臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第103號上 訴 人 雲林縣警察局法定代理人 甲○○訴訟代理人 林重仁 律師被 上訴 人 觀淑營造股份有限公司法定代理人 乙○○上列當事人間請求履約爭議事件，上訴人對於中華民國95年4 月10日臺灣雲林地方法院第一審判決（94年度重訴字第17號），提起上訴，本院於95年12月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣肆佰貳拾壹萬肆仟陸佰伍拾肆元本息部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判，均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）兩造於民國（下同）91年4 月26日，就雲林縣警察局斗南分局辦公廳舍新建工程所簽定之「工程契約」，契約書第
7 條規定「契約總價：一、本工程契約總價計新臺幣（下同）6,480 萬元整，詳如標單工程總價表。二、工程經甲方同意後，按照實作數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實作結算數量計，若有關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之。」上開條文第1項屬總價承攬契約，第2項則屬實作實算契約，兩者不能併存，選擇其一則應排斥其它，兩造既於訂約時選擇就第1項填載總價，則應排除第2項之適用。行政院公共工程委員會95年9月27日工程企字第09500367540號函說明欄第2 項：「按所附契約影本第7點第2款及第12點第2 款內容所載，旨揭契約之結算方式似屬實作數量結算。」與兩造間工程契約之規定及精神有違，純屬個別意見之表達，無拘束法院之效力。且被上訴人投標時之工程標單載明「一、投標人對上開工程之合約、投標須知、本採購案各補充說明、設計圖、施工說明書及有關附件等招標文件，均已完全了解。今願以總價：新臺幣6,480 萬元整承包，另附工程估價單供參考。」由上開工程標單可以得知：一、本件被上訴人係以總價6,480 萬元承包。二、工程估價單僅供參考之用。系爭工程招標時之工程標單，既已明示工程估價單供參考之用，投標廠商應依招標文件之內容詳為計算並自行決定投標總價，本件被上訴人於工程標單所附工程估價總表中所估工程金額為70,054,284元（不含營業稅，含營業稅總價為73,557,000元），而自願以6,480 萬元投標，顯然已考慮周詳，事後不得再以實作實算為由請求給付工程款，否則對於以次低價投標而未得標者，亦難謂公平。原判決認系爭工程係採總價契約，而非採實作實算契約，實值認同。
（二）原判決另引系爭工程契約第12條第2 款「契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以實際驗收數量核實計給之」進而認定所謂「有顯著之差異」，應指其增減數量超過10％以上者而言，基此判決上訴人應給付被上訴人實作數量與合約數量增減逾10％部分，實與兩造間之系爭工程契約內容不符。蓋「所謂總價承包契約，係業主將設計圖繪製詳細、正確，並將估價表與規範等發包資料準備週全後，用公開招標或選擇性招標方式，以最低標決標決定工程總價款，承包商依照業主提出之圖說與規範完成建築物，業主則依契約規定之工程總價款給付工程款。」、「工程總價款變動之情況：通常本式契約工程總價不變，但有下列情形時，仍會變動．．．（二）工程變更設計有加減時：依政府採購法第22條第1款第6項（應為第1項第6款）辦理變更設計，有加帳或減帳情形時，總工程費亦會變動。」、「總價承包契約最適用於政府機關、公立學校、公營事業機構或私人企業，以公開招標或選擇性招標發包之工程。」（詹氏書局發行蔡守著編著營繕工程行政管理契約與規範增修版第155、156頁），又政府採購法第22條第1項第6款規定「在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額50％者。」本件既採總價承攬，此外並無工程變更之情形，被上訴人不得因實作工程數量增加，而在總價範圍以外向上訴人請求給付工程款。又系爭工程契約第12條規定「工程變更：一、本工程因事實之需要，甲方（上訴人）有隨時書面通知乙方（被上訴人）辦理變更設計之權，乙方不得異議。