臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第134號上 訴 人 華僑商業銀行股份有限公司嘉義分行法定代理人 甲○○訴訟代理人 葉張基 律師被 上訴 人 乙○○訴訟代理人 方文賢 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月17日臺灣嘉義地方法院第一審判決（94年度訴字第5號）提起上訴，本院於95年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢歷審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)關於抵押權設定是否違反公司法第16條規定之部分：㈠按民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設
定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」同法第760條規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」最高法院72年度台上字第2432號判例：「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」同院84年度台上字第2577號判決：「抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」㈡原審法院認定嘉雲南建設開發有限公司（以下簡稱「嘉雲南
公司」）設定抵押權與簽發本票均係在保證「王麗雪對於上訴人所欠新台幣（下同）7,340,8000元借款債務」之清償，並認定嘉雲南公司對上訴人無負有債務（不論借貸債務或票據債務)。惟該等抵押權所設定登記之「義務人兼債務人」確實為嘉雲南公司，而非王麗雪，此有抵押權設定契約書可稽。故嘉雲南公司係為擔保自身本票債權而設定抵押，並無違反公司法第16條之問題。關於經濟部中部辦公室民國（下同）95年8月17日經中三字第09530951900號函覆鈞院，訴外人嘉雲南公司之章程中並無保證業務之部份，上訴人對此不予爭執。上訴人與嘉雲南公司間為確保嘉雲南公司所簽發本票債權之履行，要求嘉雲南公司提供系爭抵押權設定之擔保，並經雙方書面約定、辦妥抵押權設定，基於契約自由原則與物權登記主義，完全符合法律之規定，亦非由被上訴人可資爭執。
㈢系爭本票係嘉雲南公司基於其業務需要而簽發，目的在擔保
其本票債務，並非為他人擔保而簽發。蓋當時嘉雲南公司係與王麗雪（地主）成立合建契約，因為嘉雲南公司之貸款額度用盡，無法再向金融機構融資，但合建之工程必須繼續進行以免遭到更大之損害，故嘉雲南公司與地主王麗雪約定以王麗雪名義向上訴人貸款（借款用途乙欄記載為「建築融資」、還款財源乙欄記載為「購屋客戶之購屋貸款償還」，可見不是王麗雪個人私自貸款花用，而係為其與嘉雲南公司合建工程而借款），但因王麗雪為個人，雖然徵信結果其一年內並無不良之信評記錄，但借款金額高達9000多萬元，且貸款目的仍係要作該合建工程之用，故83年5月18日渠等約定以王麗雪名義向上訴人借款，並由訴外人陳慶來、陳賜明、吳福生、蕭崇哲、蘇丁記、吳明利（即嘉雲南公司實際負責人）、蕭秋勇及吳麗糸秀（即嘉雲南公司登記負責人）為借款連帶保證人（註：嘉雲南公司並未列為保證人），同時由嘉雲南公司簽發本票給上訴人（要求嘉雲南公司簽發本票、王麗雪背書），由嘉雲南公司負本票發票人責任。由王麗雪、陳慶來、陳賜明、吳福生、蕭崇哲、蘇丁記等地主將土地設定抵押於上訴人作擔保。
㈣2年後，因該案3個月未依約繳納利息，嘉雲南公司實際負責
人吳明利與僑馥建築經理公司總經理彭慶來（註：並非王麗雪前來洽談）於85年5月30日向上訴人申請展延還款期限，並提出將蓋好之已完成保存登記建物12棟追加設定抵押權於上訴人之條件，上訴人總行批示同意辦理追加設定，但延期提示本票採取換票方式處理，期限10天，仍由嘉雲南公司簽發本票給上訴人（要求嘉雲南公司簽發本票、王麗雪背書），由嘉雲南公司負本票發票人責任，嗣後並由嘉雲南公司將蓋好之已完成保存登記建物12棟設定抵押予上訴人作擔保。
㈤再者，嘉雲南公司既然簽名於本票而為發票人，即應負發票
人責任，而非改以其原因關係為保證契約而認定違反公司法第16條之規定（最高法院48年度台上字第922號判例）。最重要的是，公司法第16條第1項固規定公司不得為任何保證人，但公司為共同發票或背書行為，並非法所不許（同院77年度台上字第942號判決參照），尤其公司因經營業務需要，簽發票據與相對人，以供其履行債務之擔保，自與為他人作保有間，即無公司法第16條第1項規定之適用（同院79年度台上字第1656號判決參照）。基上，嘉雲南公司為擔保自身本票債權而設定抵押，並非為他人提供物上保證，當無公司法第16條規定之適用。
(二)關於本票本身效力之問題：㈠最高法院92年度臺簡上字第24號判例：「票據乃文義證券，
