臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第11號上 訴 人 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 李家鳳 律師被上 訴 人 嘉義縣政府法定代理人 乙○○訴訟代理人 劉榮治 律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於民國94年10月11日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第201號）提起上訴，本院於95年4月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件被上訴人主張坐落嘉義市○○段○○段87之4地號土地
（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人丙○○、甲○○未經被上訴人同意即擅自在系爭土地上搭建如附圖所示Ｂ部分土地（面積15.08平方公尺）之鐵骨造涼棚、Ｃ部分土地（面積15.60平方公尺）之鐵骨造房屋及Ｄ部分土地（面積
14.53平方公尺）之鐵骨造房屋，侵害被上訴人對於系爭土地之所有權。為此，依民法第767條規定請求上訴人丙○○、甲○○應將前揭Ｂ部分、Ｃ部分及Ｄ部分土地上之建物拆除，並將系爭土地交還被上訴人。
㈡原審為上訴人敗訴之判決，其理由係謂：「如附圖所示Ｂ部
分面積15.08平方公尺鐵骨造涼棚、Ｃ部分面積15.60平方公尺鐵骨造房屋，及Ｄ部分面積14.53平方公尺鐵骨造房屋應係上訴人所有，而上訴人在系爭土地搭建上述建物，並無正當權源，應屬無權占有。從而，被上訴人依民法第767條前段規定，請求上訴人將系爭土地上建物拆除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許」云云。
㈢查原判決附圖所示前揭Ｂ、Ｃ及Ｄ等部分土地上之建物，原
係上訴人丙○○及其夫胡樟茂於民國（下同）54年間連同上訴理由狀所附實測圖所示甲、丙部分建物同時建蓋。惟查前揭Ｂ、Ｃ及Ｄ等部分土地上之建物及工作物，係後來上訴人等二人修建而成。惟上訴人丙○○及其夫胡樟茂自54年間建蓋時起至後來上訴人等再為修建，迄今已達40年之久。
㈣查前揭Ｃ部分土地上之房屋，即係另案確定判決後附實測圖
所示之丁1部分土地上之建物，被上訴人承認為上訴人所有，且業經嘉義地方法院判決確認如原判決附表所示丁1部分土地上之建物（面積13平方公尺）為上訴人等二人所有，因被上訴人未上訴，故該判決業已確定在案，此有該判決書影本及判決確定證明書影本各乙份可稽。
㈤上訴人丙○○及其夫胡樟茂先以行使地上權之意思，占有系
爭土地建築房屋，後來上訴人等亦以行使地上權之意思，接續占有系爭土地並修繕房屋，基於和平、繼續、公然在被上訴人所有之系爭土地上有建築物已逾20年，上訴人等乃依民法第772條準用同法第769條及第770條主張依時效而取得地上權登記請求權，得請求登記為地上權人；且上訴人等已於95年1月9日向嘉義地方法院提出起訴狀，請求確認上訴人等就系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人等辦理系爭土地之地上權登記，上開起訴之情有嘉義地方法院之收狀章可證。爰依民事訴訟法第182條規定，請求在另案確認地上權登記請求權存在事件終結前，停止本件之訴訟程序。
㈥系爭土地上建物除乙部分土地者外，均為上訴人丙○○之夫
胡樟茂於54年間配住宿舍後陸續增建，因歷時久遠而經上訴人等二人陸續整修，其中甲、丙部分土地上之建物業經臺灣省建築師公會鑑定後認為其為臺灣光復後所增建，屋齡超過35年，此有鑑定報告書在卷可證，另嘉義地方法院93年度訴字第683號確定判決亦認上訴人丙○○對甲、丙部分土地上之建物有所有權；而Ｂ、Ｃ部分土地上之建物係上訴人等二人將系爭土地上原有之車庫拆除擴建而來；Ｄ部分土地上之建物則係連接丙部分土地而建造使用。綜觀上情，足證上訴人占有使用系爭土地迄今已逾20年，依民法第772條準用同法第769條及第770條之規定，上訴人自得時效取得地上權，上訴人丙○○並於93年11月17日即曾向嘉義市地政事務所請求登記為地上權人，因逾期未補正資料而遭駁回，惟上訴人業已向嘉義地方法院提起另案確認地上權存在之訴訟，故上訴人並非無權占有系爭土地，洵已至明。從而，被上訴人訴請上訴人拆除系爭土地上之建物並返還系爭土地，自無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣嘉義地方法院93年度訴字第683號確認房屋所有權存在等事件民事判決影本、95年1月9日向臺灣嘉義地方法院提出起訴狀請求上訴人等就系爭土地之地上權存在之該院收受起訴狀副本影本各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用之外，補稱：㈠查坐落嘉義市○○段○○段87之4號土地為被上訴人所有之
