臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第10號上 訴 人 戊 ○ ○訴訟代理人 王 進 輝 律師被 上 訴人 丁○○○
丙 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○共 同訴訟代理人 黃 厚 誠 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於民國九十四年十一月十六日臺灣臺南地方法院九十三年度重訴字第八一號第一審判決提起上訴，本院於九十五年七月二十五日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決（包括訴訟費用之裁判），除已確定部分與主文第一項部分外，均廢棄。
確認上訴人對被上訴人就被上訴人所有如附表一所示之土地於民國九十年十一月二十一日為受讓登記、抵押權人戊○○、債權範圍全部、權利價值新台幣貳佰伍拾萬元、存續期間自民國八十九年五月二十三日至民國八十九年八月二十三日、債務人吳俊慶之抵押權所擔保之本金債權，於超過新台幣壹佰玖拾叁萬貳仟伍佰元之部分不存在。
確認上訴人對被上訴人就被上訴人所有如附表一所示之土地於民國九十年十一月二十一日為受讓登記、抵押權人戊○○、債權範圍全部、權利價值新台幣叁佰萬元、存續期間自民國八十九年十二月七日至民國九十年三月七日、債務人吳俊慶之抵押權所擔保之本金債權，於超過新台幣貳佰捌拾陸萬伍仟元之部分不存在。
上訴人就上開及原判決主文第一項所確認債權不存在部分，不得以臺灣臺南地方法院九十一年度拍字第一四○二號民事裁定為執行名義，對被上訴人之財產為強制執行。
確認上訴人對被上訴人於本判決主文第二項、第三項及原判決主文第一項所示之債權存在之部分，其遲延利息請求權於超過週年利率百分之二十部分不存在。
上訴人對被上訴人於本判決主文第二項、第三項及原判決主文第一項所示之債權存在部分，其違約金應減至以債權本金之週年利率百分之六點五九計算之數額。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除已確定部分外）由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一項廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠就「被上訴人所有如附表一所示之土地於民國（下同）九十
年十一月二十一日登記，抵押權人戊○○，債權範圍全部，權利價值新臺幣（下同）二百五十萬元，存續期間自八十九年五月二十三日至八十九年八月二十三日，債務人吳俊慶之抵押權所擔保之債權，於超過一百二十五萬元之部分不存在」部分（即抵押權二）：原審認該超過部分因為未交付而欠缺要物性，故該部分債權不存在，然：
⒈最高法院有如下之見解：
⑴民法第二百零七條第一項所謂利息不得滾入原本再生利
息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，並已由實物之借貸更改為金錢之借貸者，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制（最高法院四十一年台上字第一一○五號判例要旨）。
⑵消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，若合
意以其他金錢債權移作借貸應交付之金錢，亦具要物性。又超過法定最高限額部分之利息，僅債權人對之無請求權而已，倘債務人同意將之滾入原本承諾如數借貸，不啻已為該超過部分利息之任意給付，其約定要難謂於要物性有所欠缺。查系爭借貸金額既經上訴人立約同意將已到期之全部利息（包括超過法定限額部分之利息在內）滾入原本，原審因而為上訴人應如數返還該全部金額之判決，核無違背法令可言（最高法院七十三年度台上字第三八八三號判決要旨）。
⑶消費借貸因金錢或其他代替物之交付而生效力，固為民
法第四百七十五條所明定，但貸與物之交付，不以現實交付為限，被上訴人業已轉帳方式，將八十萬元貸款轉入上訴人陳○霞之帳戶內以代交付，自發生與現實交付同等之效力，該上訴人尚以未收到借款為抗辯，自非可採（最高法院七十一年度台上字第四八七六號判決要旨）。
⒉本件債務人吳俊慶（即被上訴人之被繼承人）親自書立本
票二百萬元一紙交蔡月理收執，抵押權登記之申請係由吳俊慶辦理的。