不允許債務人以其他立證方法變更或補充其文義，故凡在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任。縱令係屬隱存保證背書，且為執票人所明知，仍不能解免其背書人之責任。」同院93年度台簡上字第5號判決：「票據乃文義證券，不允許債務人以其他立證方法變更或補充其文義，故凡在票據背面或其黏單上簽名而形式上合於背書之規定者，即應負票據法上背書人之責任，縱令係屬隱存保證背書，且為執票人所明知，仍不能解免其背書人之責任。」又最高法院48年度台上字第922號判例：「民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同。故簽名於支票而為背書者，應依票據法之規定負背書人之責任，執票人即不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任。」同院77年度台上字第942號判決：「公司法第16條第1項固規定公司不得為任何保證人，但公司為共同發票或背書行為，則非法所不許。」同院79年度台上字第1656號判決：「公司法第16條第1項規定公司除依其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊。若公司因經營業務需要，簽發票據與相對人，以供其履行債務之擔保，自與為他人作保有間，即無上開法條規定之適用。」㈡系爭本票係嘉雲南公司基於其業務需要而簽發，目的在擔保
其本票債務，並非為他人擔保而簽發。蓋如上所述，貸款目的仍係要作合建工程之用，故當時約定以王麗雪名義借款，同時嘉雲南公司簽發本票給上訴人，由嘉雲南公司負本票發票人責任，借款時亦約定以日後購屋者之貸款清償，且於未依約繳納利息時，亦係由嘉雲南公司前來向上訴人申請展期並提供抵押權設定擔保，並依上訴人總行指示換票。嘉雲南公司確實是因經營業務（合建開發）之需要，簽發系爭票據與上訴人，以供其履行債務之擔保，自應負本票發票人之責任。縱使有隱存保證背書之意思，且為執票人所明知（上訴人否認之），根據最高法院92年度台簡上字第24號判例、93年度台簡上字第5號判決意旨，嘉雲南公司仍不能解免其本票發票人之責任。
(三)上訴人聲請拍賣之行為並不構成侵權行為：㈠按最高法院54年度台上字第1523號判例：「侵權行為所發生
之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言，第三人所有之財產，如有足以信其屬債務人所有之正當理由，則請求查封之債權人，尚不得謂之有過失。」原審法院認為：「被告所持以聲請執行之執行名義即拍賣抵押物裁定之抵押權之設定係屬無效，而據以為債權證明之本票亦為無效，則被告以此無效之債權證明及執行名義對嘉雲南公司聲請強制執行，核與侵權行為相符，被告並因此獲得11,741,000元之利得，揆諸上開民法之規定，被害人即嘉雲南公司即得請求被告返還其所得利益。」關於抵押權設定無效（違反公司法第16條）與本票無效（發票日未填寫）之部分，上訴人均否認之。但退步言之，縱使二者均為無效，是否當然構成侵權行為？上訴人認為其要求嘉雲南公司提供建物設定抵押權與簽發本票，均係為確保債權提出之要求，嘉雲南公司亦本於自由意志提供，故二者均非以詐欺、脅迫等方式取得，故無侵權行為中「不法」之要件。
㈡再者，侵權行為法亦以債務人之「故意或過失」為責任要件
。但本件上訴人基於金融實務要求嘉雲南公司提供抵押權設定與簽發本票，且於未獲清償時始聲請法院拍賣，並無任何「故意或過失」。又上訴人並非以支付命令聲請法院拍賣，故本票本身是否有效，與嘉雲南公司是否受有拍賣金額之損害之間，並無任何相當因果關係。因此，原審法院認為上訴人「以無效之債權證明及執行名義對嘉雲南公司聲請強制執行，核與侵權行為相符」，並未詳細說明與侵權行為構成要件何者相符。縱使認為執行名義部分有所謂因果關係（上訴人仍否認之），但上訴人根據本票債權聲請之支付命令（86年度促字第16184號）既經確定，即發生與確定判決同一之效力，民事訴訟法第521條第1項訂有明文，此時被上訴人不得再為爭執（被上訴人根據民法第242條代位，故此一爭點可對抗代位人即被上訴人），進一步言之，原審法院亦不得認為該執行名義無效。
(四)被上訴人提起本件代位訴訟，必須上訴人對於嘉雲南公司確實有侵權行為或不當得利請求權，且處於可行使之狀態，始得為之：最高法院49年度台上字第175號判例：「債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言。」嘉雲南公司簽發本票與設定抵押權確實係為經營業務所為，故並無違法而無效之問題，已如前述，嘉雲南公司對於上訴人當無侵權行為或不當得利請求權，故被上訴人自無代位行使之可言。再者，根據最高法院65年度台上字第381號判例：「民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言。茲債務人對被上訴人之移轉系爭房屋所有權之請求權，尚不得行使，上訴人主張代位其行使，殊非有理。」故退步言之，假設認定上訴人之抵押權設定與本票之支付命令無效（上訴人仍否認之），但因上訴人所取得之支付命令係於86年7月20日確定，早已經過了5年，嘉雲南公司已經無法對於上訴人提起再審，故並非「在可以行使之狀態」，當無被上訴人代位行使之可言。
(五)本件並不符合民法第242條代位權行使之要件：㈠被上訴人對嘉雲南公司並無500萬元之債權：按最高法院49
年度台上字第1274號判例：「代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。」民事訴訟法第342條規定：「（第1項）聲明書證，係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。（第2項）前項聲請，應表明下列各款事項：應命其提出之文書。依該文書應證之事實。文書之內容。文書為他造所執之事由。他造有提出文書義務之原因。（第3項）前項第1款及第3款所列事項之表明顯有困難時，法院得命他造為必要之協助。」本件被上訴人對於嘉雲南公司是否有500萬元之債權？原判決以上訴人未舉證為由而採信被上訴人對嘉雲南公司有500萬元之債權，為確認事實真相，上訴人爰引用民事訴訟法第342條規定，請求鈞院命被上訴人提出其債權之原始憑證。至於嘉雲南公司係因「開始營業後自行停止營業六個月以上」，始為經濟部於91年2月27日以經授中字第09134652090號函命令該公司解散，嗣於91年6月14日復以經授中字第09134715690號函廢止嘉雲南公司之公司登記。但被上訴人對於嘉雲南公司之債權（上訴人仍否認之），據上訴人所主張之借貸時間在84年以前，被上訴人遲至約5年後即89年7月中旬始向台南地院聲請支付命令（在上訴人87年10月間實行抵押權之後），等到嘉雲南公司遭經濟部於91年廢止公司登記後兩年，始於93年
