臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第12號上 訴 人 乙○○訴訟代理人 林崑地 律師被 上 訴人 甲○○
丙 ○上列當事人間請求返還出資金等事件，上訴人對於民國94年11月15日臺灣嘉義地方法院第一審判決 (94年度訴字第354號)提起上訴，並為訴之追加，本院於95年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴並追加之訴假執行之聲請均駁回。
第二審(含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件上訴人在原審主張：伊與被上訴人甲○○合夥由甲○○出名向被上訴人丙○購買就坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○○號，旱地，面積0.0312公頃之土地（以下簡稱系爭土地），價金新台幣（下同）2,831,400元均由伊支付。然因該買賣契約無效，而不能取得系爭土地之所有權，致合夥之目的事業不能完成，合夥因而解散，爰依不當得利及合夥之法律關係，請求被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○2,831,400元本息，被上訴人甲○○應將上開金額及利息交付其與上訴人之合夥。被上訴人甲○○應與上訴人就其與上訴人之合夥清算，並應與上訴人就合夥財產分析，將上訴人之出資2,831,400元本息返還上訴人。嗣於本院主張倘伊與被上訴人甲○○無合夥關係，追加依不當得利及代位不當得利之法律關係，備位請求被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○2,831,400元本息，由上訴人受領。上訴人於本院追加上開訴訟標的法律關係之請求仍援用原請求之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，上訴人先後兩請求主要爭點既有共同性，請求基礎又有關連性、同一性，且證據資料之利用上亦有一體性，依訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決本件之紛爭，揆諸上述說明，上訴人數請求基礎事實應屬同一。雖被上訴人未到庭表示意見，而上訴人前揭備位之訴之追加，按諸前開法文及說明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
㈠、伊與被上訴人甲○○合夥欲購地蓋屋出售，約定各出資二分之一，而於民國（下同）81年4月30日以2,831,400元之價金，向被上訴人丙○購買所有坐落嘉義縣○○鎮○○段532之2號土地（下稱系爭土地），因礙於修正前土地法第30條私有農地所有權移轉以承受人能自耕者為限之規定，而被上訴人甲○○自稱可以取得自耕能力證明書，故以被上訴人甲○○之名義與被上訴人丙○訂立買賣契約書，並約定買賣移轉所有權登記權利應由買受人任意指定，出賣人不得藉詞刁難或有任何要求等語。且訂約後上訴人已付買賣價款2,831,400元。嗣因被上訴人甲○○無法提出自耕能力證明書，三方乃約定將系爭土地所有權移轉登記予有自耕能力之訴外人薛木楊，並於81年6月15日由薛木楊與被上訴人丙○訂立土地移轉契約書。薛木楊本於該土地買賣契約之利益第三人，依民法第269條第1項規定訴請被上訴人丙○應辦理系爭土地之所有權移轉登記及交付土地予伊，惟法院以該買賣契約訂立時，被上訴人甲○○無自耕能力，其與被上訴人丙○訂立買賣契約當然無效，薛木楊自不得依據前揭買賣契約請求為土地所有權移轉登記，而判決駁回薛木楊之請求。系爭土地之買賣契約既經法院判決無效確定，致系爭土地未能辦理所有權移轉登記，依民法第113條規定被上訴人丙○應負回復原狀，將其受領之上開買賣價金2,831,400元返還予買受人之被上訴人甲○○。並依民法第179條、182條第2項規定附加利息，一併償還。