⒊基上，足見將抵押權一之債權（即一千萬元部分）之利息
，滾入原本或者由蔡月理另行借款給吳俊慶清償，都是債權（蔡月理）、債務（吳俊慶）雙方所同意，非債權人一方之行為，否則吳俊慶不會另行書立本票，又自行辦理抵押權設立登記；另消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，若合意以其他金錢債權移作借貸應交付之金錢，亦具要物性，本件吳俊慶將借款二百五十萬元，其中五十萬元由蔡月理匯款，七十五萬元為其支付楊龍海利息，一百二十五萬元其支付應付給蔡月理之利息，豈能因此稱為不具要物性，最高法院認為此方法仍具要物性，而非以現實交付為必要。
㈡就「被上訴人所有如附表一所示之土地於九十年十一月二十
一日登記，抵押權人戊○○，債權範圍全部，權利價值三百萬元，存續期間自八十九年十二月七日至九十年三月七日，債務人吳俊慶之抵押權所擔保之債權，於超過一百五十萬元之部分不存在」部分（即抵押權三）：原審認該超過部分因為未交付而欠缺要物性，故該部分債權不存在，然：
⒈引用前述實務見解。
⒉本件債務人吳俊慶（即被上訴人之被繼承人）親自書立本
票三百萬元一紙交蔡月理收執，抵押權登記之申請係由吳俊慶辦理的。
⒊基上，足見將抵押權一之債權（即一千萬元部分）之利息
，滾入原本或者由蔡月理另行借款給吳俊慶清償，都是債權（蔡月理）、債務（吳俊慶）雙方所同意，非債權人一方之行為，否則吳俊慶不會另行書立本票，又自行辦理抵押權設立登記；另消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，若合意以其他金錢債權移作借貸應交付之金錢，亦具要物性，本件吳俊慶將借款三百萬元，其中一百五十萬元其支付楊龍海利息，一百五十萬元其支付應付給蔡月理之利息，豈能因此稱為不具要物性，最高法院認為此方法仍具要物性，而非以現實交付為必要。
㈢就「將違約金減至以債權本金週年利率百分之六點五九計算之數額」部分：
⒈按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民
法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。（最高法院四十九年台上字第八○七號判例要旨）⒉原審以臺灣銀行定期儲蓄存款利率之標準作為核減之判斷標準，然：
⑴原審採用銀行利率標準，似乎僅為社會經濟狀況。
⑵至於一般客觀事實，本件乃私人借貸關係，非係向金融
業者借款，依民間借貸之一般客觀事實，常會約定較高之違約金，而非僅依銀行利率標準。
⑶再者，依當事人所受之損害而言，蔡月理因吳俊慶不遵
期履行支付利息、本金之義務致嗣後上訴人周轉不靈，房地因而遭銀行查封拍賣，蔡月理損失不貲。故上訴人認為兩造所約定之違約金每百元日息一角，換算為週年利率為百分之三十六點五，尚無法填補蔡月理所受之損害，原審又酌減為按週年利率百分之六點五九，實難認同。
三、證據：援用原審提出之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條定有明文，又金錢借貸契約為要物契約，依此被上訴人主張金錢借貸關係存在，即須就其所發生之特別要件，即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院四十三年度台上字第三七七號判例要旨、八十一年度台上字第二七三二號判決要旨參照）本件被上訴人主張其前手與吳俊慶之金錢消費借貸關係存在，姑不論其所主張者為何種形式之交付，斷不得僅以上訴人所否認其之敘述為證，必由其負積極之舉證責任。
㈡台南縣新化地政事務所九○年新地普字第一四○一○○號、
債權範圍全部、權利價值新台幣二百五十萬元，抵押權人為上訴人之抵押權（即原審之抵押權二）；及九○年新地普字第一四○一一○號、債權範圍全部、權利價值新台幣三百萬元（即原審之抵押權三）部分：䎏
1.上訴人於九一年四月十七日聲請拍賣抵押物聲請狀中載述吳俊慶於八九年五月二十三日、八九年十二月七日分別設定二百五十萬元、三百萬元抵押權，並各簽發本票一紙，而向其「借款」二百萬元、三百萬元；其於九三年一月二十日聲請強制執行狀中復為同一載述。惟查：上訴人於原審之訴訟代理人蔡月理稱於「借」一千萬元予吳俊慶時，已先預扣利息九十萬元而僅匯款九百十萬元，且證人楊龍海亦到庭證稱借一千萬元予吳俊慶時，已預扣九十萬元利息，而僅匯九百十萬元予吳俊慶，是吳俊慶並未積欠蔡月理、楊龍海利息。準此，蔡月理陳稱「借予」吳俊慶之二百萬元、三百萬元中的二百二十五萬元係吳俊慶支付伊之利息，顯與前抵押物聲請狀及聲請強制執行狀所述不符，上訴人並有無此借款之證明。