11 月26日提起本件代位訴訟，期間將近10年，相關時點非常不合常理，故上訴人否認被上訴人對嘉雲南公司有500萬元債權存在之事實。經鈞院調取台灣台南地方法院89年度促字第3243 1號支付命令卷宗（上證六號），被上訴人所主張之債權雖為借款債權（支付命令亦據此記載），但其所提出之證據，僅為訴外人嘉雲南公司所簽發面額500萬元（票號：AA0000000）之支票乙紙，並無任何實際匯款記錄，故被上訴人根本沒有實際給付500萬元給訴外人嘉雲南公司之行為，不符合民法第242條代位權行使必須以「代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在」之要件。
㈡被上訴人嗣後提出證一號至證三號，擬證明被上訴人有實際
交付500萬元予嘉雲南公司云云，該等證據有下列問題，上訴人否認之：被上訴人匯款100萬元給訴外人許金葉，與本件無關。訴外人許金葉是否有匯款700萬元給嘉雲南公司，被上訴人並未提出匯款單，且被上訴人所提之存摺並無法證明匯款去向，上訴人否認之。退萬步言之，訴外人許金葉匯款700萬元給嘉雲南公司，亦與本件無關。且該700萬元之定性為何？是借貸、買賣或是其他法律關係，被上訴人均無法證明。被上訴人匯款100萬元給訴外人許金葉，與本件無關，且該款項進入訴外人許金葉帳戶內已經混同，被上訴人並未能證明訴外人許金葉匯款700萬元給嘉雲南公司包括被上訴人之100萬元。再者，如果被上訴人當時確實借款100萬元給嘉雲南公司（上訴人仍否認之），為何不直接匯款給嘉雲南公司？卻迂迴地匯款100萬元給訴外人許金葉？此與常情顯然不符。嘉雲南公司有無返還200萬元給訴外人許金葉？被上訴人並未舉證證明，如何推出尚積欠訴外人許金葉500萬元之數字？且如何推出該500萬元就是當時700萬元之借款之一部分（上訴人仍否認有700萬元之借貸契約存在）？更進一步研究，被上訴人主張86年10月31日債權讓與時訴外人許金葉對嘉雲南公司有400萬元債權，此一金額與上開500萬元之數字更不相符。同時，被上訴人既主張嘉雲南公司有清償200萬元，是否已經清償被上訴人100萬元，被上訴人並未明確說明（上訴人仍否認之）。如果嘉雲南公司所清償之200萬元僅係清償給訴外人許金葉之600萬元，而不包括被上訴人所借貸之100萬元者，被上訴人則無權取得面額500萬元之支票。反之，如果嘉雲南所清償之200萬元包括被上訴人所借貸之100萬元者，被上訴人亦無權取得面額500萬元之支票。最重要的是，縱使根據被上訴人之主張此時是嘉雲南公司積欠訴外人許金葉500萬元（上訴人仍否認之），為何嘉雲南公司要簽發面額500萬元之支票給被上訴人，而不是簽發給訴外人許金葉？此為最不合理之處！此時根據被上訴人主張被上訴人對嘉雲南公司只有100萬元之債權（上訴人仍否認之），為何被上訴人此時可以取得面額500萬元之支票？且該支票上亦無任何人（包括訴外人許金葉）之背書，亦可見被上訴人所言與事實嚴重不符。再者，上訴人否認被上訴人與訴外人許金葉及鄭茂生之三方協議書形式與實質上之真正，蓋被上訴人對於訴外人鄭茂生之債權也是以聲請支付命令之方式取得執行名義。且縱使被上訴人所言為真，在訴外人鄭茂生積欠被上訴人台灣嘉義地方法院債權憑證所顯示之未受償債權達4,294,842元及其利息等金額下，被上訴人卻同意以嘉雲南公司積欠訴外人許金葉之400萬元抵償全額，亦與社會常情不符。最後，被上訴人聲請支付命令之系爭支票係在84年間所開立，且當時即交付給被上訴人（請參見被上訴人民事答辯（三）狀第2頁「嘉雲南公司…，即簽發交付被上訴人乙○○據以聲請核發支付命令之同面額支票。…」）而上開三方協議書之日期則是在二年後之86年10月31日，在此之前被上訴人對嘉雲南公司之債權至多僅有100萬元（上訴人仍否認之），假設被上訴人所言債權讓與之事實為真（上訴人仍否認之），則理論上應該在84年間應該是由訴外人許金葉取得該500萬元之支票，然後在於86年10月31日三方協議時債權讓與，訴外人許金葉並同時將該500萬元支票背書轉讓給被上訴人才是。但被上訴人卻主張其於84年間即取得500萬元之嘉雲南公司簽發之支票，可見該等主張顯與其所提之證物亦有所矛盾。因此，被上訴人於第二審始提出所謂匯款資料，但是卻是牽涉兩位訴外人、四筆款項，其間關係如何交錯？各金額是否正確無誤？其定性是否均為借貸？債權讓與之效力以及時間前後之錯誤等，故上訴人認為被上訴人本次所提出之匯款資料等證物，並不正確，上訴人否認之。
㈢本件並無怠於行使權利之情形：按公司法之「廢止」登記，
並不等於民法第242條怠於行使權利之情形，依公司法第26條之1規定：「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。」同法第24條規定：「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」同法第25條規定：
