臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第128號上 訴 人 丙○○被 上訴人 甲○○訴訟代理人 楊漢東 律師複 代理人 蕭敦仁 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月23日臺灣嘉義地方法院94年度訴字第121號第一審判決提起上訴，本院於96年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）主張：被上訴人甲○○【原名為邱蓬萊，於民國（下同）89年10月3日以名字不雅而改名，見原審㈠卷42頁之戶籍謄本】於86年間陸續透過訴外人即上訴人之胞兄乙○向上訴人借款計達新台幣（下同）3,000,000元，乃於86年10月20日將其所有坐落嘉義市○○段劉厝小段281之1號土地（下稱系爭281之1號土地）設定抵押權3,000,000元予上訴人以供擔保，並完成抵押權登記在案（見本院卷85至93頁之系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書；原審㈠卷5頁之他項權利證明書）。嗣於89年間嘉義市政府辦理劉厝地區區段徵收時，被上訴人所有同段281號土地及設定抵押之系爭281之1號土地為徵收範圍，被上訴人為申領抵價地，乃於89年5月9日持『原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書』（下稱系爭申請書）赴上訴人住處表示：願於領回之總抵價地上，重新設定登記第一順位及金額9,000,000元之抵押權，以要求上訴人同意塗銷原設定3,000,000元抵押權，因若無上訴人同意，被上訴人僅能領取被徵收土地之補償費，且需以該補償費優先償還原設定3,000,000元抵押權之債權。上訴人同意被上訴人重新設定抵押之條件，故於系爭申請書上簽章。詎於90年年底嘉義市政府完成劉厝地區區段徵收作業，確定被上訴人受分配坐落嘉義市○○段玉山小段176號土地，面積473.69平方公尺及同段187號土地，面積467.79平方公尺抵價地（下稱系爭二筆抵價地）後，於90年12月24日發函被上訴人配合辦理於發回抵價地設定9,000,000元抵押權遭拒，致系爭二筆抵價地所有權人仍登記為嘉義市所有。爰依債務不履行法律關係，請求被上訴人就領回之系爭二筆抵價地，設定第一順位本金最高限額9,000,000元抵押權之將來給付之訴等語。爰聲明請求：
「被上訴人應於領回系爭二筆抵價地之同時，於系爭二筆抵價地設定第一順位本金最高限額9,000,000元之抵押權予上訴人」。原審駁回原告即上訴人之訴，自有未洽。爰上訴聲明：「⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應於領回系爭二筆抵價地之同時，於系爭二筆抵價地設定第一順位本金最高限額9,000,000元之抵押權予上訴人。⑶第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。」。
並補充陳述：
㈠、本件事實部分：⒈被上訴人於86年間，以每次1,000,000元之數額，先後透
由訴外人乙○（上訴人之胞兄）經手向上訴人借款合計3,000,000元，並於86年10月20日將被上訴人所有系爭281之1號土地設定抵押權3,000,000元予上訴人供擔保之事實，為兩造所不爭執。
⒉關於上開被上訴人向上訴人借款3,000,000元及設定3,000,000元抵押權之事實與詳細時間如下：
⑴86年2月13日被上訴人經由訴外人乙○經手借款第一次
的1,000,000元時，被上訴人並即於86年2月13日當日書立同意設定抵押借款之同意書。惟因被上訴人事後托延而未即辦理抵押權之設定。
⑵86年5月間，被上訴人為展現辦理抵押權之誠意，乃持
其本人的印鑑證明交給上訴人並由訴外人乙○經手，再向上訴人借款第二次的1,000,000元。惟事後，被上訴人仍拖延未辦妥任何抵押權之設定登記，卻繼續透由訴外人乙○要再向上訴人借款。上訴人乃要求被上訴人必須辦妥抵押權的設定登記後，始願意再續予借款。
⑶被上訴人乃於86年10月20日辦妥其所有系爭281之1號土
地設定金額3,000,000元抵押權登記予上訴人。（按至此時間點，兩造的借款本金僅為2,000,000元，被上訴人雖設定3,000,000元抵押權登記予上訴人，惟兩造在實質的合意認知上應為包括2,000,000元之本金及其利息的最高限額抵押權之性質。原判決以本項登記形式為抵押權，而推認兩造事後於89年5月9日所約定的9,000,000元，即非最高限額抵押權，誠屬誤會。）⑷因有完成3,000,000元抵押權設定登記之擔保，上訴人
於86年10月30日再從第一銀行興嘉辦事處第00000000000號上訴人之帳戶提款1,000,000元現金，再透由訴外人乙○經手借款給被上訴人第三次的1,000,000元。
⑸被上訴人自第一次的借款1,000,000元時起，均以開立
本票交由上訴人收執的方式，作為兩造債權債務之憑證。因此，被上訴人在86年10月30日收取向上訴人第三次的1,000,000元借款後，即總和上開86年2月份及86年5月份計2次各1,000,000元之借款，而更新開立面額3,000,000元之本票，交由上訴人收執。有關利息的部分，亦由被上訴人與經手的訴外人乙○核算後，以開立另紙本票的方式，交由上訴人收執。
⒊嗣89年間嘉義市政府辦理劉厝地區區徵收時，被上訴
人為能申請領取抵價地，乃於89年5月9日持系爭申請書與上訴人約定：「願於領回之全部抵價地上重新設定登記第一次序及最高限額9,000,000元之抵押權，要求上訴人能同意塗銷原設定3,000,000元之抵押權，以讓被上訴人能將『總地價補償費』轉成領取抵價地」。此項約定，亦經被上訴人呈報嘉義市政府覆函核准在案。兩造間既於89年5月9日約定被上訴人願於領回之全部抵價地上，重新設定登記第一次序及最高限額9,000,000元之抵押權後，上訴人因基於有此項最高限額9,000,000元抵押權擔保之約定，乃於89年6月16日繼續再透由訴外人乙○經手借款500,000元給被上訴人，並更新被上訴人所開立的本票金額。⒋詎嘉義市政府於90年年底完成劉厝地區區段徵收作業後，