2.縱如蔡月理所稱前開二百萬元、三百萬元係吳俊慶支付向伊及楊龍海借款一千萬元錢之利息。惟證人楊龍海已證稱「蔡月理最多一次付款三十五萬元，且從未聽過蔡月理說過吳俊慶都不付利息，借錢時即認知利息是找被告訴訟代理人（即蔡月理）拿而不是找吳俊慶拿。」；證人林昆玉亦證稱「他（吳俊慶）說錢（利息）會寄在被告訴訟代理人（蔡月理）那邊。」是則蔡月理提出之付款明細，充其量只能證明伊有交付金錢予楊龍海，並不足以證明吳俊慶有積欠蔡月理任何利息。又上訴人提出之證據僅見有五十萬元匯入蔡月理持有之吳俊慶台南市第三信用合作社之存摺，且係於八九年五月二十六日才有「交付」，故此部分依抵押權之從屬性，亦非抵押債權。另觀以抵押權二之存續期間為八九年五月二十三日至同年八月二十三日，是其所舉之八九年五月三日一筆二十五萬元支付楊龍海利息部分亦不在此抵押債權內。而抵押權三部分，因該部分抵押權權利存續期間為八九年十二月七日至九十年三月七日，則上訴人提出八九年九月一日之二十五萬元亦不得列入抵押債權。且該抵押權登記日期既為八九年十二月八日，則上訴人提出主張之八九年十二月十二日五十萬元、九十年一月三日二十五萬元、九十年一月二十九日二十五萬元，既未於抵押權成立時存在，故此部分之抵押權亦無從屬之抵押債權，當亦不存在。
3.上訴人主張有二百二十五萬元之抵押債權係吳俊慶向蔡月理借來用以支付其對蔡月理借款之利息部份，因未證明且無為交付而欠缺要物性，故該部分之債權並不存在。是被上訴人所有如原審判決書附表一所示之土地於民國九十年十一月二十一日登記，抵押權人戊○○，債權範圍全部，權利價值新台幣二百五十萬元，存續期間自民國八九年五月二十三日至民國八九年八月二十三日，債務人吳俊慶之抵押權所擔保之債權，於超過新台幣一百二十五萬元之部分不存在；及被上訴人所有如原審判決書附表一所示之土地於民國九十年十一月二十一日登記，抵押權人戊○○，債權範圍全部，權利價值新台幣三百萬元，存續期間自民國八九年十二月七日至民國九十年三月七日，債務人吳俊慶之抵押權所擔保之債權，於超過新台幣一百五十萬元之部分不存在。因上訴人未積極舉證而為其敗訴之判決，洵屬明論，上訴人侈言指摘要無理由。
㈣遲延利息部分：
按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權。民法第二百三十三條第一項、第三項、第二百零五條分別定有明文。則所謂遲延利息亦應受民法第二百零五條規定之拘束，於超過週年利率百分之二十之部分無請求權，是原審就遲延利息於超過週年利率百分之二十之部分確認請求權不存在，當無違誤。
㈢違約金部分：
⒈按「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債
務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準。」；「違約金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」（最高法院五十一年台上字第一九號及一九年上字第一五五四號判例參照）且此一核減違約金之規定，並未限制於在懲罰性違約金或為賠償總額預定性質之違約金，只要此約定之違約金數額，若超過其損害額，即屬顯失公平，法院得酌減至相當數額，以達公平。
⒉查被上訴人主張依兩造所約定之違約金相當於周年利率百
分之三十六點五，顯屬過高，應減為按週年利率百分之五計算始為適當。查本件違約金為每百元日息一角，換算為週年利率為百分之三十六點五，參諸台灣銀行定期儲蓄存款利率之客觀標準，其自八十八年九月至九十四年七月之固定存款利率一年期最高為百分之五點一五，最低為一點四二五，二年期最高為百分之五點一，最低為百分之一點五，有臺灣銀行提供自八十九年迄今之存款牌告利率附於原審卷可按，原審取其平均值，一年期之平均存款利率為週年利率百分之六點五八，二年期之平均存款利率為週年百分之六點六，取其平均值以週年利率百分之六點五九計算，係若能如期履行系爭債務，可得之運用之最大利益，而認與本件兩造約定之違約金所換算之週年利率百分之三十六點六五相較，違約金顯屬過高，應酌減為按週年利率百分之六點五九計算，方屬合理，揆諸上開最高法院見解，尚無違誤。
三、證據：援用原審提出之立證方法。