「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」同法第26條規定：「前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」原審法院認為：「嘉雲南公司業已於91年6月14日廢止，有原告提出之公司基本資料查詢單為證，顯已無從對被告請求返還上述不當得利，原告為嘉雲南公司之債權人，其主張代位向被告請求返還500萬元之不當得利，於法有據，而應准許。」惟依上開規定，嘉雲南公司即使遭中央主管機關廢止者，在未清算完結之前，視為尚未解散，仍有權利能力，其清算人尚得暫時經營業務，如該公司認為對於上訴人有債權存在者（上訴人否認之），仍可提起訴訟請求，故原審法院僅以嘉雲南公司經廢止為理由，即認為符合民法第242條規定，似嫌速斷。再者，按公司法之「廢止」登記，並不等於民法第242條怠於行使權利之情形。依：「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。」同法第24條規定：「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。」同法規定：「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」同法規定：「前條解散之公司，在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」惟依公司法第26條之1準用同法第25條及第26條之規定，嘉雲南公司即使遭中央主管機關廢止者，在未清算完結之前，視為尚未解散，仍有權利能力，其清算人尚得暫時經營業務，如該公司認為對於上訴人有債權存在者（上訴人否認之），仍可提起訴訟請求，被上訴人並未證明有民法第242條嘉雲南公司之清算人如何怠於行使權利，當無民法第242條之適用餘地。
(六)本票之支付命令業已確定，不容被上訴人再事爭執：最高法院69年度台上字第1142號判例：「債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言。」最高法院93年度台上字第1432號判決：「確定之支付命令與確定判決有同一之效力，凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，當事人不得就該法律關係更行起訴。而確定判決所生之既判力，除當事人就確定終局判決經裁判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外，法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判。否則將使同一紛爭再燃，即無以維持法之安定，及保障當事人權利、維護私法秩序，無法達成裁判之強制性、終局性解決紛爭之目的。本件上訴人以其對被上訴人有佣金債權存在，經聲請新竹地院准許核發支付命令，被上訴人收受該支付命令後，未於20日之不變期間內提出異議，已生與確定判決同一之效力，為原審合法認定之事實。則被上訴人依『侵權行為』或『不當得利』為本件請求之法律上依據，雖與確定支付命令之『佣金債權請求權』為不同之訴訟標的，而無一事不再理原則之適用，惟就兩造間確定有『佣金債權存在』之事實，依上說明，被上訴人已不得再為相反之主張，法院亦不得為與該確定支付命令意旨相反之裁判，否則即違反該確定支付命令之既判力。」同院91年度台上字第827號判決：「執行法院將拍賣所得之價款逕行分配與各債權人，其實際給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將拍賣所得價款轉給債權人以清償其債務而已；債權人受分配清償之金額既係來自債務人，則其超領之金額部分縱屬不當得利而致受損害者，亦為債務人，衹應返還該利益與債務人。於該利益返還與債務人交由執行法院再為分配前，非謂因其超領而分配金額不免間接受有影響之他債權人，即當然對該受分配之債權人取得不當利得之債權。是各債權人間本無債之關係，其受超額分配之債權人自無將該超額利得款項逕行返還於他債權人之義務。又債權人本於確定判決對於債務人為強制執行而受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決內容不當，在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言（參見本院69年度台上字1142號判例）。本件不論上訴人所稱被上訴人以支付命令為執行名義聲請強制執行，誤受優先分配1,677,484元，致第二順位抵押權人郭富嵩之債權未獲完全清償，受有同額損害之情事云云，是否屬實，依上說明，他債權人郭富嵩對於被上訴人仍無返還不當得利之債權存在，無容上訴人行使『代位權』之餘地。」同院82年度台上字第618號判決：「被上訴人就其對上訴人之系爭110萬元貨款債權，依督促程序聲請台灣台北地方法院79年度促字第3515號發給支付命令，上訴人收受後未於法定期間內提出異議，該支付命令已確定，自不許上訴人更行提起確認系爭貨款債權不存在之訴。被上訴人受領上訴人支付本金110萬元、利息24,444元及執行費用7,364元，既係以支付命令為執行名義，對上訴人強制執行而取得，即非無法律上之原因而受利益。上訴人在該支付命令被廢棄或變更前，無權請求被上訴人返還。既判力原則上以訴訟標的為客觀範圍，此觀民事訴訟法第400條第1項規定自明。確定之支付命令，唯就債權人於聲請時所表明請求之標的即其給付請求權之存在有既判力。是系爭貨款給付請求權之存否，固應受前開支付命令既判力之拘束。但上訴人以被上訴人遲延交貨，請求賠償轉售利潤損失24萬元，其訴訟標的為損害賠償請求權，與系爭貨款給付請求權不同，要無受前開支付命令既判力拘束之可言。」