但該項．．．。變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：1.．．．二、契約內工程數量因計算錯誤，．．．甲方得依乙方之申請，以實際驗收數量核實計給之，本工程屬實作數量結算之契約。」欲適用系爭工程契約第12條第2 項規定，除必須「工程變更」外尚須被上訴人提出申請，本件被上訴人在工程進行中並未就工程數量有顯著之差異向上訴人提出申請，俟驗收後再請求增加給付工程款，顯無理由。另行政院公共工程委員會依據政府採購法第63條第1 項所訂之採購契約要項第32條規定「契約價金係以總價決標，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。．．．二、工程之實作數量較契約所定數量增減達10％以上者，其逾10％之部分，得以變更設計增減契約價金。未達10％者，契約價金得不予增減。」本件既屬總價決標，原判決卻將被上訴人請求增加數量逾10％部分全數命上訴人給付，而非命上訴人給付逾10％以上部分，未達10％者免為給付，與上開採購契約要項有違。
（三）又行政院公共工程委員會95年9月27日工程企字第09500367540號函說明欄第3 項「採購契約要項第32點係適用於契約價金以總價決標，且以契約總價給付之案件。本會業於91年11月4日修正該點第2款，訂明工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10％者，契約價金不予增減。亦即僅計算超過10％之部分，10％以內部分不予計價。」兩造工程契約簽定於91年4月26日，而上開契約採購要項第32點第2款係於91年11月4 日修正，是否適用於系爭工程契約，尚值推敲。上訴人主張增減數量逾10％之部分，應指工程總價而言，而系爭工程總價6,480萬元，10％為648萬元，依臺灣省建築師公會鑑定結果，實作數量與契約數量有顯著差異之追加款為6,012,995元，標單漏列項目追加款為638,825元，合計金額為6,651,820元，扣除鋼板樁租金171,665元，餘額為6,480,155元，逾工程總價10％（648萬元）部分為155 元。又系爭工程之實作數量，經林朝福建築師、臺灣省建築師公會、高雄市土木技師公會檢算結果，互有差異。若以工程之個別項目增減逾10％部分，就超過10％部分增減契約價金，並以臺灣省建築師公會之鑑定數量為基礎，則數量差異逾10％之金額為3,722,863 元，與直接工程費之百分比6.21％。
（四）系爭工程曾因縣政府要求就綠建築施行規定釋疑，於91年5月24日至91年7月7 日暫停施工，惟系爭工程在地下室擋土設施（鋼板樁及中間樁打設）施工之前，被上訴人必須先行完成鄰房現況鑑定工作，而系爭工程鄰房現況鑑定報告完成日期為91年7 月11日，即完成於停工日期之後，是被上訴人因本身管理因素提早安排材料進場，導致租金損失，不能以漏列工程明細為由要求上訴人負責171,665 元工程款，監造建築師林朝福建築師事務所亦同此意見。
（五）被上訴人未依工程變更設計經上訴人核准後再施工程序，逕請求增加給付金額，違反會計法第100 條「各機關會計人員對於財物之訂購或款項之預付，經查核與預算所定用途及計劃進度相合者，應為預算之保留。關係經費負擔或收入一切契約，及大宗動產、不動產之買賣契約，非經會計人員事前審核簽名或蓋章，不生效力。」規定，倘其主張可行，勢必衍生相當困擾。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出雲林縣警察局斗南分局辦公廳舍新建工程工程數量比較表1 份、雲林縣警察局斗南分局辦公廳舍新建工程工程檢算明細表1 份、雲林縣警察局斗南分局辦公廳舍新建工程工程檢算總表1 份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載之事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）被上訴人於91年4 月間承攬上訴人主辦之「斗南分局辦公廳舍新建工程」，決標金額6,480 萬元，採實作實算原則計付工程款，全部工程於92年12月30日提前半年完工，並於93年3月25日驗收合格，已交付上訴人使用。