公有宿舍用地，土地上房屋即門牌嘉義市○○路○○○號為被上訴人所有之公有宿舍，於民國51年1月1日借與陸軍第九軍司令部使用，借用期間為二年，至52年12月31日止，上訴人丙○○之夫胡樟茂因任職陸軍第九軍司令部獲配住使用，借用期間屆滿，借貸契約終止後，上訴人丙○○仍繼續占用系爭土地，經被上訴人訴請交還宿舍占用之土地，業經嘉義地方法院91年訴字第524號交還土地事件判決上訴人應交還土地確定，並經嘉義地方法院93年執字第1845號強制執行事件執行完畢，現由被上訴人占有。本件訴訟標的之土地（上揭確定判決未請求）係上訴人於宿舍之庭院空地，土地上增建之房屋（即附圖所示D部分），及利用宿舍前面臨道路之庭院原為車庫將之拆除，改搭建為小木屋，蓋涼棚（即附圖所示B、C部分），出租第三人設攤營利使用，有現場照片呈原審卷可證，並經原審現場勘驗明確，上訴人於終止使用借貸關係後無權占有之土地，依民法第767條之規定應拆除地上物將土地交還被上訴人，原審判決准被上訴人之請求，依法並無不當。
㈡按上訴人上訴理由並不否認其為無任何權源，而主張其占用
系爭土地已因時效取得地上權云云，然上訴人之主張並無理由：
⒈按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（參照最高法院88年台上字第1729號判決）。查被上訴人於94年4月14日起訴上訴人無權占有系爭土地，應拆除建物交還土地，上訴人於原審並未主張時效取得地上權，經原審於94年10月11日判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴始提出主張時效取得地上權，顯在拖延訴訟。
⒉查上訴人係於繼承借用被上訴人之公有宿舍居住時，利用
借用宿舍之庭院、空地增建建物使用，使用土地依其所由發生之事實性質（使用借貸關係），顯係始於借貸關係而占用，顯非行使地上權之意思而占用，無因時效取得地上權甚明。
⒊又查附圖所示B、C部分之小屋及涼棚係於民國91年被上訴
人起訴上訴人交還房屋後才將車庫拆除改建為小屋攤位，附圖所示D部分之小屋係於被上訴人起訴交還土地訴訟後才新搭蓋，均有地政事務所現場二次測量圖可證（91年間交還房屋訴訟時第一次現場勘驗測量時B、C部分為車庫及空地，另案交還土地訴訟案件審理中測量時，D部分為空地），均非已建20年以上之房屋，無時效取得地上權之條件。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向臺灣嘉義地方法院調閱該院93度年度訴字第683號請求確認房屋所有權存在事件案卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落嘉義市○○○○段87之4地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，上訴人丙○○、甲○○未經被上訴人同意，擅自在上開土地上搭建附圖所示B部分面積15.08平方公尺鐵骨造涼棚，C部分面積15.60平方公尺鐵骨造房屋，及D部分面積14.53平方公尺鐵骨造房屋，侵害被上訴人對於系爭土地所有權。為此，本於民法第767條規定提起本訴，請求判令上訴人丙○○、甲○○應將系爭土地上如附圖所示B部分面積15.08平方公尺鐵骨造涼棚，C部分面積15.60平方公尺鐵骨造房屋，及D部分面積14.53平方公尺鐵骨造房屋拆除，並將系爭土地交還被上訴人。
二、上訴人則以：附圖所示B部分面積15.08平方公尺鐵骨造涼棚，C部分面積15.60平方公尺鐵骨造房屋，及D部分面積14.53平方公尺鐵骨造房屋，係上訴人丙○○及其夫胡樟茂自54年間建蓋時起至後來上訴人等再為修建，迄今已達40年之久。
上訴人丙○○及其夫胡樟茂先以行使地上權之意思，占有系爭土地建築房屋，後來上訴人等亦以行使地上權之意思，接續占有系爭土地並修繕房屋，基於和平、繼續、公然在被上訴人所有之系爭土地上有建築物已逾20年，上訴人等乃依民法第772條準用同法第769條及第770條主張依時效而取得地上權登記請求權，得請求登記為地上權人；且上訴人等已於95年1月9日向嘉義地方法院提出起訴狀，請求確認上訴人等就系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人等辦理系爭土地之地上權登記，上開起訴之情有嘉義地方法院之收狀章可證。爰依民事訴訟法第182條規定，請求在另案確認地上權登記請求權存在事件終結前，停止本件之訴訟程序，或廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴等語置辯。
二、經查：㈠被上訴人主張系爭土地係其所有之事實，業據提出土地登記
謄本為證，且為上訴人所不爭執；又被上訴人主張附圖所示B，C及D等部分建物為上訴人等二人所有之事實，業據上訴人自認在卷（見本院卷第65頁），堪信為真實。又系爭土地位於垂楊路與吳鳳南路交岔口處，如附圖所示B部分為面積
15.08平方公尺鐵骨造涼棚，C部分為面積15.60鐵骨造房屋，及D為部分面積14.53平方公尺鐵骨造房屋，業經原審會同嘉義市地政事務所測量員勘驗屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷足參（見一審卷第69頁至第72頁）。而上訴人以前詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人主張其建物占用系爭土地已因時效取得地上權登記請求權，是否實在？是否得因而對抗被上訴人所有系爭土地返還請求權？經查：