被上訴人受分配取得系爭二筆抵價地後，嘉義市政府於90年12月24日發函通知被上訴人稱「請台端將分配抵價地設定抵押權申請書於91年1月15日帶至本府地政局，以便會同至地政事務所併案辦理登記。」時，被上訴人竟反悔而不履行，並辯稱：其因尚有其他債務待解決，而只同意就其分配取得之系爭二筆抵價地中之任何一筆抵價地，讓上訴人重新設定登記第一次序及最高限額9,000,000元之抵押權。惟因被上訴人之主張，於法不合，致嘉義市政府迄今仍未同意將系爭二筆抵價地之所有權移轉登記給予被上訴人。
㈡、關於本件上訴聲明之合法性：⒈本件訴訟性質，屬民事訴訟法第246條之「將來給付之訴」。
⒉在實體上，本件法律事實，係依特別法即土地徵收條例第
42條第1項規定「土地所有權人申請發給抵價地之原有土地上設有抵押權或典權者，原土地所有權人及該他項權利人得申請於發給之抵價地設定抵押權或典權。」之法定的抵押權移轉規定辦理。另依據土地徵收條例第42條第3項規定「依第1項設定之抵押權或典權，應於抵價地登記時，同時登記；並應於登記後通知該他項權利人。」，足見，被上訴人認本件上訴聲明不合法之主張，純屬誤解。
⒊被上訴人96年5月14日之民事爭點整理狀第2頁第6行以下
，亦陳明「被上訴人有出具同意書予上訴人，同意就其原有設定3,000,000元抵押權之一筆土地，在領回該筆土地抵價地之總地價補償費同時，由上訴人設定抵押權。」在卷。詎被上訴人竟復作本件上訴聲明不合法之主張，明顯自相矛盾。
㈢、關於系爭二筆抵價地設定抵押權範圍：被上訴人辯稱只同意就其原有設定3,000,000元抵押權之一筆土地，在領回該筆土地抵價地之總地價補償費同時，由上訴人設定抵押權，上訴人不得請求被上訴人就系爭二筆抵償地均設定抵押權云云。惟查：
⒈從被上訴人於89年5月9日要求上訴人同意塗銷原設定3,00
0,000元抵押權，並與上訴人約定會簽的系爭申請書之約定文書之內容以觀：⑴、系爭申請書之申請人為被上訴人邱蓬萊（即邱顯耀），原審函詢嘉義市政府，亦經嘉義市政府95年3月28日府地劃字第0950015353號函明確回覆：
「區段徵收後之權利價值以原2筆土地權利加總合計，……申請發給2筆抵價地，均須設定抵押權。」在卷（見原審㈡卷32頁）。被上訴人猶作是項爭執，顯無理由。⑵、按系爭申請書係嘉義市政府依據土地徵收條例及平均地權條例施行細則規定，於辦理嘉義市劉厝地區區徵收作業時，為解決原存在於被徵收土地上之抵押權問題，由被徵收土地所有權人以「個人」，每人只填具一份申請書，亦即將區段徵收辦理前同意塗銷『全部』被徵收土地之抵押權登記內容，均填載於『表一』位之共計有6個欄位。其次，再將雙方協議於領回的『總地價補償費』所折算而領回的抵價地設定抵押權次序及金額，填載於『表二』共計有上、下共計10個欄位。更且系爭申請書末二行即註二、「右表不敷使用時，請自行以相同格式用紙黏貼使用之」。足見系爭申請書係以被徵收土地之所有權人之「個人」為單位提出申請，而非係以「每一筆」被徵收之土地為單位提出申請，始會有複數之欄位表格設計。亦足證被上訴人事後辯稱其所出具同意書予上訴人，係「僅」同意就其原有設定3,000,000元抵押權之1筆土地，在領回該筆土地抵價地之總地價補償費之同時，由上訴人設定抵押權等語，自屬不實。⑶、更查：依據嘉義市政府辦理劉厝地區區徵收作業規定，無論土地所有權人原有幾筆土地被徵收，被徵收人領回抵價地時，係以「土地所有權人申請領回全部抵價地之總地價補償費」折算發回單一筆抵價地為原則，而於被徵收土地人所分配之抵價地之面積足夠分割，亦不妨礙該抵價地之有效利用時，地政機關始會基於便民理由而同意複數筆數之抵價地分配。本件被上訴人於89年5月9日要求上訴人同意塗銷原設定3,000,000元抵押權並與上訴人約定會簽系爭申請書後，被上訴人曾於90年間，專程赴嘉義市政府地政局向孫姓承辦人要求將其所領回之抵價地，分割成「劉厝段玉山小段176號及同187號」之系爭2筆抵價地之地號時，被上訴人亦未向嘉義市政府要求針對其原有設定3,000,000元抵押權之系爭281之1號被徵收土地，分配單獨一筆地號之抵價地（按被上訴人所領回的系爭176號及同187號抵價地，並非其原被徵收系爭281之1號、及同281號土地之轉換，試比較先後兩組土地之面積比率即明。）之事實，更足證明：被上訴人96年5月14日之民事爭點整理狀第2頁第6行以下主張：被上訴人有出具同意書予上訴人，係僅同意就其原有設定3,000,000元抵押權之一筆土地（系爭281之1號土地）在領回該筆土地抵價地之總地價補償費同時，由上訴人重新設定抵押權之爭執，純屬事後狡辯之詞。
⒉從本件債務內容之實質認定:按上訴人於86年10月20日係
在被上訴人所有之系爭281之1號價值3,715,600元的土地上設定3,000,000元抵押權，依經驗法則，應無人會同意在應領補償土地價值3,715,600元的抵價地上，重新設定9,000,000元抵押權之理，亦足證：被上訴人主張其僅同意就其原有設定3,000,000元抵押權之系爭281之1號土地，在領回該筆土地抵價地之總地價補償費同時，由上訴人重新設定9,000,000元抵押權等語，自屬不實。在事實上，被上訴人於89年5月9日親自向上訴人要求塗銷原設定3,000,000元抵押權，並同時和上訴人協議約定「於領回之（總）抵價地重新設定抵押權」設定金額時，即詳細核算被上訴人所有全部被徵收之系爭281之1號土地價值3,715,600元、及同段281號土地價值5,930,400元，合計被上訴人被徵收之全部土地總價值9,646,000元後，雙方才達成合議「於領回之（總）抵價地重新設定抵押權」之設定金額為9,000,000元（始符合抵押擔保之經驗法則），並由被上訴人親筆填寫登記次序為第一次序及設定金額為9,000,000元在案，有系爭申請書附卷足稽。
㈣、關於被上訴人辯稱其所同意者係設定抵押權，而非被上訴人同意設定最高限額抵押權云云。惟查：
⒈兩造當事人於89年5月9日書立系爭申請書約定: ⑴、上訴