（二）本件爭議之所以產生，係因部分工程項目實際施作數量，較合約數量增加甚多，而上訴人僅以合約數量給付，未依照合約「實作實算」之約定付款，對被上訴人甚為不公。因上訴人拒絕按照實作數量付款之舉，並未有任何合約或法律上之依據，嚴重侵害被上訴人之權利，被上訴人先係函請上訴人辦理，惟遭上訴人拒絕，幾經協調未果，被上訴人遂於93年7 月26日向行政院公共工程委員會申請調解，該會所給之調解建議亦認上訴人應依約付款，僅為促成調解計，要求被上訴人讓步之額度甚大，惟上訴人未接受，被上訴人不得不提起本訴。
（三）系爭工程契約第7條第2款：工程經甲方同意後按照實作數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實作結算數量計，若有關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之。另契約第12條第2 款：
契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請以實際驗收數量核實計給之，本工程屬實作數量結算之契約。且甲方在工程結算驗收證明書也記錄本工程有2次增減價款：第1次減少金額29,835元，按92年12月21日簽陳縣府核准變更設計。第2次減少金額1,784元，按合約第7條第2款規定辦理，而契約第7條第2款規定為：工程經甲方同意後按照實作數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實作結算數量計：若有關項目如稅利管理費另列一式列計一者，應依結算總價與契約，總價比例增減之。故本契約已相當明確是實作實算契約。
（四）本件請求之金額，完全係事實認定即現場實作數量認定之問題，故爭議進行期間，被上訴人曾委請臺灣省土木技師公會進行數量鑑定，鑑定結果認上訴人應再給付之金額為7,537,749元。
三、證據：引用原審之立證方法。
丙、本院依職權向行政院公共工程委員會函詢系爭工程契約之性質，及採購契約要項第32條第2項有關增減達10％之範圍。
理 由
一、被上訴人起訴主張：其於91年4月26日承攬上訴人招攬之「雲林縣警察局斗南分局辦公廳舍新建工程」，決標金額為6,480萬元，採實作實算計付工程款，約定全部工程應於93年6月9 日完工，被上訴人提早半年於92年12月30日完工，並於93年3 月25日驗收合格，交付上訴人使用。惟因部分工程實際施作數量較合約數量增加甚多，依照兩造簽訂之工程契約約定，被上訴人得以實際驗收數量請求上訴人給付工程款，然屢次函請上訴人辦理，上訴人均以系爭工程為總價承攬為由，僅同意支付6,480 萬元，其餘拒絕給付，幾經協調未果，被上訴人乃於93年7 月26日向行政院公共工程委員會申請調解，經該會建議上訴人應再給付被上訴人工程款2,938,00
0 元，惟不為上訴人所接受。爰依契約之法律關係，訴請上訴人應給付被上訴人實作數量與合約數量差異之追加款6,012,995元，及合約漏列項目追加款638,825元，合計6,651,820元，及自94年3月11日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之法定遲延利息等語。上訴人則以：依系爭工程契約第7 條所載工程契約總價計6,480 萬元，及第12條工程變更內容等條款，足認系爭工程為總價承攬契約，而非實作實算契約。
另依系爭工程契約第26條第2 款之約定，上訴人亦未以書面同意被上訴人按照實作數量結算工程款，被上訴人即不應以實作實算為由請求給付工程款等語，資為抗辯。（原審判決上訴人應給付被上訴人5,621,582 元本息，另駁回被上訴人其餘1,030,238 元本息之請求後，被上訴人就其敗訴部分未上訴已確定，上訴人則就其應為給付敗訴部分不服上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
二、經查被上訴人於91年4 月26日，承攬上訴人招攬之系爭工程，決標金額6,480 萬元，工程已於92年12月30日完工，並於93年3 月25日驗收合格交由上訴人使用，上訴人已給付被上訴人工程款64,768,381元；及臺灣省建築師公會曾鑑定系爭工程數量差異及標單漏列之工程項目、合約數量、鑑定數量、及合約單價；又系爭工程曾於92年12月21日辦理變更設計