㈡、又被上訴人甲○○與被上訴人丙○訂立系爭土地之買賣契約及交付買賣價金，係執行合夥事務，其所收取之上開被上訴人丙○返還之買賣價款，依民法第680條準用同法第541條之規定，上訴人得請求被上訴人甲○○交付予上訴人。茲又因被上訴人甲○○與被上訴人丙○訂立之系爭土地買賣契約無效，而不能取得系爭土地之所有權，致合夥之目的事業不能完成，合夥因而解散，又按合夥解散後，應由合夥人全體清算之民法第694條第1項定有明文，因此上訴人請求被上訴人甲○○應就合夥清算。而上訴人就買賣系爭土地出資2,831,400元，被上訴人甲○○自應返還上訴人，爰依合夥及不當得利之規定提起本訴。
㈢、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並追加備位之訴。
⒈上訴聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○2,831,400元，及其
中500,000元，應自81年5月15日起；其中1,200,000元，應自81年6月4日；其中1,131,400元，應自81年6月15日起，均至清償日止按週年利率5%計算利息。被上訴人甲○○應將上開金錢及利息交付其與上訴人之合夥。
⑶被上訴人甲○○應與上訴人就其與上訴人之合夥清算。
⑷被上訴人甲○○應與上訴人就第二項合夥財產分析，將上
訴人之出資金2,831,400元及第二項所載利息返還上訴人。
⑸第一、二審訴訟費用由被上訴人等負擔。
⑹第四項判決上訴人願預供擔保准予假執行。
⒉追加備位聲明：
⑴被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○2,831,400元，及其
中500,000元，應自81年5月15日起；其中1,200,000元，應自81年6月4日；其中1,131,400元，應自81年6月15日起，均至清償日止按週年利率5%計算利息，由上訴人代位受領。
⑵第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
㈠、被上訴人甲○○部分：接洽系爭土地之買賣時，上訴人曾表示要與伊合夥，但因伊反悔，故未成立合夥。又系爭土地之買賣，係伊與丙○間所訂立，買賣價金亦由伊支出，上訴人僅擔任見證人而已。
㈡、被上訴人丙○部分：被上訴人甲○○有將買受系爭土地之價金交付予伊，伊願意將土地登記予上訴人或被上訴人甲○○。
㈢、聲明：上訴駁回，及如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：被上訴人甲○○與被上訴人丙○於81年4月30日訂立買賣契約，由甲○○以總價2,831,400元購買系爭土地，並已付清全部價金。
四、至於上訴人主張系爭土地係伊與被上訴人甲○○合夥購買，由甲○○出名與丙○訂立買賣契約，伊已支付全部價金2,831,400元，因該買賣契約無效，伊與被上訴人甲○○之合夥目的不能完成已告解散，伊得依不當得利及合夥之法律關係，請求被上訴人丙○返還價金之本息予被上訴人甲○○，甲○○應將上開金額本息交付其與上訴人之合夥及被上訴人甲○○應與上訴人就其與上訴人之合夥清算，並應將上訴人之出資本息返還上訴人等情，則為被上訴人所否認，並以前開等詞置辯。是則本件所應審究者為：㈠上訴人與被上訴人甲○○間有無合夥關係？㈡若有合夥關係，上訴人購買系爭土地之出資情形為何？㈢被上訴人丙○有無不當得利之情事？㈣上訴人與被上訴人甲○○之合夥是解散而得清算及請求被上訴人甲○○給付2,831,400元本息？等項。茲分論如下：
㈠、上訴人與被上訴人甲○○間有無合夥關係？⒈按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，祇須有
各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第254條解除契約，或依民法第688條予以開除，要不得因此而謂合夥契約尚未成立，最高法院22年上字第2894號判例足供參照。
⒉經查被上訴人丙○於另案被訴移轉所有權登記事件之一審法