丙、本院依職權向臺灣臺南地方法院調閱九十三年度執字第三八二○號債權人戊○○與債務人丁○○○、乙○○、甲○○、丙○○間拍賣抵押物強制執行事件卷宗。
理 由
壹、被上訴人起訴主張：㈠先位聲明部分：如附表二所示之抵押權之債務人吳俊慶為被上訴人之被繼承人，吳俊慶於九十年六月五日過世後，上訴人一直提不出貸與吳俊慶一千五百萬元之證明，且上訴人提出之本票上的簽名並非吳俊慶所親簽，該抵押債權顯然不存在。且本件抵押權為一般抵押權，非最高限額抵押權，依抵押權從屬性，抵押權乃從屬於債權而存在，系爭抵押債權如不存在，抵押權即無所附麗不應存在。現該抵押權仍存在而未經塗銷，顯對被上訴人所有之系爭土地所有權有所限制及妨害，被上訴人當得本於所有權之作用，依民法第七百六十七條規定，請求命上訴人協同辦理塗銷。另上訴人執原審法院九十一年度拍字第一四○二號民事拍賣抵押物裁定聲請強制執行（原審九十三年度執字第三八二○號強制執行事件），該執行名義係無與確定判決同一效力者，是執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙上訴人請求之事由，被上訴人自得提起債務人異議之訴，請求撤銷強制執行程序。㈡備位聲明部分：縱使鈞院認為上開抵押債權存在，然本件違約金約定「自逾期之日起利息仍照付外按本金加付每百元日息一角計算」，即高達年息百分之三十六點五，且累計之，故應屬損害賠償總額預定之性質，除非上訴人能證明有民法第二百五十條第二項所示「當事人另有訂定」之情形，否則上訴人應不得另行請求遲延利息，或至少對於超過年息百分之二十部分之遲延利息無請求權。又本件約定之違約金高達年息百分之三十六點五，顯屬過高，縱未逾期清償，上訴人應僅有相當於利息之損害，故於原約定之利息給付外，應以法定利率即年息百分之五為違約金數額，方為適當。因聲明求為判決：先位聲明：㈠確認被上訴人所有如附表一所示四十六筆土地，其中1.台南縣新化地政事務所九十年新地普字第一四○○九○號收件、九十年十一月二十一日登記、債權範圍二分之一，權利價值二千四百萬元、存續期間自八十九年一月二十四日至八十九年四月二十四日、債務人吳俊慶，證明書字號○九三新地他字第○○○四六九號（下稱抵押權一）；2.台南縣新化地政事務所九十年新地普字第一四○一○○號收件，九十年十一月二十一日登記，債權範圍全部，權利價值二百五十萬元、存續期間自八十九年五月二十三日至八十九年八月二十三日、債務人吳俊慶，證明書字號○九三新地他字第○○○四七○號（下稱抵押權二）；3.台南縣新化地政事務所九十年新地普字第一四○一一○號收件、九十年十一月二十一日登記、債權範圍全部、權利價值三百萬元、存續期間自八十九年十二月七日至九十年三月七日、債務人吳俊慶，證明書字號○九三新他地字第○○○四七一號（下稱抵押權三）等三項均以上訴人為抵押權人之抵押債權均不存在。㈡上訴人應協同被上訴人將上開三項抵押權登記塗銷。㈢原審法院九十三年度執字第三八二○號強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。備位聲明：㈠確認上訴人如附表所示土地抵押債權存在部分，其之遲延利息請求權不存在。㈡上訴人如附表一所示土地抵押債權存在部分，其之違約金應減至以抵押債權本金年息百分之五計算之數額（原判決就：1.確認抵押權一所擔保之債權，於超過新台幣玖佰壹拾萬元之部分不存在。2.確認抵押權二所擔保之債權，於超過新台幣壹佰貳拾伍萬元之部分不存在。3.確認抵押權三所擔保之債權，於超過新台幣壹佰伍拾萬元之部分不存在。4.上訴人不得持臺灣臺南地方法院九十一年度拍字第一四○二號民事裁定為執行名義，就上訴人對被上訴人之上開主文第一項、第二項、第三項所示之債權，於超過上開主文第一項、第二項、第三項所示之部分，對被上訴人之財產為強制執行。5.確認上訴人對被上訴人於上開主文第一項、第二項、第三項所示之債權存在之部分，其遲延利息請求權於超過週年利率百分二十之部分不存在。
6.上訴人對被上訴人於上開主文第一項、第二項、第三項所示之債權存在部分，其違約金應減至以債權本金週年利率百分之六點五九計算之數額等部分為被上訴人勝訴之判決。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部分未據聲明不服）。