1 次，除「警用電信端子板」工程於設計圖及工程估價明細表中均未列入外，其餘均係依照雙方簽訂之契約文件、設計圖施工；又上訴人通知被上訴人檢附綠建築證書而停工之期間，為91年5月24日至91年7月7 日，停工時鋼板樁已經租用等情。既為兩造所不爭執，並有系爭工程契約、雲林縣警察局函、工程結算驗收證明書、臺灣省建築師公會鑑定報告書等件，存於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人另主張系爭工程係採實作實算契約，且上訴人因縣政府要求檢附綠建築證書函知被上訴人停工，停工期間所發生之鋼板樁租金171,
665 元應由上訴人負擔，另臺灣省建築師公會鑑定報告，其中數量差異表第貳項、及追加標單漏列工程明細表第叁項所列工程管理費，應隨工程款之增減而增減，故上訴人應再給付被上訴人工程款6,651,820 元等情，則為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為系爭工程究係採總價契約或實作實算契約？及上訴人因縣政府要求檢附綠建築證書函知被上訴人停工，停工期間所發生之鋼板樁租金171,665 元，被上訴人得否請求上訴人負擔？又臺灣省建築師公會鑑定報告之數量差異表第貳項、及追加標單漏列工程明細表第叁項所列工程管理費，是否應隨工程款之增減而增減之？暨被上訴人請求上訴人再給付上揭工程款是否有理？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院著有17年上字第1118號判例在案。卷查系爭工程契約、開標紀錄、工程標單、投標須知、投標比價須知補充說明、施工說明書、工程施工補充說明書等契約文件內容，有關工程價金之約定，僅於工程契約第7 條約定：「契約總價：㈠本工程契約總價計新臺幣6,480 萬元整，詳如標單工程總價表。㈡工程經甲方同意後，按照實作數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實作結算數量計，若有關項目如稅利管理費另列一式列計者，應依結算總價與契約總價比例增減之。」第12條約定：「工程變更：㈠本工程因事實的需要，甲方有隨時書面通知乙方辦理變更設計之權，乙方不得異議。但該項變更設計內容，如非完成該工程所必要，且與原契約工程增減數量達30％以上者，乙方得予拒絕。變更設計後各工程項目依下列結算方式辦理：⒈本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算。⒉新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。⒊因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實核驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購。㈡契約工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以實際驗收數量核實計給之－本工程屬實作數量結算之契約。」及工程標單第1 點記載：「投標人對上開工程之合約、投標須知、本採購案各補充說明、設計圖、施工說明書及有關附件等招標文件，均已完全了解。今願以總價：新臺幣陸仟肆佰捌拾萬元整承包，另附工程估價單供參考。…」等語（見原審卷第213、215、237 頁）。據此綜合上揭契約內容文義觀之，可知系爭工程係採總價契約，至契約第7條第2款所謂「按照實作數量結算」，係因第12條變更設計部分只有價格之計算方式，而無數量之認定，於變更設計時，約定按實作數量計價，並非兩造合意將系爭工程由總價契約，改依實作數量計算契約，此由該契約第7條第2款於「按照實作數量結算」後，約定「即以契約中有工程項目及單價，依竣工實作結算數量計。」之內容，可資佐證。被上訴人雖以工程結算驗收證明書上記載第2次減帳1,784元，係按契約第7條第2款規定辦理（見簡易庭卷第19頁），主張系爭工程採實作實算契約云云；惟契約該款規定係指工程變更而言，且系爭工程僅於92年12月21日辦理變更設計1次，第2次減帳係因基地面積無法施作，致圍牆短少1.2 公尺，上訴人要求減帳1,784 元，並非就全部工程逐項估算竣工之實作數量而為加減帳，既為兩造所不爭執，並有上訴人提出之初驗紀錄在卷為憑（見原審卷第282 頁），是已難據此而認系爭工程係採實作實算契約，況上訴人並未同意系爭工程以實作數量結算工程款，復為被上訴人所不爭執，故縱未將系爭契約第7條第2款解釋為工程變更時適用，亦無從據該款規定，認系爭工程係採實作實算契約。