人「同意塗銷原設定3,000,000元抵押權」之同時，⑵、被上訴人「願於領回之『全部』抵價地上「重新設定登記第一次序及金額9,000,000元抵押權」之真意，乃是為擔保被上訴人於86年間「原設定3,000,000元抵押權」所擔保的合計3,000,000元主要借款之原債權及利息。亦即在9,000,000元額度的擔保債權範圍內，上訴人得許被上訴人遲延利息之累積，亦得對被上訴人續予借款。足見：兩造所約定的9,000,000元抵押權之真意，屬最高限額抵押權之事實甚明。此查：被上訴人在原審歷次提出之書狀，均明確自認：本件兩造當事人所重新約定的9,000,000元抵押權，係為擔保原來的借款3,000,000元，「因恐土地徵收拖延數年，而預估加計利息，才約定9,000,000元」（參閱原審㈠卷85頁之被上訴人94年4月19日民事答辯狀之答辯事實理由二、）在卷。亦足顯示: 兩造所約定9,000,000元抵押權之真意，即為最高限額抵押權之性質甚明。
⒉另查：依上訴人於本院提出之「邱顯耀借款情形」列表所
記（見本院卷64頁），被上訴人於89年5月9日書立系爭申請書同意於領回其被徵收土地之全部總地價補償費所折算的抵償地，由上訴人重新設定9,000,000元抵押權之時點，被上訴人所積欠借款本息合計金額約為6,440,000元，尚未達9,000,000元。兼以被上訴人迭次當庭自認其自86年2月向上訴人借款時起迄今，未曾支付過分文之利息。足見：兩造於89年5月9日所約定的9,000,000元抵押權之真意，乃為擔保原來每次1,000,000元合計3,000,000元主要借款之本息，及其後數100,000元的小額陸續借款本息，而屬最高限額抵押權之性質甚明。
⒊按被上訴人一方面主張僅向上訴人借款3,000,000元或2,0
00,000元，卻又於96年5月14日之民事爭點整理狀第三頁之三、辯稱：「被上訴人並未約定同意上訴人在領回之抵價地重新設定之抵押權內容為本金最高限額抵押權，而係同意上訴人設定金額為9,000,000元之抵押權。」等語，倘被上訴人所辯稱9,000,000元之抵押權為定額抵押權，則被上訴人所辯即明顯自相矛盾。按「抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要。」（參閱最高法院73年度台抗字第239號判例）。及「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來發生之債權為擔保債權，應非法所不許。……故凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利。」（參閱最高法院94年度台上字第374號裁判）。
㈤、關於被上訴人借款金額：被上訴人辯稱只向上訴人借2,000,000元，否認上訴人對被上訴人有9,000,000元之債權。
惟查：
⒈被上訴人於原審歷次提出之答辯狀均稱：被上訴人向上訴
人借款3,000,000元等語，甚至讓原審認定原來所設定的3,000,000元，為定額抵押權性質。惟在本件審理程序中，被上訴人忽爾主張僅向上訴人借款2,000,000元？忽爾改口辯稱未向上訴人借款？云云。惟被上訴人對於其所簽發而委由訴外人乙○轉交給上訴人收執，合計票面金額8,647,490元之本票四紙，卻無法自圓其說，足見其辯詞之不實。
⒉關於被上訴人所簽發合計票面金額8,647,490元之本票債
權，被上訴人於95年8月4日向本院提出之答辯狀第3頁第2行，竟辯爭係因「被上訴人開新票換舊票，但舊票一直未返還被上訴人」云云（見本院卷39頁）。但查：被上訴人根本無法指證何張票據為「未返還」之舊票據？上訴人所持有被上訴人親自簽發之本票，簽發日期有三張均係89年8月14日 (票據號碼為連號CH066668、CH066669、CH066670)，僅一張係因核算加計兩造借款90年1月1日至90年7月1日之利息，而於90年1月3日所更新簽發（CH066671）【按上開4張本票經上訴人聲請本票准許強制執行，原審以91年度票字第736號准許確定在案】，更無「舊票一直未返還被上訴人」情事，被上訴人所稱純屬狡辯之詞。
⒊更查被上訴人所親自簽發票據票面金額，除有於86年間之
借款本金合計3,000,000元及89年6月加借500,000元併同前段陸續借款及利息部分合計3,000,000元部分之外，另有面額676,000元及面額1,971,490元均係詳細零碎數額之票據，明顯係被上訴人於精算借款利息後，所親自開立之票據甚明。關於借款數額，被上訴人忽爾稱借款3,000,000元？忽爾辯稱借款2,000,000元？不但無法指證何張票據為「未返還」之舊票據，更無法對其所親自開發之票據金額，舉證以實其說。足認：被上訴人對於借款數額之主張，純屬推諉之詞。
⒋關於兩造當事人間之債權關係，上訴人曾於91年間聲請嘉
義地方法院91年票字第736號本票裁定，已獲確定。上訴人並且於原審93年度執字第16087號土地銀行（執行債權人）與被上訴人（執行債務人）另案強制執行程序中，參與分配（94年度執字第7978號併入93年度執字第16087號強制執行程序），而由原審結算至94年12月12日為止，被上訴人積欠上訴人關於本件系爭抵價地約定設定抵押權所擔保的本票債權金額，本息合計10,532,469元，並且核發債權憑證交由上訴人收執在案。被上訴人迄今亦未對於是項債權數額，提出任何異議之訴，卻憑空狡詞否認，顯無理由。
㈥、按所謂抵押權之從屬性，其判斷基準，係指「實行」抵押權時，須有債權的存在；而非指「設定」抵押權時，須有債權的存在。原審要以上訴人未舉證證明對被上訴人有9,000,000元債權之存在，而對上訴人為不利之判決，應係對抵押權從屬性之誤解。此查：
⒈民間實務上，銀行在經營消費借貸與擔保品設定抵押權之
程序上，均係先完成擔保品的抵押權設定登記後，再交付借用物（即放款），才成立消費借貸關係，而取得合法有效的債權。反之，倘依原審對於抵押權從屬性之見解（即於設定抵押權時即須先有確定債權存在），則國內銀行在放款實務上，所設定之抵押權，豈非均屬無效？⒉最高法院判決實務上，參見最高法院91年度台上字第1955