如上所述，基於平等原則，在承認被上訴人對嘉雲南公司之債權因被上訴人取得確定支付命令而不得再為爭執者，相對地上訴人對嘉雲南公司所取得之確定支付命令應具有相同之效力，被上訴人亦不得再為爭執，以符合民事訴訟法第400 條第1項既判力之效力規定。因此，上訴人對於嘉雲南公司之本票債權既經取得確定支付命令，在此一確定支付命令未經嘉雲南公司提起再審之訴或準再審，且未經再審判決或裁定予以廢棄，縱令支付命令內容不當（上訴人仍否認之），在債務人對於原執行名義之確定判決提起再審之訴予以變更前，亦非無法律之原因而受利益，自無不當得利可言，且亦無「侵權行為」之「故意或過失」或「不法」可言。末按，最高法院22年度上字第3771號判例：「債權人本於確定判決，於債務人為強制執行受金錢之支付者，該確定判決如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決之內容不當，亦非無法律上之原因而受利益。」本件上訴人之執行名義確定後，如未經其後之確定判決予以廢棄，縱令判決之內容不當（上訴人仍否認之），亦非無法律上之原因而受利益。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提抵押權設定契約書影本、吳東翰戶籍謄本影本、王麗雪借款申請書、授信審核表、台灣嘉義地方法院87年度拍字第622號裁定、87年度執字第5794號強制執行通知、查封文件、台灣台南地方法院89年度促字第32431號支付命令卷宗影本及同院86年度促字第16184號支付命令暨其確定證明書等各1份、85年6月授信審核表影本1套等為證，並聲請向經濟部中部辦公室函調嘉雲南建設開發有限公司之歷年章程暨91年6月間廢止之相關登記與申請文件，及向台灣台南地方法院函調89年度促字第32431號支付命令卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠駁回上訴。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)關於系爭抵押權設定，是否違反公司法第16條規定部分：㈠按「公司法第16條第1項規定公司除依其他法律或公司章程
規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司財務之影響而言，與為他人保證人之情形無殊，仍應在上開規定禁止之列。」最高法院74年度台上字第703號判例著有明文。原審依上訴人提出之「授信審核表」及「嘉雲南公司」實際負責人吳東翰之證述，以「嘉雲南公司」提供建物設定扺押權及簽發本票，均係保證王麗雪對上訴人本金73,408,000元之借款債務，顯然違反公司法第16條之規定，而認為系爭扺押權無效，原判決認事用法堪稱妥適。
㈡上訴人因自始至終均無法提出「嘉雲南公司」向其貸借款項
之證明，且「嘉雲南公司」實際負責人吳東翰亦證述：未積欠上訴人債務，是上訴人與「嘉雲南公司」間既無債權債務關係存在，自明上訴人對「嘉雲南公司」所謂有「票據債權」之主張，顯然無據；又「嘉雲南公司」並非上訴人之借款人，亦無積欠上訴人之債務，依法依理，「嘉雲南公司」本無義務簽發系爭本票及提供系爭建物予上訴人設定抵押權，亦明原審依前開事實及上訴人提出之授信審核表，認定「嘉雲南公司」所為係「保證」王麗雪對上訴人之債務，其認事用法，應甚妥適。上訴人以「嘉雲南公司」為擔保自身本票債務而設定抵押權，並非為他人提供物上保證云云，與事實不符，顯無理由。再者，上訴人聲請鈞院向「經濟部中部辦公室」調取「嘉雲南公司歷年章程及登記相關文件」，亦已明「嘉雲南公司」並無以保證為其業務，是「嘉雲南公司」簽發系爭本票及提供系爭建物設定抵押權之保證行為，顯已違反公司法第16條之規定，乃屬無效，應無疑義。
(二)關於系爭本票本身效力之問題：㈠系爭本票，並未填載發票年月日，且係「票據保證」，業經
原審認定有違票據法第11條及公司法第16條規定而無效。至於，上訴人引用最高法院79年度台上字第1656號判決：「…若公司因經營業務需要，簽發票據與相對人，以供其履行債務之擔保，自與為他人作保有間，即無公司法第16條第1項規定適用」，主張系爭本票係「嘉雲南公司」基於其業務需要而簽發云云。惟查，「嘉雲南公司」乃係為擔保王麗雪貸款債務而簽發系爭本票予上訴人，該公司並非因經營業務需要而簽發，此事實除如上所述外，稽之由上訴人在原審所提出「嘉雲南公司」之「經濟部公司執照」，其所營事業項目：「委託營造廠商與建國民住宅出租出售、室內裝潢設計、建築五金材料買賣及前項有關產品進出口貿易等業務」中，並無保證之項目足明。是「嘉雲南公司」並非以保證為業務，該公司簽發系爭本票為保證之行為，自有違公司法第16條之規定。因此，上訴人上開主張理由顯與事實不符，不足採信。又上訴人拍賣「嘉雲南公司」系爭建物所得價金，已悉數扺償王麗雪積欠上訴人之債務，王麗雪證述系爭本票未載發票年月日，且係上訴人自「嘉雲南公司」取得後再交其背書（即惡意取得），上訴人若因須負侵權損害賠償責任，則上訴人返還不當利得後，王麗雪積欠上訴人債務亦將之增多，對王麗雪應是「有害無利」，是王麗雪「不利於已」的證述當然可信；況且，王麗雪、吳東翰二人係具結証述，如有不實即會涉及偽證刑責，足明上訴人所謂：「王麗雪、吳東翰二人有利害關係，其證詞並不可採」的主張，亦無理由。㈡綜上，系爭本票（保證票據、簽發時尚未填載發票年、月、
日及惡意、無對價關係取得）與系爭抵押權（無債權存在），依前引公司法及票據法之規定，均屬無效，是上訴人以上開無效之債權證明及執行名義對「嘉雲南公司」聲請強制執行，並因此獲得11,741,000元之利得，「嘉雲南公司」自得請求上訴人返還其所得利益。
㈢上訴人主張「嘉雲南公司」是因經營業務需要而簽發系爭本票的理由，有違情理，且依法無據，茲分述如下：