被上訴人雖又依系爭契約第12條第2 款內容，主張系爭工程係採實作實算契約云云；惟查系爭契約第12條第2 款係約定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以實際驗收數量核實計給之。」已明示係因計算錯誤，致工程之實作數量與契約數量有「顯著之差異」時，上訴人始得依被上訴人之申請，以實際施作之數量計算工程款，是該款所謂「本工程屬實作數量結算之契約」，應係指計算有顯著錯誤之工程而言，並非指系爭工程係採實作實算契約。至行政院公共工程委員會95年9月27日工程企字第09500367540號函說明欄第2項所謂：「按所附契約影本第7點第2款及第12點第2款內容所載，旨揭契約之結算方式似屬實作數量結算。」等語，因與兩造之系爭工程契約規定及精神有違，應屬該會個別意見之表達，尚無拘束本院之效力。矧被上訴人投標時之工程標單，既載明：「一、投標人對上開工程之合約、投標須知、本採購案各補充說明、設計圖、施工說明書及有關附件等招標文件，均已完全了解。今願以總價：新臺幣6,480 萬元整承包，另附工程估價單供參考。」等語，益證系爭工程被上訴人係以總價6,480 萬元承包，工程估價單僅供參考之用，投標廠商應依招標文件之內容詳為計算並自行決定投標總價，而被上訴人於工程標單所附工程估價總表中所估工程金額為70,054,284元（不含營業稅，含營業稅總價為73,557,000元），卻自願以6,480 萬元投標，顯然已考慮周詳，即不得再以實作實算為由請求給付工程款，否則對於以次低價投標而未得標者，亦難謂公平。系爭工程係採總價契約，而非採實作實算契約，益信而有徵。
（二）次按「所謂總價承包契約，係業主將設計圖繪製詳細、正確，並將估價表與規範等發包資料準備週全後，用公開招標或選擇性招標方式，以最低標決標決定工程總價款，承包商依照業主提出之圖說與規範完成建築物，業主則依契約規定之工程總價款給付工程款。」、「工程總價款變動之情況：通常本式契約工程總價不變，但有下列情形時，仍會變動．．．（二）工程變更設計有加減時：依政府採購法第22條第1款第6項（應為第1項第6款）辦理變更設計，有加帳或減帳情形時，總工程費亦會變動。」、「總價承包契約最適用於政府機關、公立學校、公營事業機構或私人企業，以公開招標或選擇性招標發包之工程。」（見詹氏書局發行蔡守著編著營繕工程行政管理契約與規範增修版第155、156頁）。又政府採購法第22條第1項第6款復規定「在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不能達契約之目的，且未逾原主契約金額50％者。」系爭工程既係採總價承攬，且無工程變更之情形，被上訴人固不得因實作工程數量增加，而在總價範圍以外向上訴人請求給付工程款。惟系爭工程契約第12條第2 款既約定：「契約內工程數量因計算錯誤，致其實作數量與契約數量有顯著之差異者，甲方得依乙方之申請，以實際驗收數量核實計給之。」等語，且所謂「有顯著之差異」究何所指，兩造並未明文約定，本院參酌行政院公共工程委員會依據政府採購法第63條第1 項所訂之採購契約要項第32條、及工程採購契約範本第3條規定，及內政部營建署86年2月25日臺內營字第8672339號所附工程契約範本第12條第3項、內政部營建署及所屬各機關工程採購投標須知第16條第3 項規定，認該所謂「有顯著之差異」，應係指其增減數量超過10％以上者而言，未逾10％部分，契約雙方均不得主張退補。又依卷附行政院公共工程委員會95年9月27日工程企字第09500367540號函說明欄第3 項所示：「採購契約要項第32點係適用於契約價金以總價決標，且以契約總價給付之案件。本會業於91年11月4日修正該點第2款，訂明工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減逾10％之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10％者，契約價金不予增減。