院審理中陳稱系爭土地是甲○○與乙○○向其購買等語（見台灣嘉義地方法院85年度嘉簡字第606號卷第13頁反面、15頁、87年度訴字第304號卷①76頁反面），且承辦之代書簡美釧於該案到庭證稱：「在民國81年間甲○○及乙○○二人合夥向丙○承買系爭土地」、「乙○○及甲○○二人說這塊地是我們二人合夥買的，我說契約要寫誰名字，乙○○說以甲○○名義與被告（即被上訴人丙○）簽訂買賣契約」等語屬實（見台灣嘉義地方法院85年度嘉簡字第606號卷第14、15頁正、反面）。另參諸證人簡美釧因承辦本件系爭土地之移轉登記手續，於81年8月13日即以存證信函定期催告被上訴人甲○○及丙○，信函中表明系爭土地為被上訴人甲○○及上訴人乙○○合夥承買等語，有存證信函及回執附於台灣嘉義地方法院85年度嘉簡字第606號卷第22至25頁可稽。此外證人簡美釧於台灣嘉義地方法院87年訴字第304號所有權移轉事件，復到庭證稱：「他們雙方即乙○○、甲○○二人是買方，跟丙○一起來找我辦，說系爭地是他們合夥買的．．」等語。即被上訴人甲○○及上訴人乙○○對其證詞亦均稱：「證人簡美釧所講的均實在，沒有意見」（85年度嘉簡字第606號卷第57頁正、反面）。另簡美釧於甲○○被訴詐欺案件到庭證稱：他們二人（即上訴人及被上訴人甲○○）委託我辦理…二人同意由甲○○申請自耕能力證明…沒辦理出來…他們二人後有再同意由乙○○之小舅子薛木楊名義申請自耕能力以他的名義登記，乙○○拿薛木楊的自耕能力證明書要我登記予薛木楊，我因職責所在，特再以電話通甲○○，甲○○即說不可登記予薛木楊，因為他與乙○○合夥購買土地有發生金錢糾紛等語（見台灣嘉義地方法院81年自字第78號刑事卷第66-67頁），被上訴人於該案亦自承簡美釧之證詞實在等語（見前開刑事卷第84頁、87頁背面），由此益徵證人簡美釧之證言，顯非臨訟迴護之詞，應屬可信。再被上訴人甲○○於台灣嘉義地方法院81年自字第78號詐欺案件中自陳其與上訴人合夥及上訴人乙○○出尾款等情（見台灣嘉義地方法院81年自字第78號卷第21頁、第88頁）。雖被上訴人甲○○於本院否認有合夥之情事，惟其於前開刑事自承其與上訴人有合夥購買系爭土地之情事，其於本院92年上更㈠字第3號土地所有權移轉登記事件亦不諱言：「…本來要合夥因乙○○沒有出錢，所以才沒有乙○○的名字，買土地是要蓋房子來賣不是要自己住…」、「…本來有說好要合夥買地蓋房子來賣，後來因乙○○不要拿錢出來就說要退股…」等語（見該案件卷第58、59頁），由此可見兩造確曾合意合夥購買土地建屋，是上訴人顯因事後資金問題滋生糾紛，不欲承認乙○○有合夥之情事，自難期其為真實之陳述。由上各情足徵，上訴人主張伊原與被上訴人甲○○合夥，約定各出資二分之一，購買系爭土地之事實，應堪予認定。
㈡、購買系爭土地，上訴人之出資情形為何？上訴人與被上訴人甲○○雖約定出資各二分之一購買系爭土地，有如前述。然實際價款之支出雙方迭有爭議，兩造於前開刑事案件中均自陳付款方法是誰先有錢誰先付（見前開刑事卷第59頁背面、第60頁）。上訴人主張全部價款均由其支出，而為被上訴人甲○○所否認。經查：
⒈依被上訴人甲○○與丙○間之買賣契約書第3條約定定金：
200,000元及支付世華銀行嘉義分行支票乙紙，81年5月15日到期面額為300,000元；又第4條之付款方法：①雙方約定於5月30日再付中期款1,200,000元正。②雙方約定於最慢期限6月15日付清尾款1,131,400元正（詳原審卷第26頁）。查：
⑴、定金500,000元交付被上訴人丙○時，上訴人及被上訴人
甲○○在場事實，業據被上訴人丙○陳明，惟不得以上訴人在場，即認定定金500,000元係上訴人所支付。雖上訴人主張被上訴人甲○○於前開刑事案件中供稱其沒有出錢而據此主張該部分之金額係伊所支付。但查於該刑事案中法官先問被上訴人甲○○系爭土地有無出錢，甲○○答稱「有」，（見前開刑事卷第28頁倒數第4行），僅其供述錢係向訴外人陳水杉拿的而已。上訴人未確實舉證證明該50萬元係伊支付，其此部分之主張自非可採。
⑵、上訴人主張中期款1,200,000元因係於訂約當日由被上訴