⑴上訴人在其上訴理由（二）狀第四頁（四）所自承：「…前
往銀行洽商王麗雪展延還款期限，是嘉雲南公司吳明利等人，而非王麗雪本人」，是王麗雪既無參與協商，自無可能親手把系爭本票交予上訴人，而上訴人員工蔡榮發，於原審亦證稱：「我前往嘉雲南公司拿票，再帶回台南給王麗雪背書」等語，由此可證被上訴人原審所為「上訴人是直接自嘉雲南公司取得系爭本票，再交由王麗雪背書」之主張，應是有據；另外，「嘉雲南公司」亦無積欠上訴人債務，因此，上訴人以惡意及無對價關係取得系爭本票，依票據法第14條第
1、2項之規定，自不得享有票據上之權利。⑵按「嘉雲南公司」固曾向上訴人申請建築融資，惟上訴人最
後並未承作，而王麗雪申請土地貸款，是經上訴人鑑估土地價值有1億700多萬元，始於83年6月3日准予放款9600多萬元。是以「嘉雲南公司」之建築融資與王麗雪之土地貸款，純粹是不相干的兩碼事；至於王麗雪與「嘉雲南公司」為「合建」，依慣例、情理，建商應負責全部建築費用，而地主除提供土地外，並無義務再提供資金給建商使用，況且系爭建物之興建，「嘉雲南公司」是於84年底（王麗雪貸款後年餘）開工、於85年6月完工，而王麗雪當時財務週轉已困難（借款已發生遲延繳息），是上訴人上訴理由（二）狀第三頁
（三）所謂「嘉雲南公司之貸款額度用盡，無法再向金融機構融資，但合建工程必須繼續進行，以免遭到更大損害，故該公司與地主王麗雪約定以王麗雪名義向上訴人貸款…」云云，顯然是顛倒始末，憑空臆測。
⑶「嘉雲南公司」與上訴人間既無債權債務關係，該公司簽發
系爭本票予上訴人之目的，除了擔保王麗雪之債務外，別無其他用途，亦明上訴人所謂：「嘉雲南公司係因經營業務需要而簽發系爭本票」之主張，亦非事實。
(三)上訴人聲請拍賣之行為已否構成侵權行為部分：㈠按最高法院86年度台上字第2695號判決：「查人民之財產權
應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害；其無正當理由而誤認有權利時存在者，亦不能解免此項責任。」。又，最高法院84年度台上字第1243號判決：「扺押權人聲請拍賣扺押物係屬非訟事件，法院僅就其提出證明有扺押權存在之證據為形式上之審查，祇須扺押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，而於債權及扺押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣扺押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益。」。
㈡而上訴人之上訴理由所謂：「系爭支付命令即經確定，原審
不得認為該執行名義無效」之主張，要非正確。此按諸最高法院84年度台上字第196號判決：「上訴人請求被上訴人給付系爭票款固經發給支付命令確定在案，惟其以不法行為取得該執行名義，侵害被上訴人權利，應准被上訴人以侵權行為法律關係尋求救濟，以臻衡平。本件訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權，確定支付命令之請求為票款請求權，二者既不相同，即無是否違背一事不再理之問題。」所示意旨，甚明。至於，上訴人持有之「台灣台南地方法院89年度促字第32431號支付命令」，被上訴人亦是於起訴時，先提出包括：上訴人設定抵押權後對「嘉雲南公司」並未實際放款、系爭本票簽發時未填載發票年月日、系爭本票係「嘉雲南公司」保證他人債務等證據，經原審調查屬實，而判定上訴人據以聲請核發支付命令之系爭本票為無效，是依上引最高法院84年度台上字第196號裁判旨意，自得由被上訴人另以侵權行為尋求救濟。
㈢基上可明，上訴人明知系爭扺押權並無債權存在，竟利用法
院為工具，以無效之債權證明及執行名義聲請法院強制執行，實係以訴訟詐欺而侵害「嘉雲南公司」之權益，上訴人並因此獲得1,174萬1,000元之利得，被害人即「嘉雲南公司」自得請求上訴人返還其所得利益，乃於法有據。
(四)本件是否符合民法第242條代位權行使之要件：㈠「嘉雲南公司」向被上訴人借款500萬元未清償，被上訴人
已向台灣台南地方法院聲請核發「89年度促字第32431號支付命令」，並經確定在案。而該公司實際負責人吳東翰，亦在原審具結證稱：「我認識原告，確實也向原告借款」；且被上訴人已提出前開支付命令及確定證明書，實已盡舉證責任。又按「嘉雲南公司」已無資產，業經證人吳東翰於原審證述屬實。且另該公司之債權人黃秀戀於87年間聲請台灣嘉義地方法院對「嘉雲南公司」強制執行後，已因「全未受償」，而由執行法院核發債權憑證在卷可證；又被上訴人曾以存證信函通知「嘉雲南公司」應對上訴人提起侵權損害賠償訴訟，惟該公司均置若罔聞，亦明該公司怠於行使權利；況該公司之登記已於91年6月14日遭主管機關廢止。凡此，均已致被上訴人之債權有不能受完全滿足清償之虞，而有保全債權必要。被上訴人既係「嘉雲南公司」之債權人，代位對上訴人請求返還不當得利，自屬依法有據。
㈡上訴人「侵權」拍賣系爭建物後，被上訴人曾於90年3月15
日以台南灣裡郵局第10號存證信函通知「嘉雲南公司」應提起侵權損害賠償等訴訟，惟該公司均置若罔聞；又「嘉雲南公司」遭主管機關廢止後，至今仍未依規定進行清算，更未選任清算人處理債權債務事宜，該公司確實怠於行使權利，昭然若揭。再者，「嘉雲南公司」已無資產，業經證人吳東翰於原審證述屬實，且另債權人黃秀戀二次聲請台灣嘉義地方法院對「嘉雲南公司」強制執行結果，均因「全未受償」，而由執行法院核發「嘉院松民執實字第2034號及第3079號債權憑證」在案，自明「嘉雲南公司」事實上已無資力清償債務。「嘉雲南公司」既怠於行使權利，又無資力清償債務，被上訴人如不代位行使權利，則債權即有不能受完全滿足清償之虞，而有保全債權之必要，是被上訴人代位行使權利，完全符合民法第242條之規定。