貳、上訴人則以：㈠先位聲明部分：本件抵押權為一般抵押權，依法聲請拍賣時不需附債權證明，倘債務人對該債權不予承認，應舉證以明其實。上訴人之前手即原債權人及上訴人於原審與本院之訴訟代理人蔡月理（下稱蔡月理）借給吳俊慶的錢共有三筆，第一筆一千萬元預先扣掉三個月利息七十五萬元及佣金十五萬元，共匯九百一十萬元，第二筆二百萬元、第三筆三百萬元，一共五百萬元，其中轉帳五十萬元給吳俊慶，其餘四百五十萬元是用來支付蔡月理和另一債權人楊龍海的利息，由蔡月理代吳俊慶給付楊龍海二百二十五萬，其餘二百二十五萬是給蔡月理的利息。被上訴人之被繼承人吳俊慶並簽發系爭本票三紙，作為上揭借款債權之擔保。㈡備位聲明部分：本件抵押權約定之利息及違約金等特別約定均詳載於本票及抵押權設定契約書上，雖利率之約定超過法定之最高限制者，就超過部分，債權人無請求權，而複利之約定，原則上為民法所禁止，故不得為抵押權擔保範圍，但如合於民法第二百零七條第一項但書與第二項所規定之情形，且經登記，自得仍為抵押權擔保範圍。而本案債權二百五十萬元及三百萬元並非利息再生利息，是原債務人吳俊慶重新向蔡月理借款並辦理另兩案抵押權設定，其中五十萬元吳俊慶自取，其餘作為按月繳納二千萬借款利息之用。又違約金雖非抵押權法定擔保範圍，但本案三件抵押權契約書內容均有違約金之約定，則不論該違約金性質究為懲罰性或損害賠償額之預定，債務人應照約給付等語，資為抗辯。
叁、經查：
一、先位聲明部分：㈠關於系爭抵押權一所設定擔保之借款債權一千萬元部分：
1.按金錢借貸契約為要物契約，以貸與人金錢之交付為該消費借貸契約成立之要件，此所謂交付，指貸與人將其對為借貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言，換言之，須借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之（最高法院八十八年度台上字第一八五八號判決參照）。另按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院八十七年度台上字第一六八二號判決要旨、八十八年度台上字第一三四六號判決要旨參照）。
2.查上訴人主張債務人吳俊慶於八十九年一月二十九日向伊前手蔡月理借款一千萬元，並以如附表一所示之不動產設定抵押權為擔保等情，固據提出面額一千萬元之本票一紙、蔡月理於第三信用合作社之存摺封面、內頁影本、吳俊慶於第三信用合作社之存摺封面、內頁影本為證（見原審卷二第四七頁至第五一頁）；惟蔡月理所實際交付之金額僅九百十萬元（以匯款方式匯入吳俊慶在第三信用合作社0000000號帳戶），其餘九十萬元係由蔡月理預扣三個月利息七十五萬元（月息二分半），另又預扣十五萬元作為吳俊慶給付給蔡月理之仲介佣金等情，為兩造所不爭；然蔡月理本身既原為借款之債權人，實無向吳俊慶收取仲介佣金之必要，況上訴人亦未提出證據足證雙方有給付仲介佣金之約定，則依前揭說明，該九十萬元部分因未交付予債務人吳俊慶而不成立借貸關係，此部分之借款債權自不存在。
㈡系爭抵押權二所設定擔保之借款債權二百萬元及抵押權三所擔保之借款三百萬元部分：
1.上訴人主張系爭抵押權二及三所擔保之借款債權金額共五百萬元，其中五十萬元於八十九年五月二十六日轉帳至吳俊慶前開第三信用合作社之帳戶，其餘四百五十萬元係吳俊慶借以用來支付其積欠蔡月理及訴外人楊龍海上開本金各一千萬元借款債務之利息，由蔡月理代替吳俊慶給付楊龍海二百二十五萬元，剩餘二百二十五萬元是給付蔡月理之利息等情，並提出本票二紙、蔡月理及吳俊慶於第三信用合作社之存摺內頁、發票人為蔡月理、受款人為楊龍海之支票、匯款單及現金支出傳票為證（見原審卷二第五二頁至第六五頁）。
2.查蔡月理確有借予吳俊慶一百二十五萬元及一百五十萬元，其中除五十萬元係直接匯入吳俊慶之帳戶外，其餘部分係用以代為支付吳俊慶向另債權人楊龍海借款之利息，並以系爭抵押權二、三作為擔保等情，業經原審判決認定屬實，被上訴人就此亦未聲明不服，已告確定。
3.關於系爭抵押權二、三另擔保吳俊慶向蔡月理借款七十五萬元及一百五十萬元（與上開楊龍海之借款部分合計各為二百萬元及三百萬元）以支付其向蔡月理之借款利息一節，亦有上訴人提出票面金額為二百萬元及三百萬元之本票各一紙為證，該本票經原審法院囑託法務部調查局鑑定結果，認應係出自吳俊慶之簽名，印文亦屬相符，有法務部調查局94年7月27日調科貳字第09400341290號鑑定通知書附原審卷可按（見原審卷㈣第146頁），而兩造對此鑑定結果均不為爭執（見原審言詞辯論筆錄）。