人甲○○簽發之付款人世華銀行嘉義分行、帳戶RC0000000號、發票日81年6月3日、金額1,200,000元交付被上訴人丙○，惟屆期不能兌現遭退票後，由上訴人於81年6月4日向嘉義市第三信用合作社之帳戶4743號領出950,000元，及自臺南區中小企業銀行之帳戶2653號領出250,000元，合計1,200,000元，於81年6月4日存入被上訴人甲○○之上開支票帳戶內所支付的，有代書簡美釧親筆所寫收據及上訴人在上開合作社及銀行之活期儲蓄存款存摺之領款可證。雖訴外人陳水杉於台灣嘉義地方法院81年度自字第78號詐欺案件審理中證稱：「1,200,000元也是向張傳泉借的2,000,000元之內的錢」，「日期我忘了，大概五月，也在我家我交甲○○要付第二期款，也是現金」等語。但核與前揭買賣契約書第4條付款方法：於5月30日再付中期款1,200,000元，而該款項係由被上訴人甲○○簽發帳戶1191號，發票日81年6月3日、金額1,200,000元支票交付被上訴人丙○之日期為6月者不相符；且現金1,200,000元非小數目，被上訴人甲○○必會存入其之世華銀行嘉義分行000-000000-帳戶內，惟被上訴人甲○○之上開銀行帳戶內81年5月及81年6月3日以前並無該1,200,000元現金之存入及支出，有該銀行之甲○○帳戶存款明細表可證（見原審卷第163、164頁），足見陳水杉之證言及被上訴人甲○○之抗辯不實。而由上訴人所提出之前開領款及存入被上訴人甲○○前開支票存戶之金額1,200,000元等情，足見上訴人此部分之主張應信為真實。
⑶、尾款1,131,400元係上訴人支付之情，業據被上訴人甲○
○於本院82年度自訴字第78號陳述明確（詳該卷第28頁），另被上訴人丙○亦於本院85年度嘉簡字第606號所有權移轉登記事件85年9月16日訊問時陳稱：「‥‥最後一筆款項（即尾款）是乙○○拿的」等語相符，且有上訴人之臺南區中小企業銀行興業辦事處活期儲蓄存款存摺及臺南區中小企業銀行興業分行出具之證明書可證（詳本審卷第145頁、第149頁），而堪認定。
⒉依上說明，系爭買賣契約之中期款1,200,000元、尾款1,131,400元，係上訴人所支付，應可認定。
㈢、被上訴人丙○有無不當得利之情事？⒈上訴人主張伊與被上訴人甲○○合夥，由甲○○向被上訴人
丙○購買之系爭土地，因礙於修正前土地法第30條私有農地所有權移轉以承受人能自耕者為限之規定，而被上訴人甲○○自稱可以取得自耕能力證明書，故以被上訴人甲○○之名義與被上訴人丙○訂立買賣契約書，並約定買賣移轉所有權登記權利應由買受人任意指定，出賣人不得藉詞刁難或有任何要求等語。嗣因被上訴人甲○○無法提出自耕能力證明書，三方乃約定將系爭土地所有權移轉登記予有自耕能力之訴外人薛木楊，並於81年6月15日由薛木楊與被上訴人丙○訂立土地移轉契約書。薛木楊本於該土地買賣契約之利益第三人，依民法第269條第1項規定訴請被上訴人丙○應辦理系爭土地之所有權移轉登記及交付土地予伊，惟法院以該買賣契約訂立時，被上訴人甲○○無自耕能力，其與被上訴人丙○訂立買賣契約當然無效，薛木楊自不得依據前揭買賣契約請求為土地所有權移轉登記，而判決駁回薛木楊之請求確定，則丙○受領價金自屬不當得利，自應返還云云。
⒉經查，訴外人薛木楊本於系爭買賣契約、土地所有權移轉之
物權契約及利益第三人契約之法律關係，請求被上訴人丙○應辦理系爭土地之所有權移轉登記及交付土地予伊，雖經判決駁回確定，業經本院調閱原審87年度訴字第304號、本院93年上字第55號及最高法院94年台上字第631號卷宗查明屬實。但該94年台上字第631號確定判決，係以解釋意思表示應探求當事人之真意，不能拘泥於所用文字。本件系爭買賣契約書係屬制式契約，其中第11條之印刷文字所載「本買賣移轉登記權利應由買主任意指定，賣主不得藉詞刁難或有任何要求」，既於特地用「手寫」方式加註該第11條特約事項第4款另為約定：「買方如受自耕能力限制無法達成登記時，該案自動撤銷」，即見買賣雙方明確知道，因受限於買方應有自耕能力之法令限制，如未能以有自耕能力之人為買受人時，系爭買賣契約當然失其效力，乃合意以原認為可取得自耕能力證明之甲○○為買受人，嗣因甲○○未能取得自耕能力證明，始再合意以有自耕能力之上訴人為買方名義人，足證買賣雙方有將系爭土地所有權移轉於有自耕能力之第三人之合意，而應認乙○○與甲○○與被上訴人間所成立之系爭買賣契約為有效。惟系爭土地買受人乙○○與甲○○均無將系爭土地所有權直接歸屬於上訴人之意思，自與以契約所生債權，直接歸屬於當事人以外第三人之利益第三人契約要件不符，而不生利益第三人契約之效力。上訴人本於利益第三人契約之法律關係，暨以利益第三人契約有效為基礎之買賣契約、物權契約直接對被上訴人為請求，顯非有理，而駁回薛木楊之請求確定。上訴人扭曲事實，稱系爭買賣契約經確定判決認定無效，顯非可採。