號判決，要以「蓋設定抵押權之目的，係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時，有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保物權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前，亦得有效設立及登記。」在案。又最高法院85年度台上字第1496號判決「消費借貸契約，如約定於抵押權設定後，交付借用物，則將來已有返還借用物之債權存在，故當事人就借用物尚未交付前之消費借貸契約，設定抵押權，自無不可。」（見本院卷62頁）。
⒊下級審法院例如台灣宜蘭地方法院88年度重訴字第2號判
決，亦以「……抵押權成立之從屬性，認抵押權既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之償權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問」。及台灣桃園地方法院88年度訴字第1331號判決等，亦同斯旨。足見所謂抵押權從屬性之判斷基準，係指「實行抵押權時，有被擔保債權存在為已足。原審對於此項法律見解，明顯有誤，據作為本件判決之基礎，即非適法。
⒋「抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不
以登記為必要。」最高法院73年度台抗字第239號著有判例。本件兩造間就被上訴人被徵收前之原有土地上設定有3,000,000元之抵押權，為兩造所不爭執，被上訴人係依土地徵收條例第42條之規定，向嘉義市政府申請辦理被徵收土地上之抵押權之移轉作業，且此項申請，亦經嘉義市政府「核定」在案。兩造於89年5月9日在系爭申請書表二所約定的9,000,000元所擔保的範圍，明顯係以兩造於86年間所先後借貸計3,000,000元的債權為基礎關係，再加上其後的遲延利息（被上訴人未曾支付分文的利息）與陸續的小額借款甚明。
㈦、末查：本件兩造均不爭執自86年2月起，被上訴人即有向上訴人借款3,000,000元（或至少被上訴人所改稱的2,000,000元）的基礎關係存在之事實。至於所謂抵押權之從屬性，其判斷基準，係指「實行」抵押權時，須有債權的存在；而非指「設定」抵押權時，須有債權的存在。最高限額抵押權所擔保之債權額，在結算前並未確定，其實際債權數額，係以實行抵押權清償結算時為準。被上訴人倘對兩造之債權數額有爭執，儘可另提確認之訴、或於實行抵押權的程序中再提出異議之訴。而不應於本件依土地徵收條例第42條所規定，關於被徵收土地之「法定」的抵押權移轉登記程序中，飾詞狡辯，多處自己否定被上訴人89年5月9日親自書寫並向嘉義市政府提出的系爭申請書之內容。
二、被上訴人（即被告）則以：本件上訴人聲明內容以被上訴人領回系爭2抵價地為條件，聲明不合法。兩造原僅於系爭281之1號土地就債權額3,000,000元設定抵押權，系爭申請書填寫9,000,000元係因上訴人表示將來完成重劃或清償時間如拖延數10年，必須加計遲延利息，擔保金額必須預先調高，否則不願出具同意書，被上訴人為分配抵價地，迫於無奈暫時答應於系爭申請書填寫9,000,000元，實際債務金額僅3,000,000元，上訴人主張債權為9,000,000元並不實在。況被上訴人有同段281號及系爭281之1號2筆土地參加區段徵收，被上訴人僅就原設定抵押權之系爭281之1號土地填寫於系爭申請書，同意設定抵押予上訴人，上訴人主張系爭2筆抵價地均需設定，為無理由等語置辯。原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。並答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
補充答辯以：
㈠、被上訴人認為該項聲明欠缺權利保護之要件，應不合法。理由如下:
⒈上訴人第一項上訴聲明記載「被上訴人邱顯耀（應為燿）
應於領回系爭二筆抵價地之同時，於系爭二筆抵價地設定第一順位本金最高限額9,000,000元之抵押權予上訴人。
」。因上訴人聲明要求設定抵押之土地目前登記為嘉義市所有（管理者為嘉義市政府），被上訴人無法領回取得系爭二筆抵價地所有權，兩造如未互相配合同意，嘉義市政府無法同意將系爭二筆抵價地所有權登記為被上訴人所有，故無法依上訴人之請求將系爭二筆抵價地設定抵押權予上訴人，上訴人此項上訴聲明之內容根本無法執行，且不確定被上訴人可以領回系爭二筆抵價地，上訴人要求被上訴人領回系爭二筆抵價地之同時將系爭二筆抵價地設定抵押權予上訴人，此項請求根本無意義。故上訴人聲明內容欠缺權利保護之要件，應不合法。例如：訟爭之土地為第三人所有，原告卻請求被告取得土地之同時應將土地設定抵押權或移轉登記予原告，此種聲明內容豈能有效？⒉原判決謂被上訴人已確定取得可以向嘉義市政府請求登記
領回系爭土地之權利，故認定上訴人本件聲明內容無附條件。原判決上開認定顯有誤解被上訴人抗辯之真意，被上訴人辯稱上訴人聲明附條件是針對上訴人請求被上訴人履行內容必須等被上訴人領回系爭二筆抵價地之同時，被上訴人才有履行之可能，如果被上訴人一直未領回系爭二筆抵價地，上訴人請求被上訴人給付內容則無法履行。因被上訴人辯稱上訴人請求之內容不合當時兩造約定之真意（被上訴人當時只同意上訴人就原有設定3,000,000元抵押權之系爭281之1號土地，重劃後所分配之總價補償抵債地設定新抵押權），且兩造實際並無借貸9,000,000元之事實，所以被上訴人拒絕上訴人之請求，至今未向嘉義市○○○○○段○○○號及系爭281之1號2筆參加重劃（區段徵收）所分配取得之系爭二筆抵價地。在被上訴人未領回抵價地前，上訴人請求之給付能否履行，應屬不確定，這項效果與被上訴人對嘉義市政府是否確定有領回系爭二筆抵價地之權利無關。舉例而言，甲對乙確定有請求移轉登記A地所有權之前，以民事訴訟將來給付之訴之理由聲明請求法院判決甲在登記A地所有權「同時」應將A地所有權設定抵押權予原告？當然不行。本件上訴人之聲明犯了上述相同之錯誤，原審竟未察覺。況且縱使被上訴人領回系爭二筆抵價地，依法亦不能「同時」設定抵押權，只能在被上訴人確定取得土地所有權後，才能再為處分行為。上訴人上訴聲明之內容，縱使法院判決上訴人勝訴，亦不能給付，無法執行。所以被上訴人在原審抗辯上訴人之聲明不合法，原審卻未採用，顯有違誤。