查吳俊慶於八十九年一月間既分別向蔡月理及訴外人楊龍海各借款一千萬元（共同設定二千四百萬元抵押權），同須支付每月二分半之利息（即每人每月二十五萬元），則上訴人主張吳俊慶所開立之二百萬元及三百萬元面額之本票係因同時向蔡月理借款必須支付之借款利息（自八十九年四月三十日起至同年七月二十九日止三個月）七十五萬元及（自八十九年七月三十日起至九十年一月二十九日止六個月）一百五十萬元，因吳俊慶無能力支付，乃再轉為借貸關係等情，應非無據。被上訴人未能舉證證明其被繼承人吳俊慶已給付該部分利息之事實，則空言否認上訴人此部分之主張，自難採信。惟上訴人主張上開借款利息係以借款本金一千萬元為計算基礎，然查系爭借款實際僅交付九百十萬元，其餘借款九十萬元既未交付，自不存在，業如前述；則超過以本金九百十萬元計算之利息部分，自非有據。亦即，上開利息轉入本金而成立之借款於超過六十八萬二千五百元（九百十萬元以月息二分半計三個月）及一百三十六萬五千元（九百十萬元以月息二分半計六個月），應屬不存在。是則，本件系爭抵押權二、三所擔保之借款債權金額於超過一百九十三萬二千五百元（加計原審所認定之一百二十五萬元借款）及二百八十六萬五千元（加計原審所認定之一百五十萬元借款）部分，應不存在。
4.被上訴人雖以上訴人主張吳俊慶有向蔡月理借來二百二十萬元用以支付其對蔡月理一千萬元借款之利息部份，係屬利息轉入原本，因未為實際交付而欠缺要物性，故該部分之債權應不存在云云置辯。惟按「民法第二百零七條第一項所謂利息不得滾入原本再生利息，係限制債權人一方行為，將遲付之利息滾入原本，若經債權債務雙方之同意，約定將以前遲付之利息滾入原本，並已由實物之借貸更改為金錢之借貸者，其更改前之利息，已變為更改後之原本，自不受該條規定之限制。」（最高法院四十一年台上字第一一○五號判例要旨）「消費借貸所應交付之金錢，並不以現實交付為限，若合意以其他金錢債權移作借貸應交付之金錢，亦具要物性。又超過法定最高限額部分之利息，僅債權人對之無請求權而已，倘債務人同意將之滾入原本承諾如數借貸，不啻已為該超過部分利息之任意給付，其約定要難謂於要物性有所欠缺。查系爭借貸金額既經上訴人立約同意將已到期之全部利息（包括超過法定限額部分之利息在內）滾入原本，原審因而為上訴人應如數返還該全部金額之判決，核無違背法令可言。」（最高法院七十三年度台上字第三八八三號判決要旨）。查本件債務人吳俊慶業將抵押權一所擔保之借款債權（即九百十萬元部分）之已屆期利息，滾入原本，為債權（蔡月理）、債務（吳俊慶）雙方所同意，非債權人一方之行為，否則吳俊慶當不會另行書立本票，又同意辦理抵押權二、三之設立登記；是本件被上訴人抗辯吳俊慶以其應付予蔡月理之利息轉作借款，因未為實際交付而不具要物性云云，自非可採。
5.又按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記（最高法院九十一年度台上字第一九五五號判決要旨參照），準此，雖抵押權所擔保之債權係於將來發生，惟於設定時已預知其數額者，並確定即將發生者，亦應認為該抵押權已生設立登記之效力。本件被上訴人指稱抵押權
二、三係分別於八十九年五月二十三日及同年十二月七日設定，而上訴人所主張之利息債權有至同年七月或九十年一月始發生者，自有未合云云，尚非可取。
6.其次，本件系爭抵押權係屬一般為特定借款債權所設定，並非最高限額抵押權性質，此觀原審卷附之他項權利證明書及抵押權設定契約書所載即明；是系爭抵押權原無存續期間之問題，被上訴人以上訴人主張之部分利息債權並非發生於系爭抵押權契約書所載權利存續期間之內，而認其非屬抵押權所擔保之債權云云，亦無可採。另由證人楊龍海及林昆玉於原審所證述內容觀之，仍未能為被上訴人有利之認定。併予敘明。
7.綜上所陳，上訴人主張系爭抵押權所擔保之借款債權，其中抵押權一所擔保之債權本金超過九百一十萬元部分、抵押權二所擔保之債權本金於超過一百九十三萬二千五百元、抵押權三所擔保之債權本金於超過二百八十六萬五千元部分，均屬不存在。
二、備位聲明部分：㈠按訴之預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條
件，且其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第四百四十八條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力。上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判（最高法院九十四年度台上字第二八三號判決要旨參照）。查本件被上訴人即原告雖未提起附帶上訴，惟依上開說明，如本院認上訴人之上訴有理由（即被上訴人於原審先位之訴無理由）時，本院即應就被上訴人於原審備位之訴加以裁判，先予敘明。