亦即僅計算超過10％之部分，10％以內部分不予計價。」等語，系爭工程既係於92年12月30日完工，而於91年11月4日上揭契約採購要項第32點第2款修正之後，自應適用該新修正之要點，而以工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減逾10％之部分計算，上訴人主張增減數量逾10％之部分，係指工程總價而言，尚無足採。是系爭工程之實作數量較合約數量增減逾10％以上者，被上訴人自得依兩造所不爭執之臺灣省建築師公會鑑定報告向上訴人申請，以實際驗收數量依上揭標準核實計給之。
（三）而依兩造所不爭執之臺灣省建築師公會鑑定報告，其中所列系爭工程之追加標單漏列工程明細表第壹項所列門廳圓形扶手、乙種防火門、拘留室及保護室不銹鋼欄杆、樓梯間不銹鋼欄杆等，雖為漏項之工程，然為系爭工程契約所應完成之工作範圍，被上訴人自不得追加請求此部分工程款；另第貳項所列之警用電信端子板工程，不在系爭工程契約所列工程項目內，亦非設計圖所標示，被上訴人得以變更設計方式，請求此部分價款；第壹項所列之鋼板樁租金，並非本契約漏列之工程項目，而係因可歸責於上訴人之事由所增加之必要費用，亦應由上訴人負擔。蓋如依系爭工程契約所訂定之圖說施工，工作項目應自始確定，不會有實作項目增加、減少之情形發生，惟因工程之複雜性與多變性，契約之文件多達數百頁者，時有所聞，因此文件之間常常發生不一致之情形，其中尤以圖說與工程價目表不一致最為常見。苟某項工作不屬於契約所列任何工程項目之一部分，亦非圖說所標示者，則為變更設計，亦即為契約範圍以外之工作，應予追加工程款；若為設計圖所標示者，則是所謂漏項之問題。本件被上訴人追加請求之漏項工程款中，門廳圓形扶手、乙種防火門、拘留室及保護室不銹鋼欄杆、樓梯間不銹鋼欄杆等工程，雖未列入契約之工程估價明細表內，但設計圖中已標示應予施作，警用電信端子板工程，則是設計圖及工程估價明細表中均未標示之工作項目，既為兩造所不爭執。則警用電信端子板部分，既為系爭契約所未約定之工作範圍，被上訴人不負施作之義務，則被上訴人以變更設計之方式，追加此部分之工程款，自屬有據。至上揭漏項部分，實務及學者見解雖有認為：一般工程之投標廠商從購得工程圖說至投遞標單之時間，多在10天之內，特殊或鉅大工程則在21天之內，投標廠商大多很難在此短暫時間內，將漏列工程項目列出，並將數量短少之項目核算出來，通常只有信賴主辦機關提供之標單文件內容，來計算投標價格。投標廠商對於表列數量之不正確固得提出異議，但因其異議之期間遠少於招標機關完成規畫、設計、估算工程數量所耗費之時間，招標機關所定圖說、工作項目、數量等如未能精確予以編列、說明或估算時，由廠商承擔招標機關失誤之風險，有違公平正義與誠信原則。惟本院以系爭工程契約第5 條，既已明文約定工程設計施工圖表為契約文件之一部分，且設計圖中復已標示上揭漏項工程應予施作，被上訴人即有依約履行之義務，且以工程契約之特性及業界之慣例來分析，所謂工程契約中之工程內容，應係以契約約定之圖說為準，而非以工程價目表上所列之工程項目及數量為準。又投標時間雖短，但舉凡與投標文件有關之設計圖、施工規範、工程價目表等文件，均事關廠商之權益重大，廠商於投標前，本應詳予瞭解，如因投標時間過於急迫，無法核對所有投標文件是否正確，廠商即應選擇不參與競標，而非投標後才以時間過短，無法詳予估算為由，主張標單文件錯誤、遺漏之風險，應由業主承擔。況本件被上訴人於工程標單上已明白表示對於系爭工程契約、設計圖及施工說明書等招標文件，均已完全了解，始願以6,480 萬元承包，既對設計圖等文件完全了解，即已知悉上開漏項工程為本件契約所應完成之工作範圍，被上訴人即應自行於各項工程之單價中調整，將漏項成本間接反應於總價中，而非得標後始向上訴人主張增加工程款。此外系爭工程之投標廠商，均須領有甲等營造業登記證，被上訴人既為甲級營造廠商，公司必設有專業技師，有能力審核圖說與工程項目是否一致，難謂工程漏項之發生，非其於締約時可合理預料，而認此部分風險應由上訴人負擔。是被上訴人請求上訴人應給付追加標單漏列工程明細表第壹項門廳圓形扶手、乙種防火門、拘留室及保護室不銹鋼欄杆、樓梯間不銹鋼欄杆部分之工程款，即屬無據。
（四）被上訴人請求因綠建築證書而停工，額外支出91年5 月24日至91年7月7日之鋼板樁租金部分：按所謂「漏項」係指某項工作不屬於契約工程價目表所列工程項目之一部分，但為圖說所標示者而言。本件被上訴人請求之鋼板樁租金，於系爭工程契約之工程估價明細表中已列出，且標示於設計圖中，非屬漏項工程，臺灣省建築師公會鑑定報告將此部分列入追加標單漏列工程明細表中，顯屬誤會，合先敘明。而上訴人於91年5 月21日，函知被上訴人系爭工程總價在5 千萬元以上，依規定應檢附候選綠建築證書，要求被上訴人暫停施工，等到本件工程檢討完成候選綠建築證書審核後再行復工。被上訴人收到通知後，即自91年 5月24日起停止施工，停工時鋼板樁已經租用，迄91年7 月