⒊上訴人聲明請求被上訴人應於「領回」…抵價地之同時，
於上開土地…。何謂領回？地政機關就不動產之登記內容並無領回之定義。上訴人以此為請求被上訴人給付內容，顯非合法。
㈡、上訴第一項聲明內容是否有權利依據得請求被上訴人就系爭176號及187號二筆抵價地均設定抵押權予上訴人？被上訴人有爭執：被上訴人認為上訴人沒有依據（不論法律或契約）得請求被上訴人就系爭二筆抵價地均設定抵押權，理由如下：
⒈兩造在系爭土地辦區段徵收前，雖然被上訴人有出具同意
書予上訴人，同意就上訴人原有設定3,000,000元抵押權之系爭281之1號土地在領回該筆土地抵價地之總地價補償費同時（同意書記載應領補償地價3,715,600元），由上訴人重新設定抵押權，但被上訴人同意上訴人重新設定抵押權之抵價地之總地價補償費僅限於系爭281之1所分配之抵價地總補償費，並不包括被上訴人另一筆同段281號土地所得分配之抵價地補償費。今因嘉義市政府將被上訴人所有之281號及系爭281之1號土地區段徵收後所得分配之抵價地總地價補償費混合在一起，上訴人就因此要求被上訴人所有之281號及系爭281之1號土地混合後所分配之系爭二筆抵價地全部要由上訴人重新設定抵押權，顯非有理。上訴人要求之內容與兩造簽立同意書時之意思不符，上訴人之請求沒有依據。
⒉雖然嘉義市政府就上訴人二筆區段徵收前之281號及系爭2
81之1號土地所應分配之抵價地已混合在一起，無法再予區分，並因而函覆原審法院表示重新設定抵押權應系爭二筆抵價地全部設定，惟此項函覆意見應只是行政機關針對現在既成之事實答覆如要設定抵押權只能系爭二筆抵價地全部設定，並非指依法或依契約，被上訴人有此義務或上訴人有此權利。因為被上訴人原系爭281之1號土地所分配之抵價地已混在系爭176號及187號土地內，無法區分，所以嘉義市政府才遷就事實表示只能全部設定，但並非指上訴人有此項權利。上訴人有無權利做上開要求，仍應回歸認定兩造簽立同意書時，被上訴人之真意是否有全部土地均要由上訴人設定抵押權之意思。依本件事實而論，被上訴人顯然只是就系爭281之1號土地所得分配之總抵價地補償費同意由上訴人重新設定抵押權，並不及於另一筆同段281號土地所分配之抵價地（同意書有記載系爭281之1號土地應領地價補償金額）。至於嘉義市政府在分配作業將上開二筆土地混合在一起，被上訴人在簽同意書並無法預知，不能因此即強迫被上訴人要將系爭二筆抵價地都提供上訴人設定抵押權。
㈢、上訴人有無權利請求被上訴人設定最高限額抵押權？被上訴人有爭執:
⒈本件上訴人之上訴理由主張兩造在簽立系爭申請書時，兩
造所約定之真意是要設定本金最高限額抵押權9,000,000元，並非約定要設定一般抵押權云云。上訴人前揭主張並不實在。在原審之始，上訴人虛偽主張對被上訴人共有9,000,000元之債權，其中3,000,000元是原抵押權設定時被上訴人向上訴人直接所借，另6,000,000元是被上訴人自乙○所借，而乙○將6,000,000元債權讓與上訴人，所以兩造才約定重劃分配之土地要設定9,000,000元抵押權。
惟查上訴人上述主張經被上訴人否認，上訴人又無法舉證證明對被上訴人有9,000,000元債權之事實後，上訴人才又變更聲明內容，並改稱他的債權只有3,000,000元，但兩造約定設定9,000,000元抵押權之真意是要設定本金最高限額抵押權，不是約定設定一般抵押權云云。上訴人前後主張顯然才矛盾，並不實在。因上訴人目前持有被上訴人簽發之本票將近9,000,000元（上訴人先後要求被上訴人開新票換舊票，但舊票一直未返還被上訴人，故實際只取得2,000,000元借款，卻開了近9,000,000元本票），雖然上訴人在本件訴訟無法舉證有9,000,000元債權而最後同意承認只對被上訴人有3,000,000元債權，但只要上訴人取得對被上訴人本金最高限額9,000,000元抵押權，上訴人仍可利用其目前持有被上訴人近9,000,000元之本票達到行使9,000,000元抵押權之目的。這是上訴人在原審發現自己在本件訴訟實體上無法舉證有9,000,000元債權，先改變聲明主張為本金最高限額9,000,000元之抵押權，以後再用非訟之手段用本票對被上訴人實行9,000,000元之抵押權，以避開訴訟實體之審查。
⒉又被上訴人填寫系爭申請書之真意係在分配之抵價地按原
有抵押權之性質讓上訴人設定抵押權，只有抵押權擔保之金額改為9,000,000元，其他抵押權內容並無改變。所以上訴人主張兩造之真意是要設定本金最高限額抵押權，並不實在。至於抵押權金額改為9,000,000元是被上訴人受上訴人所逼迫，被上訴人在原審95年3月16日之答辯狀有解釋上訴人當初逼迫被上訴人在系爭申請書上做此通謀虛偽不實意思表示之原因「可能」是上訴人擔心，重劃拖延太久，要預將加計利息轉換成本金而將擔保金額提高，被上訴人在原審做上開答辯時只是訴訟代理人事後揣測上訴人當時逼迫被上訴人之原因，並不是被上訴人當時有約定要將3,000,000元一般抵押權改為9,000,000元之本金最高限額抵押權。
⒊被上訴人並未約定同意上訴人在領回之抵價地重新設定之
抵押權內容為本金最高限額抵押權，而係同意上訴人設定金額為9,000,000元之抵押權，故上訴人請求之聲明內容並無依據，設定金額為本金最高限額9,000,000元之抵押權。
㈣、上訴人是否對被上訴人有9,000,000元之債權？被上訴人有爭執：
本件上訴人主張被上訴人在參加區段徵收塗銷原抵押權設定前有向上訴人借得3,000,000元，並非實在，被上訴人當初只借得2,000,000元，但土地卻被設定3,000,000元，另1,000,000元之借款上訴人並未交付。被上訴人前後只向上訴人借得2,000,000元之金錢，其他並無再向上訴人取得任何借款，上訴人對被上訴人並無9,000,000元之債權。退言之，本件上訴人對被上訴人無權請求設定本金最高限額9,000,000元之抵押權，已如前述。不論上訴人對被上訴人是否有9,000,000元債權，上訴人對被上訴人請求設定本金最高限額9,000,000元抵押權之聲明均無理由。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、兩造在區段徵收前在86年10月20日就系爭281之1號土地有設定3,000,000元抵押權。（見本院卷85至93頁之系爭土地登記申請書、抵押權設定契約書；原審㈠卷5頁之他項權利證明書）。
