2項、第179條前段分別定有明文。查，本件原告於91年3月26日向臺灣嘉義地方法院檢察署提起行使偽造私文書、詐欺取財等告訴，有該檢察署91年度偵第2082號偵查卷足稽，故原告於提出告訴時即知有損害及賠償義務人，又原告遲至93年10月25日才提起本件刑事附帶民事訴訟求償，有本院93年度重附民字第163號卷宗可稽，顯見原告提起本件之侵權行為損害賠償請求，自其於91年3月26日提起行使偽造私文書、詐欺取財等告訴時起算，已罹於二年時效而消滅，因此，原告依侵權行為之法律關係起訴請求被告負損害賠償時，被告依民法第144條第1項之規定提出時效抗辯，自得拒絕給付。
然原告追加依民法第179條第2項、第179條等不當得利之法律關係，請求被告返還利益，參諸上開最高法院56年度台上字第3064號判例意旨，自無不合，且本院如上所述已予准許其追加，則本院應審究者為：被告因本件此部分而受多少利益，應返還予原告。查本院如上述認定被告陸續以行使偽造私文書、詐欺等方式，於88年12月間起至89年間，陸續交給不知情之原告附表一所示之人頭支票與客票，替被告向金主借錢，嗣均遭退票後，悉由原告將被告人頭票退票之金額全數歸還於貸與款項之被害金主，因之，被告受有取得相當於附表一所示之票面金額總計1,617,790元（計算方式：198,600＋213,000＋186,700+218,200+176,850+297,260＋327,180=1,617,790)之利益，依上開法條規定及說明，自應返還予原告。故原告就此部分請求被告返還上開金額之利益，核屬有據，應予准許。至於原告依侵權行為之法律關係請求精神慰撫金1,000,000元部分，因被告為上述時效消滅之抗辯，依法自得拒絕給付，原告此部分之請求，自屬無據，不應准許。
㈢按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院十八年度上字第一六七九、二八五五號及同院五十二年度台上字第五一八號判例參照）。又按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第478條定有明文。本件原告主張依附表二除編號4、5、9、21、28外所示支票觀之，被告於88年11月27日簽發附表二編號20所示之支票 (台灣土銀北港分行88年3月15日金額200,000元）向民生電料行老闆娘調現，但該老闆娘要求由原告供貨給其民生電料行以為擔保，嗣上開支票退票，致原告上開貨款遭民生電料行扣款。又附表二除上開票據之其餘支票係被告向原告調現時交由原告收執，亦均遭退票。以上被告向原告調現借款及原告以貨款代償被告積欠民生電料行之借款，總計被告積欠原告之金額為4,340,620元（計算方式：78,600+178,600＋216,700+191,500＋226,800 +236,800＋213,000+267,500+95,000元＋140,000＋276,850＋191,500+380,000+253,000＋197,500＋53,000＋200,000+150,000+258,000+92,770+95,000+130,000＋234,800=4,340,620），業據其提出上開支票及退票理由單為證。被告自承有向民生電料行老闆娘調現，並抵扣原告上開貨款以為清償，及交付上開支票給原告及嗣後退票之情事，惟辯稱：原告曾經在89年1月13日及16日兩次侵占被告交給他之貼現支票予以使用，又被告交給他之客票有退票，於是被告先開支票給原告或給原告客票去換回退票，惟多次未見原告將退票換回，還給被告，故原告目前所提出之支票資料，有部分是與被告給原告拿去交換退票之支票而未還給被告，所以原告主張之金額有重複計算，與給付被告之調現金額相差很大云云，又辯稱：原告還積欠被告換票金額734,830元，有其妻子邱玉祺開出之上海商銀支票退票共計五張。又於88年11月27日被告將1,043,500元之客票共計六張交給原告貼現，但原告卻未將貼現之現金交給被告，而是將這些票據自己貼現使用，後來在被告一再催討下，原告才於89年1月17日由民生電料行貨款中，給付730,000元，尚有313,500元未給付。89年3月間原告通知被告要取回客票退票金額為729,700元，而被告給付之支票面額有939,700元，相差210,000元，以票面金額相抵共差210,000元；又於89年3月被告寄回退貨共計284,070元；另原告要求被告代墊梁毓雄之欠款16,800元，原告同意抵扣；又於86年10月間，原告要替被告催討一筆500,000元債務，結果該債權憑證一去不復還，另原告應交給被告國際開關WN F5001*800只及WNF5002*800只，結果被告多開三萬二千元；又原告於89年1月13日及1月16日兩次侵占被告週轉支票，共計15張，總計金額2,117,080元。以上被告主張應該抵銷，顯然被告並沒有欠原告任何金錢云云，然其辯詞亦為原告所否認，且被告上開抗辯原告侵占之情事，雖經被告向法院提起損害賠償訴訟而並未成立，亦據原告提出臺灣臺中地方法院93年度重訴字第320號民事判決、臺灣高等法院臺中分院94年度聲字第75號民事裁定、最高法院94年度台上字第1042號民事裁定等首頁各1張為證（見本院卷第89至91頁），另被告所提出邱玉祺退票明細表、原告欠被告款總表（見本院卷第35至40頁）乃均係被告自行制作之私文書，尚難遽為認定原告有積欠被告換票金額、故意將應該換回之退票保留重複計算請求之總額、寄回退貨、侵占週轉金734,830元之事實，而被告提出其銀行存摺明細表，只能證明該存摺所列每筆存入或提款之金額，未能憑以認定原告給付被告借款之確實金額。此外，被告未能提出積極證據以實其說，故被告上開所辯，無足採取。從而，原告依不當得利、消費借貸等法律關係，請求被告應給付原告附表二除編號4、5、9、21、28外所示支票面額，即被告向原告調現或原告以貨款代償被告積欠民生電料行之借款，總計積欠原告之金額4,340,620元，核屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件原告依侵權行為、不當得利、消費借貸等法律關係請求被告給付原告5,958,410元（計算方式: 附表一所示之票面總金額1,617,790元+附表二除編號4、5、9、21、28外所示支票總金額4,340,620元=5,958,410元)；及自本起訴狀繕本送達翌日即93年10月26日起至清償之日止，按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾上開數額之請求，即非有據，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保以代釋明，請求宣告假執行，就原告勝訴部分，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之，至於原告敗訴部分，則其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第463條、第385條第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 23 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
被告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