⒈坐落嘉義市○○段○○段87之4地號土地為被上訴人所有
之公有宿舍用地，土地上房屋即門牌嘉義市○○路○○○號為被上訴人所有之公有宿舍，於民國51年1月1日借與陸軍第九軍司令部使用，借用期間為二年，至52年12月31日止，上訴人丙○○之夫胡樟茂因任職陸軍第九軍司令部獲配住使用，借用期間屆滿，借貸契約終止後，上訴人丙○○仍繼續占用系爭土地，經被上訴人訴請交還宿舍占用之土地，業經嘉義地方法院91年訴字第524號交還土地事件判決上訴人應交還土地確定，並經嘉義地方法院93年執字第
18 45號強制執行事件執行完畢，為上訴人所不爭執，並有嘉義地方法院91年訴字第524號、本院92年度上易字第63號民事判決影本各一份在卷可按（見一審卷第16至30頁）。本件訴訟標的之土地（上揭確定判決未請求）係上訴人於宿舍之庭院空地上增建之房屋（即附圖所示D部分），及利用宿舍前面臨道路之庭院原為車庫將之拆除，改搭建為小木屋，蓋涼棚（即附圖所示B、C部分），出租第三人設攤營利使用，有現場照片附原審卷可證（見一審卷第
57、90頁），並經原審現場勘驗明確（見一審卷第69、70頁）。
⒉查上訴人係於繼承借用被上訴人之公有宿舍居住時，利用
借用宿舍之庭院、空地增建建物使用，使用土地依其所由發生之事實性質（使用借貸關係），顯係始於借貸關係而占用，並非行使地上權之意思而占用，無因時效取得地上權之適用，甚為明顯。
⒊附圖所示B、C部分之鐵骨造涼棚及鐵骨造房屋，係於民國
91年被上訴人起訴上訴人交還房屋後才將車庫拆除改建為鐵骨造涼棚及鐵骨造房屋攤位，而附圖所示D部分之鐵骨造房屋，係於被上訴人起訴交還土地訴訟後才新搭蓋，均有地政事務所現場二次測量圖可證（89年間被上訴人訴請交還房屋訴訟時現場勘驗測量時B、C部分為車庫及空地，另於91年間被上訴人訴請交還土地訴訟案件測量時，D部分為空地〈見原審卷第16至22頁、本院卷第68至71頁〉），均非已建20年以上之房屋，並無時效取得地上權之條件。
⒋按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已
，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而謂其係有權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（參見最高法院87年台上字第3081號、88年台上字第1729號、89年台上字第1370號民事判決意旨）。查本件被上訴人於94年4月14日起訴上訴人無權占有系爭土地，應拆除地上物並交還土地（見一審卷第4、5頁），上訴人於原審並未主張時效取得地上權（見一審卷資料），經原審於94年10月11日判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴於本院始提出主張時效取得地上權登記請求權，依上揭說明，法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。
㈡從上，可知上訴人在系爭土地未因時效取得地上權登記請求
權。縱有之，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而謂其係有權占有。是上訴人上訴主張：上訴人等已於95年1月9日向嘉義地方法院提出起訴狀，請求確認上訴人等就系爭土地有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍上訴人等辦理系爭土地之地上權登記，爰依民事訴訟法第182條規定，請求在另案確認地上權登記請求權存在事件終結前，停止本件之訴訟程序云云，並不可採。
三、綜上所述，如本判決附圖所示B部分為面積15.08平方公尺鐵骨造涼棚，C部分為面積15.60鐵骨造房屋，及D為部分面積
14.53平方公尺鐵骨造房屋均係上訴人所有，而上訴人在系爭土地搭建上述建物，並無正當權源，應屬無權占有。從而，被上訴人依民法第767條前段規定，請求上訴人將系爭土地上建物拆除，並將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。是原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告，分別酌定相當之擔保金額，併宣告之，於法並無不合。上訴意旨以其已因時效取得地上權登記請求權為由，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄法 官 黃三哲上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 5 月 2 日
書記官 魏安里
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