㈡、兩造在89年5月9日就系爭281之1號土地有簽立系爭申請書。（見原審㈠卷7、76頁）。
四、本院判斷：上訴人主張兩造間曾就被上訴人所有系爭281之1號土地設定3,000,000元抵押權，嗣因被上訴人所有同段281號及系爭281之1號土地為嘉義市政府辦理嘉義市○○○區區段徵收範圍土地，兩造乃於系爭申請書上簽章，由嘉義市政府於89年年底完成徵收後，通知分配系爭二筆抵價地，因抵押權設定爭議，尚未登記予被上訴人（目前登記為嘉義市所有，見原審㈠卷8、9頁系爭二筆抵價地土地登記謄本）等情，為被上訴人所不爭，並經上訴人提出系爭281之1號土地及同段281號土地登記謄本（見原審㈠卷44至47頁）、系爭281之1號土地設定抵押他項權利證明書、嘉義市政府89年6月15日以府地劃字第43179號函、系爭申請書、系爭二筆抵價地土地登記謄本等為證（見原審㈠卷5至9頁），且有嘉義市政府94年4月1日以府地劃字第0940112115號函附申請發給抵價地申請書及抵價地分配成果等相關資料附於原審卷㈠50至51頁、59至76頁可參，堪信為真實。上訴人主張被上訴人應依兩造系爭申請書約定所示，於領回系爭2筆抵價地同時，設定第一順位本金最高限額9,000,000元抵押權予上訴人乙節，為被上訴人所堅詞否認，辯稱：上訴人聲明附有被上訴人領回系爭二筆抵價地為條件，兩造間並無9,000,000元債務存在，且原僅於系爭281之1號土地設定3,000,000元抵押權，上訴人主張於系爭2筆抵價地設定9,000,000元抵押權，並無理由等語，資為抗辯。從而，本院所應審究者，厥為：㈠本件為「將來給付之訴」或「聲明附條件」？㈡借款數額究為多少？㈢兩造是否有於領回之系爭二筆抵價地上設定第一順位本金最高限額9,000,000元抵押權之約定協議？經查：
㈠、本件為「將來給付之訴」或「聲明附條件」？按請求將來給付之訴，已有預為請求之必要者為限，得提起之，民事訴訟法第246條定有明文。上訴人主張上揭聲明係屬將來給付之訴，被上訴人雖辯稱該聲明附有被上訴人領回系爭2筆抵價地之條件。惟按所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款（參見最高法院84年度臺上字第1757號判決要旨），而系爭2筆抵價地業經嘉義市政府通知被上訴人設定抵押權併案辦理登記等情，有嘉義市政府90年12月24日90府地劃字第110265號函覆在卷可稽（見原審㈠卷74頁可稽，則被上訴人確定有權領回系爭二筆抵價地，就上訴人主張被告依約於系爭二筆抵價地設定第一順位本金最高限額9,000,000元抵押權之聲明，亦不因被上訴人是否領回系爭二筆抵價地而定其設定行為效力之發生或消滅，本件上訴人係就被上訴人將來領回系爭二筆抵價地同時設定抵押權之履行期未到前，因被上訴人否認上訴人所主張之本金最高限額9,000,000元抵押權設定，有到期不履行之虞，乃有預為請求之必要，而為本件聲明主張，依上揭規定，尚非不應准許，至於被上訴人是否領回系爭二筆抵價地則屬另一問題，及被上訴人領回系爭二筆抵價地，依法是否能「同時」設定抵押權云云，亦屬另一問題。則被上訴人抗辯聲明附以條件云云，顯有誤解，尚不足採。
㈡、兩造借款數額究為多少？⒈上訴人主張於①86年2月13日被上訴人經由訴外人乙○經
手借款第一次的1,000,000元。②86年5月間，再向上訴人借款第二次的1,000,000元。③被上訴人甲○○乃於86年10月20日辦妥其所有系爭281之1號土地設定金額3,000,000元抵押權登記予上訴人。而上訴人於86年10月30日再從第一銀行興嘉辦事處第00000000000號上訴人帳戶提款1,000,000元現金，再透由訴外人乙○經手借款給被上訴人第三次的1,000,000元。而被上訴人自第一次的借款1,000,000元時起，均以開立本票交由上訴人收執的方式，做為兩造債權債務之憑證。因此，被上訴人在86年10月30日收取向上訴人第三次的1,000,000元借款後，即總和上開86年2月份及86年5月份計2次各1,000,000元之借款，而更新開立面額3,000,000元之本票，交由上訴人收執。乃於89年6月16日繼續再透由訴外人乙○經手借款500,000元給被上訴人，並更新被上訴人所開立的本票金額等語，並提出兩造間借款情形之明細為證（依該借款明細記載，自86年2月起至94年12月止，上訴人對被上訴人之本利債權合計為10,566,689元，見本院卷64頁）。惟被上訴人則辯稱其當初只借得2,000,000元，但系爭281之1號土地卻被設定3,000,000元，另1,000,000元之借款上訴人並未交付，否認上訴人之主張。質言之，被上訴人只承認向上訴人借得2,000,000元之金錢，借款迄今未繳本金及利息（見本院卷97頁被上訴人於本院準備程序之陳述），對於其他借款，則予以否認。
⒉經查：
⑴上訴人於原審94年3月24日言詞辯論庭中主張：「被告
欠我的錢都已經判決確定，全部將近有800多萬元（庭呈原審90年度票字第736號裁定）」、「（法官問：被告欠你多少錢？）答：另有第三人的債權，經第三人乙○轉讓給我，所以金額不是我與被告直接往來」（見原審㈠卷40頁）。
⑵上訴人於原審94年4月19日言詞辯論庭中主張：「（法
官問：請就借款9,000,000元舉證？）答：86年2月份向乙○借1,000,000元，後來在86年10月份又向我借2,000,000元，才把281之1設定3,000,000元給我」、「被告（即上訴人）開本票向乙○陸陸續續借款，一個3,000,000元，一個3,000,000元，一個60幾萬元，一個190幾萬元。（庭呈原審91年票字第736號裁定），除了其中2,000,000元是向我借的，其他都是向乙○借的，後來乙○把這些債權都讓給我。」（見原審㈠卷80頁）。⑶上訴人於原審94年6月7日言詞辯論庭中主張：「（法官