4 日上訴人通知被上訴人，系爭工程於90年12月28日已掛號申請建照，係在綠建築推動方案實施列管日期91年1 月
1 日前，可不受綠建築推動方案之限制，請被上訴人於文到5日內呈報復工，被上訴人始於91年7月8 日復工等情，既為兩造所不爭執，並有上訴人91年5 月21日雲警後字第0910025608號、91年7月4日雲警後字第0910029753號函文在卷可佐（見原審卷第155、156頁），足見此部分停工，顯非可歸責於被上訴人之事由所致。又兩造間雖未就停工期間支出之必要費用，約定應如何補償，惟參酌行政院公共工程委員會之政府採購契約範本第20條第4 項規定：「因非可歸責於廠商之情形，機關通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。但暫停執行期間逾6 個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約。」被上訴人自得請求上訴人補償因停工而增加之必要費用。則依卷附鄰房現況鑑定報告書上記載：「鑑定會勘日期為91年5 月29日，鑑定會勘測量時，工地已打設部分鋼板樁，尚未開挖。」等語（見原審卷第275 頁），亦顯示上訴人並不否認其函知被上訴人停工時鋼板樁已經租用，是鋼板樁租金顯為當時施工所必要支出之費用，被上訴人自得請求上訴人給付停工期間之鋼板樁租金。至上訴人辯以被上訴人未於鄰房現況鑑定完成前，即施作地下室擋土工程，被上訴人因本身管理因素提早安排材料進場，導致租金損失，不得向上訴人請求云云乙節。因兩造於契約第8條第1項約定被上訴人應於本契約簽訂後10日內開工，該契約於91年4 月26日簽訂，被上訴人至遲應於91年5月6日前開工。被上訴人於開工後，依照合約圖說施作擋土措施，打設鋼板樁，準備進行地下室土方開挖，並無違反施工規範或提早安排材料進場之情形。且兩造簽訂之契約第15條第2 款亦約定：「被上訴人應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就其主要施工部分敘述施工方法，繪製施工相關圖說送請上訴人核定。」足見所有施工順序及預定進度，均經上訴人允許核定，被上訴人於鄰房現況鑑定完成前即進行地下室擋土工程，為上訴人所明知，上訴人當時未提出指正阻止，嗣始以被上訴人之施工程序違反一般工程慣例為由，拒絕補償，實非有理。再由鄰房現況鑑定意旨觀之，其目的係為避免日後因施工引起損鄰事件，以釐清相關責任歸屬，與工程本身無關，是否作鄰房鑑定，該鑑定應於何時完成等，端視每件工程之契約當事人如何約定而論，並非每一件工程均應於鄰房現況鑑定完成後始可開工。本件兩造並未於契約中明定被上訴人須於開工前完成鄰房現況鑑定，上訴人據此主張免責，亦無足取。
（五）另有關工程管理費部分：系爭工程管理費中，除工程綜合保險費係開工時即已全額給付外，其餘如公共工程評鑑費、品管計畫書及品管作業費、施工（竣工）圖製作費、勞工安全衛生費、管理費及利潤等，均係依工程費按比例提撥。故若於工程進行中或結束後，再提工程數量疑義時，除工程綜合保險費外，其餘均應按比例增減給付，既有臺灣省建築師公會95年3月20日94臺建師鑑（94090）字第1996-4 號函存卷足參（見原審卷第291頁），是系爭工程雖採總價承攬，然就有關公共工程評鑑費、品管計畫書及品管作業費、施工（竣工）圖製作費、勞工安全衛生費、管理費及利潤等費用，仍應隨工程款之增減按比例增減之至明。
（六）綜上所論，被上訴人所得請求之金額如下：⒈實作數量與合約數量增減逾10％部分（詳如後附工程檢算