(五)關於被上訴人對「嘉雲南公司」債權之爭議：㈠被上訴人對「嘉雲南公司」有500萬元之債權，被上訴人已
提出「台灣台南地方法院89年度促字第32431號支付命令」及確定證明書，並經證人吳東翰具結證明屬實，有原審卷附資料可稽，是被上訴人實已盡舉證之責任。「嘉雲南公司」原向被上訴人乙○○及案外人許金葉共借款700萬元。而上開700萬元款項中之100萬元，係被上訴人乙○○於83年4月
23 日由「彰化銀行西台南分行」電匯至許金葉在「台南市五信東寧分社」第0000000000000號帳戶內；而許金葉則於同月25日及27日（委請其小姑丈陳慶來），自其上開帳戶電匯300萬元及400萬元（共700萬元，其中100萬元如上所述係被上訴人乙○○之款項）至「嘉雲南公司」在「華僑銀行嘉義分行」第00000000000000號活儲存款帳戶內，而「嘉雲南公司」嗣先後還款200萬元後，尚欠500萬元，即簽發交付被上訴人乙○○據以聲請核發支付命令之同面額支票。嗣許金葉之夫鄭茂生等人因積欠被上訴人600萬元，經被上訴人聲請台灣嘉義地方法院以「85年度執字第4241號強制執行事件」執行結果，尚有本金429萬餘元未受清償，許金葉為代夫還債，遂將其對「嘉雲南公司」之400萬元債權讓與被上訴人，被上訴人因此對「嘉雲南公司」有500萬元之借款債權。
㈡本件「嘉雲南公司」曾要求被上訴人勿提示系爭支票，承諾
會於系爭建物出售時一次清償。惟系爭建物設定抵押權後，上訴人非但未放款，反而將之拍賣，致該公司被迫「關門」，黑道亦介入「討債」，該公司負責人即四處躲債（參見吳東翰於原審之證述），並悄悄辦理住所遷移，直到系爭建物經拍定由上訴人承受後，被上訴人認「嘉雲南公司」已無還款能力，即以上開支票作為債權憑證，聲請台灣台南地方法院核發支付命令並經確定，且「嘉雲南公司」實際負責人吳東翰已在原審具結證供述：「確實有向被上訴人借款」等語，是被上訴人對「嘉雲南公司」確有500萬元債權，乃毋庸置疑。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提匯款申請書、許金葉帳戶存摺電匯紀錄及協議書等各1份、台南市五信匯款回條2紙為證。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：緣訴外人嘉雲南建設開發股份有限公司（下稱嘉雲南公司）於85年6月13日以其所有坐落嘉義埤子頭段303之65號、同段303之77號、同段303之76號、同段303之75號、同段303之74號、同段303之73號及同段303之72號等7筆土地上之7棟建物，即建號分別為4339號、4336號、4335號、4334號、4333號、4332號及4331號，為向上訴人借款之保證，每棟分別設定7,500,000元之最高限額抵押權。因訴外人王麗雪積欠上訴人之73,408,000元無法清償，上訴人乃要求訴外人嘉雲南公司簽發同面額之指定上訴人為擔當付款人之本票 (下稱系爭本票)乙紙作為保證，並交由訴外人王麗雪背書後由上訴人收執。實際上，訴外人嘉雲南公司提供上開建物設定最高限額抵押權及簽發系爭本票予上訴人時，對上訴人並未負有任何債務，其目的均係為擔保訴外人王麗雪積欠上訴人之借款債務。嗣系爭本票所載到期日屆至，經提示而未獲付款，上訴人乃虛構訴外人嘉雲南公司積欠其借款73,408,0 00元未清償，於87年5月間向原審法院聲請准予拍賣上開抵押建物裁定（87年度拍字第622號），並以該裁定為執行名義聲請強制執行拍賣抵押物（87年度執字第5794號），而由上訴人以債權人之身分予以承受，其不當得利共計在500萬元以上，顯已不法侵害訴外人嘉雲南公司之權益甚明。按「故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「無法律上之原因而受利益，至他人受損害者，應返還其利益。」、「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受利益於被害人。」民法第184條、第179條、第197條第2項分別定有明文。又「債務人怠於行使行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」民法第242條亦定有明文。被上訴人係訴外人嘉雲南公司之債權人，該公司積欠被上訴人借款500萬元未還，有台灣台南地方法院89年度促字第32431號支付命令及確定證明為證，且催告清償，亦未予置理，是嘉雲南公司已在債務遲延中，又該公司業已廢止，已無資力甚明。而上訴人違法行使抵押權，核屬侵權行為，依法亦屬不當利得，上訴人自應負侵權行為之損害賠償，抑或若嘉雲南公司基於侵權行為之損害賠償請求權已罹時效消滅，或其曾擔保他人債務而設定本件抵押權乃屬無效，皆得依不當得利之法律關係請求上訴人返還該項利得於訴外人嘉雲南公司，但該公司卻怠於行使權利，被上訴人為嘉雲南公司之債權人，自得行使代位權請求上訴人賠償或返還不當得利500萬元。因本於侵權行為、不當得利等法律關係求為判命上訴人應給付嘉雲南建設開發有限公司500萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即民國94年1月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由被上訴人代為受領之判決等語。