問：請舉證被告向乙○借款2,000,000元的事實，將債權轉讓？）答：被告向原告2,000,000元，向乙○借1,000,000元」、「（法官問：乙○將1,000,000元債權讓給你，有何證據？）答：乙○將本票交給我。」（見原審㈠卷89頁）。
⑷嗣於原審94年7月26日言詞辯論庭中主張：「86年2月份
，被告到乙○住處，向乙○借1,000,000元，並且當場書立同意書，並且由合作金庫嘉義支庫，開洪阿款的帳戶，交給被告。」、「（法官問：為何要開洪阿款的帳戶？）答：因為洪阿款向乙○借錢要還，乙○直接轉借給被告。第二個1,000,000元是在86年5月份，被告跟乙○到原告的住處，拿被告的印鑑證明過來，說要設定，1,000,000元的出處，如提款日幣證明，另外在86年10月份，完成設定3,000,000元的抵押權，他又跟我借1,000,000元，在89年6月份被告有兩筆土地要被拍賣，他又要跟我借500,000元，由乙○拿去給他。」，並庭呈上訴人彰化銀行及第一商業銀行之存摺帳戶影本為證。
（見原審㈠卷101、103至111頁）。
⑸上訴人於本院96年1月10日準備程序中主張：「（法官
問：被上訴人向上訴人借款是否每筆借款都透過上訴人之胞兄乙○借款？）答：上訴人全部是乙○經手，但錢是我的，被上訴人要向我借錢，我也認識被上訴人，地下錢莊要追討被上訴人的債務時，被上訴人也到我家來請求協助借款給他。」（見本院卷116頁）。
⑹證人乙○於本院95年9月13日準備程序中到庭證稱：「
（被上訴人詰問證人：本票與借款是否均由你經手？）答：是。；（問：實際上借款400多萬累計成本票金額，本票是一次開或換票？）答：89年8月14日開3張，90年1月3日開1張是利息，半年開一次利息跟本金，一直改，舊票就拿回去換新票；（問：你有無在嘉義地檢署91年度他字第859號詐欺案作證說你有將你對被上訴人所有六百萬元的債權轉讓給上訴人？）答：沒有。」（見本院卷48、49頁）。
綜上所述，在原審之始，上訴人主張對被上訴人共有9,000,000元之債權，其中3,000,000元是原抵押權設定時被上訴人向上訴人直接所借，另6,000,000元是被上訴人自乙○所借，而乙○將6,000,000元債權讓與上訴人，所以兩造才約定重劃分配之土地要設定9,000,000元抵押權。惟查上訴人上述主張經被上訴人否認後，上訴人又改稱其債權只有3,000,000元，但兩造約定設定9,000,000元抵押權之真意是要設定本金最高限額抵押權，不是約定設定一般抵押權云云，顯示上訴人前後主張借款之時間、金額、證人乙○經手借款之次數、金額不一，且證人乙○於本院亦證稱其並未對被上訴人所有6,000,000元的債權轉讓給上訴人（見本院卷48、49頁）。且依原審卷附上訴人彰化銀行及第一商業銀行之存摺影本，僅能證明上訴人於89年6月16日及86年10月30日有提領現金各500,000及1,000,000元，有該存摺影本附於原審㈠卷103至108頁可按，惟既為被上訴人所否認有向上訴人借用該二筆500,000及1,000,000元，上訴人復未能舉證以實其說，從而，上訴人主張「被上訴人在86年10月30日向上訴人第三次的1,000,000元借款，及於89年6月16日繼續再透由訴外人乙○經手借款500,000元給被上訴人」之事實，要無可取。故被上訴人辯稱除被上訴人所承認之第一、二次各借款1,000,000元合計借款2,000,000元外，其餘上訴人主張之借款債權均不實在等語，自屬可採。足證上訴人主張有上述本利10,566,689元之債權，並不實在，而無可採。
⒊另上訴人主張：「關於兩造當事人間之債權關係，上訴人
曾於91年間聲請嘉義地方法院91年票字第736號本票裁定，已獲確定。上訴人並且於嘉義地方法院93年執字第16087號被上訴人的另案強制執行程序中，參與分配，而由嘉義地方法院結算至94年12月12日為止，被上訴人積欠上訴人關於本件系爭抵價地約定設定抵押權所擔保的本票債權金額，本息合計10,532,469元，並且核發債權憑證交由上訴人收執在案。被上訴人迄今亦未對於是項債權數額，提出任何異議之訴，卻憑空狡詞否認，顯無理由。」云云，業據上訴人提出原審91年票字第736號本票裁定及確定證明書為證（見原審㈠卷82、83頁），且經本院調取原審91年票字第736號本票裁定卷核閱確已確定，上訴人執以參與分配（原審94年度執字第7978號），而該參與分配併入原審93年執字第16087號被上訴人的另案強制執行程序（執行債權人為土地銀行，債務人為被上訴人）參與分配，本息合計10,532,469元，上訴人僅受分配執行費69,420元，且核發債權憑證交由上訴人收執在案，復經本院調取原審93年執字第16087號執行卷核閱無訛。惟本票裁定，並無確定私法上之權利義務關係，對於本院無拘束力，尚無從資為上訴人對被上訴人有本息10,532,469元之依據。
㈢、兩造是否有於領回之「二筆」抵價地上設定第一順位本金「最高限額」9,000,000元抵押權之約定協議？⒈按定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先
有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。後者係為擔保，現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問；將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及。兩者之內容及其性質均不相同；又最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。故最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且最高限額抵押權係從屬於此一定範圍內之法律關係，最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。該一定範圍之法律關係即為最高限額抵押權之基礎關係。至概括最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難認屬有效（參見最高法院71年度臺上字第4962號、86年度臺上字第3114號裁判要旨）。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。