㈡本件系爭借款約定之利息有無違民法第二百零五條規定最高利率之限制部分：
⒈按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部
分之利息，無請求權，民法第二百零五條定有明文。又按金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者，依民法第二百三十三條第一項但書之規定，固應仍從其約定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第二百五十條、第二百三十三條第三項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制（最高法院四十一年台上字第一五四七號判例要旨參照）。
⒉查本件借款所約定遲延利息為每百元日息一角，有兩造所
不爭執之抵押權設定契約書附卷可稽（見原審卷二第六六頁反面），換算為週年利率為百分之三十六點五，顯逾上開規定，依前揭說明，逾週年利率百分之二十部分，上訴人應無請求權。是本件經原審及本院所認定借款債權存在部分，其所約定給付之遲延利息逾週年利率百分之二十部分，且債務人尚未自動履行者，上訴人自無請求權。
㈢關於系爭借款所約定違約金酌減部分：
⒈按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第二百五十二條定有明文。又約定之違約金額是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，最高法院五十一年台上字第十九號及十九年上字第一五五四號分別著有判例可資參照。又所謂可享受之一切利益，自須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害等情形綜合觀察以為酌定標準。
⒉查本件系爭借款雙方約定之違約金為每百元日息一角，換
算為週年利率為百分之三十六點五，參諸台灣銀行定期儲蓄存款利率之客觀標準，其自八十八年九月至九十四年七月之一年定期存款利率最高為百分之五點一五，最低為一點四二五，二年期最高為百分之五點一，最低為百分之一點五，有台灣銀行提供自八十九年迄今之存款牌告利率表附卷可按（見原審卷四第一五三頁至第一五四頁），則原審認以債權本金周年利率百分之六．五九計算違約金，可認係上訴人若能如期履行系爭債務，被上訴人可持之運用之最大利益，與本件兩造約定之違約金所換算之週年利率百分之三十六點五相較，加上原有高達百分之三十六．五之遲延利息，兩造所約定之違約金顯屬過高，因酌減為按週年利率百分之六點五九計算，自無不當。是則，本件經原審及本院所認定抵押權一、二、三所擔保之債權存在部分，其違約金均應同為酌減至上開範圍，方屬適當。
⒊另上訴人主張私人借貸關係，常情上會約定較高之違約金
云云。惟查以目前銀行承作之個人信用貸款及信用卡消費款而言，約定之違約金多為遲延期間於六個月內，以遲延利息百分之十計，遲延期間超過六個月者，以遲延利息之百分之二十計，最高之遲延利率為百分之四（即百分之二十乘以百分之二十），是則原審之認定並未偏低；又上訴人另以蔡月理因吳俊慶不遵期履行支付利息、本金之義務致嗣後上訴人周轉不靈，房地因而遭銀行查封拍賣，蔡月理損失不貲云云。惟查本件債權有抵押物可供擔保，且上訴人並未舉證證明蔡月理之周轉不靈係由於債務人吳俊慶之違約所致，上訴人上開主張，自難採取。
肆、綜上所述，被上訴人於原審之請求，於確認抵押權一所擔保之債權金額超過九百一十萬元部分、抵押權二所擔保之債權金額超過一百九十三萬二千五百元部分、抵押權三所擔保之債權金額超過二百八十六萬五千元部分為不存在；上開債權不存在部分，上訴人不得持原法院九十一年度拍字第一四○二號拍賣抵押物裁定為執行名義據以強制執行；上開債權存在部分之遲延利息超過以周年利率百分之二十計算部分不存在，以及約定之違約金應酌減至按年利率百分之六點五九計算部分，為無不合；其餘部分之訴（除已確定部分外），尚非有據。原審為上訴人敗訴之判決，超過上開應准許部分，，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於原審其餘為被上訴人勝訴判決部分，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 李文賢上為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 95 年 10 月 2 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