明細表所載）：⑴施工架（含防護掛架）：57元×1,634.5＝93,167元。4000PSI預拌混凝土：988元×518.1＝511,883元。鋼筋及加工組立：9.5元×179,398.8＝1,704,289元。雙面鋁箔玻璃棉：148元×249.9＝36,985元。露臺地坪貼版岩石英磚：477元×119.3＝56,906元。地坪貼彩紋石英地磚：477元×41.1＝19,605 元。地坪貼全透心磨光石英地磚：1,235元×8.7＝10,744元。內牆陶質壁磚：411元×326.8＝134,315元。斬面石英丁掛磚：411元×940.8＝386,669元。外牆貼天然花崗石2.5cm厚：1,688元×25.8 ＝43,550元。1:3MT：115元×445.5＝51,233元。1:3MT刷水（油）性水泥漆：189元×2,165.3＝409,242元。白水泥斬石子：543元×349.7＝189,887元。洗石子：494元×17.8＝8,793元。暗架玻纖天花板：1,359元×2.3＝3,126元。網路地板：2,965元×-21.8＝-64,637 元。屋頂隔熱層：173元×38.3＝6,626元。後門階梯扶手：1,523 元×1.6 ＝2,437元。樓梯櫸木扶手⑴：864元×2.7＝2,333元。中庭櫸木扶手：700元×131.9＝92,330元植常綠灌木（樹徑10公分以上）：2,471元×5.4＝13,343元。⑵小結：以上合計為3,722,863元。
⒉上揭工程管理費部分：⑴公共工程評鑑費、品管計畫書及
品管作業費：3,722,863元×（11,412÷5,560,262）＝76,41 元。施工（竣工）圖製作費：3,722,863元×（4,546÷5,560,262）＝3,044 元。勞工安全衛生費：3,722,863元×（13,639÷5,560,262）＝9,132元。管理費及利潤：
3,722,863元×（123,160÷5,560,262）＝82,462元。⑵小結：以上合計為102,279元。
⒊因綠建築證書停工而額外增加之鋼板樁租金部分：171,665元。
⒋警用電信端子板部分：12,100元。
⒌上揭2 項工程管理費部分：⑴公共工程評鑑費、品管計畫
書及品管作業費：（171,665元＋12,100 元）×（1,212÷590,727）＝377 元。施工（竣工）圖製作費：（171,665元＋12,100元）×（483÷590,727）＝150 元。勞工安全衛生費：（171,665元＋12,100 元）×（1,449÷590,727）＝451 元。管理費及利潤：（171,665元＋12,100元）×（13,085÷590,727）＝4,071元。⑵小結：以上合計為5,049元。
⒍合計被上訴人所得請求之金額為4,013,956元（3,722,863
元＋102,279元＋171,665元＋12,100元＋5,049 元），加計5％營業稅200,698元，總計為4,214,654 元。是被上訴人請求上訴人給付4,214,654 元，洵屬有據，應予准許。
至逾此範圍之請求即屬無據，不應准許。
三、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229 條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人於93年6月29日發函催告上訴人給付追加工程款，上訴人迄今仍未給付，被上訴人本得請求上訴人給付自收受催告時起之法定遲延利息，是被上訴人請求自本件起訴狀繕本送達上訴人之翌日，即94年3月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，未逾上開範圍，應併予准許。
四、綜上各情，被上訴人依契約之法律關係，請求上訴人給付4,214,654 元，及自94年3月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此金額之請求，則為無理由，不應准許。原判決命上訴人應給付被上訴人超過4,214,654元本息部分，即1,406,928元本息部分，即有未當。上訴人上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，自為有理由，應由本院將原審該部分判決，予以廢棄，改判如主文第2 項所示。至上訴人其餘上訴部分，即原判決命上訴人給付被上訴人4,214,654 元本息部分，經核認事用法並無不合，上訴意旨猶執上揭情詞指摘不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 19 日
書記官 謝素嬿【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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