⒉上訴人主張：【本件系爭申請書由被上訴人親筆填寫登記
次序為第一次序及設定金額為9, 000,000元，系爭申請書係以被徵收土地之所有權人之個人為單位提出申請，而非係以『每一筆』被徵收之土地為單位提出申請，且依本件債務內容之實質認定，上訴人於86年10月20日係在被上訴人所有之系爭281之1號價值3,715,600元的土地上設定3,000,000元抵押權，依經驗法則，應無人會同意在應領補償土地價值3,715,600元的抵價地上，重新設定9,000,000元抵押權之理，足證被上訴人辯稱其僅同意就其原有設定3,000,000元抵押權之系爭281之1號土地，在領回該筆土地抵價地之總地價補償費同時，由上訴人重新設定9,000,000元抵押權之不實】云云。惟查被上訴人一再辯稱：【其填寫系爭申請書之真意，係在分配之抵價地按原有抵押權之性質讓上訴人設定抵押權，只有抵押權擔保之金額改為9,000,000元，其他抵押權內容並無改變。所以上訴人主張兩造之真意是要在系爭二筆抵價地設定本金最高限額抵押權，並不實在；至於系爭申請書雖由被上訴人親筆填寫登記次序為第一次序及設定金額為9,000,000元，惟此乃因上訴人表示將來完成重劃或清償時間如拖延數10年，必須加計遲延利息，擔保金額必須預先調高，否則不願出具同意書，被上訴人為分配抵價地，迫於無奈暫時答應於系爭申請書填寫9,000,000元，實際債務金額僅2,000,000元】等語。
⒊查被上訴人所有同段281號及系爭281之1號土地為嘉義市
政府辦理嘉義市區徵收範圍土地，屬強制徵收，被上訴人無從僅就系爭281之1號土地參加區段徵收。又本件區段徵收於90年年底徵收完畢，由被上訴人所有同段281號及系爭281之1號土地合併計算應領之權利價值自行選擇街廓申請分配系爭二筆抵價地，故區段徵收前之同段281號及系爭281之1號土地分配在系爭二筆抵價地中之何筆抵價地，無從判定等情，此有嘉義市政府於96年8月13日府地劃字第0960043443號函本院明確在卷（見本院卷164之1頁），核先敘明。依兩造於89年5月9日所簽立之系爭申請書內容「表一區段徵收辦理前土地抵押權登記內容：劉厝段劉厝小段281之1號、面積0.1327公頃、權利範圍全部、抵押權之權利價值300萬元、債務人邱蓬萊（即甲○○）、應補償地價3,715,600元；表二雙方協議於領回抵價地設定抵押權次序及金額：登記次序1、設定金額玖佰萬元整、債務人邱蓬萊」以觀，兩造係僅就被上訴人所有系爭281之1號約定於領回抵價地設定第一次序9,000,000元抵押權予上訴人，有系爭申請書影本附於㈠卷7頁可稽；又上訴人所同意塗銷之抵押權，係兩造於86年10月20日就被上訴人所有系爭281之1號設定普通抵押權3,000,000元，則被上訴人願於領回之抵價地上重新設定登記第一次序及金額9,000,000元抵押權，乃是為擔保上訴人於86年10月20日原設定3,000,000元抵押權所擔保之原債權及利息，若上訴人與被上訴人無特別約定，則該金額9,000,000元抵押權性質，應無改變，屬普通抵押權而非最高限額抵押。況如上述，被上訴人除所承認之第一、二次各借款1,000,000元合計借款2,000,000元外，其餘上訴人主張之借款債權均不實在等情。且被上訴人於原審95年3月16日之辯護意旨狀（見原審㈡卷26頁）、95年8月7日答辯狀（見本院卷40頁）一再辯稱：「至於抵押權金額改為9,000,000元是被上訴人受上訴人所逼迫，上訴人當初逼迫被上訴人在系爭申請書上做此通謀虛偽不實意思表示之原因『可能』是上訴人擔心，重劃拖延太久，要預將加計利息轉換成本金而將擔保金額提高，被上訴人在原審做上開答辯時只是訴訟代理人事後揣測上訴人當時逼迫被上訴人之原因，並不是被上訴人當時有約定要將3,000,000元一般抵押權改為9,000,000元之本金最高限額抵押權」等語。又原審函詢嘉義市政府，亦經嘉義市政府於95年3月28日以府地劃字第0950015353號函明確回覆：「說明二、附件『原設定抵押權同意塗銷並於領回之抵價地重新設定抵押權申請書』中僅劉厝段劉厝小段281之1地號設有抵押權，因劉厝段劉厝小段281地號並無抵押權。惟區段徵收後之權利價值以原二筆土地權利加總合計，領回之抵價地無法區分抵押權，因此申請發給二筆抵價地劉厝段玉山小段187、176地號均須設定抵押權。」，有該函附於原審㈡卷32頁可按，是該函已明確表達抵押權僅存在於系爭281之1地號，並不包括被上訴人原所有之另一筆同段281號土地所得分配之抵價地補償費，上訴人請求系爭二筆抵價地全部要由上訴人重新設定9,000,000元最高限額抵押權，核與兩造簽立同意書時之意思不符，上訴人之主張自屬無據。再者，上訴人係日本國立廣島大學法學博士，曾任教於大葉大學（見本院卷195、196頁之原審92年度小字第1號民事判決所載），苟兩造有於領回之系爭二筆抵價地上設定第一順位本金最高限額9,000,000元抵押權之約定協議，衡情，上訴人當於系爭申請書內記載清楚，免日後生糾紛，方為正辦。惟上訴人並未如此為之，尤徵上訴人之主張並無可採。至於嘉義市政府表示因區段徵收後之權利價值以原二筆土地權利加總合計，因此，要求被上訴人二筆土地混合後所分配之系爭二筆抵價地全部要由上訴人重新設定抵押權一節，核係行政機關針對現在既成之事實答覆如要設定抵押權只能系爭二筆抵價地全部設定，要非指依法或依契約，被上訴人有此義務或上訴人有此權利。被上訴人此項爭執，尚無可採。
五、綜上所述，上訴人未能舉證證明兩造間確有於領回之系爭二筆抵價地上設定本金最高限額9,000,000元抵押權之約定，則其本於債務不履行之法律關係訴請被上訴人於領回系爭二筆抵價地同時，設定第一順位本金最高限額9,000,000元抵押權登記，為無理由。原判決予以駁回，而為被上訴人勝訴判決，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 23 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。