⒊系爭買賣契約既非無效，則被上訴人丙○受領價金2,831,400元，即無不當得利可言，至為明確。
㈣、上訴人與被上訴人甲○○之合夥是解散而得清算及請求被上訴人甲○○給付2,831,400元本息？⒈按解散為合夥消滅之事由，清算為合夥消滅之了結程序，苟
無解散，清算程序即無可進行，是合夥解散後，始生清算問題，如未解散即無請求清算之問題，最高法院著有58年台上字第80號判例足供參照。
⒉上訴人雖主張因系爭買賣契約無效，而不能取得系爭土地之
所有權，致合夥之目的事業不能完成，合夥因而解散，其得請求被上訴人甲○○清算及給付2,831,400元本息云云。然查系爭買賣契約並非無效，亦無不能取得系爭土地所有權之情事，前已詳述，則其主張買賣契約無效，不能取得系爭土地所有權，致合夥目的事業不能完成，合夥因而解散，即非可採，其進而請求被上訴人甲○○為清算，自屬無據。
⒊又按民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求
合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法697條第2項、第699條規定自明。本件上訴人與被上訴人甲○○間合夥尚未解散，更無清算，則上訴人訴請返還出資，即屬無據。
五、上訴人另於本院主張倘伊與被上訴人甲○○無合夥關係，追加依不當得利及代位不當得利之法律關係，備位請求被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○2,831,400元本息，由上訴人受領。查上訴人與被上訴人甲○○非無合夥關係，且被上訴人丙○亦無不當得利之情事，其於本院追加上開訴訟標的法律關係，備位請求被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○2,831,400元本息由伊代位受領，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人雖與被上訴人甲○○間有合夥關係，而由被上訴人甲○○與被上訴人丙○訂立系爭買賣契約，並非無效，該合夥亦無目的事業不能完成，因而解散之情事。從而是上訴人請求⑴被上訴人丙○應給付被上訴人甲○○2,831,400元，及其中500,000元，應自81年5月15日起；其中1,200,000 元，應自81年6月4日；其中1,131,400元，應自81年6月15日起，均至清償日止按週年利率5%計算利息。被上訴人甲○○應將上開金錢及利息交付其與上訴人之合夥。⑵被上訴人甲○○應與上訴人就其與上訴人之合夥清算。⑶被上訴人甲○○應與上訴人就第二項合夥財產分析，將上訴人之出資金2,831,400元及利息返還上訴人，為無理由，應予駁回。其就前述⑶請求所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其理由雖有不同，但結論並無二致，應予維持。另上訴人於本院為備位聲明部分之追加，亦無理由，其假執行之聲請亦失所依附，均應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，與判決結果無影響，無庸一一論列
八、據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 吳上康法 官 李素靖上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 25 日
書記官 林鈴香
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