Ｊ附表一┌───────────────────────────────────┐│編號 土 地 坐 落 地 號 地目 面積（平方公尺） ││ ││1 台南縣○○鎮○○段 一九七八 田 3269 ││2 台南縣○○鎮○○段 一九七九之一 田 1169 ││3 台南縣○○鎮○○段 一九七九 田 19 ││4 台南縣○○鎮○○段 一九八○之一 田 1238 ││5 台南縣○○鎮○○段 一九八○之二 田 86 ││6 台南縣○○鎮○○段 一九八○之三 田 1 ││7 台南縣○○鎮○○段 一九八○ 田 1231 ││8 台南縣○○鎮○○段 一九八一之一 田 4 ││9 台南縣○○鎮○○段 一九八一之二 田 47 ││10 台南縣○○鎮○○段 一九八一之三 田 1357 ││11 台南縣○○鎮○○段 一九八一之四 田 661 ││12 台南縣○○鎮○○段 一九八一之五 田 2 ││13 台南縣○○鎮○○段 一九八一之六 田 562 ││14 台南縣○○鎮○○段 一九八一 田 1169 ││15 台南縣○○鎮○○段 一九八二之二 田 242 ││16 台南縣○○鎮○○段 一九八二 田 1193 ││17 台南縣○○鎮○○段 一九八三之ㄧ 田 950 ││18 台南縣○○鎮○○段 一九八三之三 田 398 ││19 台南縣○○鎮○○段 一九八四之二 田 424 ││20 台南縣○○鎮○○段 一九八四之五 田 938 ││21 台南縣○○鎮○○段 一九八四 田 5917 ││22 台南縣新市鄉○○段 ㄧ○六四之一 田 485 ││23 台南縣新市鄉○○段 一○六四之二 田 372 ││24 台南縣新市鄉○○段 一○六四之三 田 178 ││25 台南縣新市鄉○○段 一○六四 田 194 ││26 台南縣新市鄉○○段 一○六五之一 田 1185 ││27 台南縣新市鄉○○段 一○六五 田 358 ││28 台南縣新市鄉○○段 一○六六之一 田 48 ││29 台南縣新市鄉○○段 一○六六 田 2142 ││30 台南縣新市鄉○○段 一○六七 田 3560 ││31 台南縣新市鄉○○段 一○六八 田 2790 ││32 台南縣新市鄉○○段 一○六九 田 3205 ││33 台南縣新市鄉○○段 一○七○ 田 899 ││34 台南縣新市鄉○○段 六六三之一 田 1124 ││35 台南縣新市鄉○○段 六六三之二 田 3250 ││36 台南縣新市鄉○○段 六六三之三 田 1654 ││37 台南縣新市鄉○○段 六六三 田 940 ││38 台南縣新市鄉○○段 六六四之一 田 1444 ││39 台南縣新市鄉○○段 六六四 田 1058 ││40 台南縣新市鄉○○段 九二九之二 田 4224 ││41 台南縣新市鄉○○段 九三○之一 田 2054 ││42 台南縣新市鄉○○段 九三○ 田 4682 ││43 台南縣新市鄉○○段 九三一 田 6309 ││44 台南縣新市鄉○○段 六六四之二 田 1416 ││45 台南縣新市鄉○○段 六六三之四 田 1 ││46 台南縣新市鄉○○段 一○六五之二 田 457 │└───────────────────────────────────┘
附表二┌───────────────────────────────────┐│收件字號 (受讓)登記 權利 權利 存續 債務人 證明書字 ││ 日期 範圍 價值 期間 ││台南縣 90.11.21 1/2 2400萬 89.1.24 吳俊慶 93新地他字││新化地政事務所 │ 第000469號││九十年新地普字 89.4.24 ││第140090號 ││台南縣 90.11.21 全部 250萬 89.5.23 吳俊慶 93新地他字││新化地政事務所 │ 第000470號││九十年新地普字 89.8.23 ││第140100號 ││台南縣 90.11.21 全部 300萬 89.12.7 吳俊慶 93新地他字││新化地政事務所 │ 第000471號││九十年新地普字 90.3.7 ││第140110號 │└───────────────────────────────────┘