原告不得上訴。
中 華 民 國 95 年 5 月 24 日
書記官 廖英琇
K附表一：
┌──┬───┬───┬───┬────┬───┬───┐│編號│發票人│發票日│面額: │付款人 │票 號 │偽造之││ │ │:89 年│新台幣│ │ │署名 │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│ 1 │林陳秋│3.20 │198600│台新銀行│CI2008│許淑敏││ │ │ │ │嘉義分行│ 785 │ │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│ 2 │吳耿中│6.10 │213000│合作金庫│DU1927│ 淑敏││ │ │ │ │西台南支│ 41 │ ││ │ │ │ │庫 │ │ │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│ 3 │林柏伸│4.20 │186700│安泰銀行│BF0051│許淑敏││ │ │ │ │農安分行│ 039 │ │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│ 4 │甲○○│5.10 │218200│土地銀行│BQB073│王清梅││ │ │ │ │北港分行│ 3716│ │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│ 5 │甲○○│5.18 │176850│土地銀行│BQB073│王清梅││ │ │ │ │北港分行│7720 │ │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│ 6 │艾利特│6.8 │297260│第一銀行│PA7614│許 ││ │國際有│ │ │汐止分行│ 527 │ ││ │限公司│ │ │ │ │ │├──┼───┼───┼───┼────┼───┼───┤│ 7 │張淑慧│6.23 │327180│中小企銀│AW8587│許 ││ │ │ │ │復興分行│ 216 │ │└──┴───┴───┴───┴────┴───┴───┘附表一：
┌──┬───────┬────────┬───────┐│編號│發票人 │發票日:89年 │ 面額(新台幣) │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 1 │林柏伸 │3.10 │78600 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 2 │李中仁 │3.24 │178600 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 3 │賴圳明 │3.26 │216700 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 4 │林陳秋 │3.21 │43500 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 5 │林陳秋 │3.20 │198600 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 6 │張木琳 │3.24 │191500 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 7 │江金和 │3.15 │226800 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 8 │李中仁 │4.05 │236800 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 9 │吳耿中 │6.10 │213000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 10 │蔡進盛 │6.10 │196700 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 11 │李福來 │5.31 │267500 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 12 │甲○○ │3.15 │95000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 13 │甲○○ │4.25 │140000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 14 │甲○○ │5.18 │276850 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 15 │元誠企業公司 │5.24 │191500 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 16 │元誠企業公司 │6.06 │380000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 17 │甲○○ │6.06 │253000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 18 │甲○○ │6.15 │197500 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 19 │甲○○ │6.15 │53000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 20 │甲○○ │6.15 │200000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 21 │甲○○ │5.10 │218200 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 22 │甲○○ │6.18 │150000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 23 │元誠企業公司 │7.05 │258000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 24 │元誠企業公司 │7.10 │92770 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 25 │甲○○ │7.18 │95000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 26 │甲○○ │6.12 │130000 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 27 │元誠企業公司 │7.16 │234800 │├──┼───────┼────────┼───────┤│ 28 │甲○○ │僅載89年，未載月│95000 ││ │ │日 │ │└──┴───────┴────────┴───────┘