二、上訴人則以：訴外人王麗雪於83年6月3日向上訴人貸款96,900,000元，約定清償期為85年6月3日。惟屆清償期後，訴外人王麗雪尚有借款本金73,408,000元未清償。訴外人王麗雪乃請求上訴人准予寬限，遂將訴外人嘉雲南公司簽發之系爭本票背書轉讓予上訴人以備償其借款債務，並於85年6月10日與上訴人簽訂抵押權設定契約書，設定系爭抵押權予上訴人。該抵押權設定契約書其他約定事項第1條明確記載：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人（即嘉雲南公司）對抵押人即上訴人（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償」。嗣系爭本票所載到期日屆至，經提示而未獲付款，則訴外人嘉雲南公司既未清償對上訴人所負系爭本票債務，上訴人依法得實行抵押權。上訴人對於訴外人嘉雲南公司之本票債權，業已取得台灣台南地方法院核發之86年度促字第16184 號支付命令確定在案，詎被上訴人仍主張上訴人與訴外人嘉雲南公司間無債權債務關係存在云云，自無可採。又被上訴人另主張訴外人嘉雲南公司以建物擔保他人債務而設定抵押權，應為無效云云。惟觀諸上開抵押權設定契約書所載「義務人兼債務人『嘉雲南建設開發有限公司』」，及該抵押權設定契約書其他約定事項第一條明確記載「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人（即嘉雲南公司）對抵押權人即上訴人（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證、損害賠償及其他一切債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額內之款項及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害之賠償」等語，即知訴外人雲嘉南公司設定系爭抵押權所擔保之債務，乃為訴外人雲嘉南公司自身之債務，殊無被上訴人所稱訴外人雲嘉南公司係為擔保他人債務而設定抵押權之情形。又被上訴人主張對訴外人雲嘉南公司有借款債權存在乙情，上訴人否認之，則被上訴人就此應提出交付借款之證據，始足證之。綜上，訴外人嘉雲南公司將所有不動產設定抵押權予上訴人，嗣經上訴人以對其票據債權聲請拍賣抵押物，乃係依法實行抵押權，而受部分清償，實乃依法有據，要無被上訴人所稱侵權行為或不當得利可言，故被上訴人之請求顯無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張訴外人王麗雪於83年6月3日向上訴人貸款96,900,000元，約定清償期為85年6月3日。屆清償期後，尚有借款本金73,408,000元未清償。訴外人王麗雪乃請求上訴人准予寬限，遂將訴外人嘉雲南公司簽發面額73,408,000元；票載發票日為85年6月12日；到期日為同年月13日之系爭本票背書轉讓予上訴人以備償其借款債務。訴外人嘉雲南公司並於85年6月13日以其所有坐落嘉義埤子頭段303之65號、同段303之77號、同段303之76號、同段303之75號、同段303之74號、同段303之73號及同段303之72號等7筆土地上之7棟建物（下稱系爭建物），即建號分別為4339號、4336號、4335號、4334號、4333號、4332號及4331號，為向上訴人借款之保證，每棟分別設定7,500,000元之最高限額抵押權。嗣於系爭本票所載到期日屆期，經上訴人提示而未獲付款，上訴人乃就系爭本票向原審法院聲請核發86年度促字第16184號支付命令確定在案，並於87年5月間向原審法院聲請准予拍賣上開抵押建物裁定（87年度拍字第622號），並以該裁定為執行名義於87年10月1日向原審法院聲請強制執行拍賣抵押物（87年度執字第5794號），而由上訴人以債權人之身分承受拍賣之部分標的物等事實，業據被上訴人提出原審法院87年度拍字第622號拍賣抵押物裁定影本、同院民事執行處函及通知書影本、抵押權設定契約書影本及存證信函影本各1份附卷為證 (見原審卷㈠第12至15頁、第19至28頁、原審卷㈡第192至197頁)，復有借據、本票及退票理由單等各1張、原審法院86年度促字第16184號支付命令及確定證明各1份在卷足憑 (見原審卷㈠第52至55頁、第100至102頁、第105、106頁），並經同院依職權調取同院87年度拍字第622號拍賣抵押物裁定事件、87年度執字第5794號拍賣抵押物強制執行事件卷宗核閱屬實，亦為上訴人所不爭執（見94年11月17日上訴人之爭點整理狀、原審卷㈡第104頁），自堪信為真實。
四、被上訴人另主張上開訴外人嘉雲南公司為保證王麗雪上開債務，簽發同面額之本票，並以其所有系爭建物，每棟分別設定750萬元之最高限額抵押權，其行為顯已違反公司法第16條第1項：「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」之規定，該抵押權之設定為無效，且上開本票簽發時，發票人即嘉雲南公司並未填載發票日，依據票據法第11條第1項前段、第120條第1項第6款之規定，該本票無效。又上訴人係自嘉雲南公司直接取得系爭本票，再交由王麗雪背書，而非由王麗雪背書後直接交給上訴人，足見上訴人係惡意取得系爭本票，不得主張票據權利。上訴人竟持無效之抵押權設定向鈞院聲請准予拍賣抵押物，並以之為執行名義聲請強制執行嘉雲南公司設定之抵押物，上訴人於執行程序中聲明承受該拍賣標的物，因而獲取不當之利得。因被上訴人對於訴外人嘉雲南公司有500萬元之債權並已取得確定之支付命令。嘉雲南公司對於上訴人以不當強制執行程序取得之利得，符合侵權行為之要件，自應將該利得返還訴外人嘉雲南公司，但因嘉雲南公司怠於行使該項請求權，被上訴人為其債權人，乃代位向上訴人請求返還五百萬元之不當得利等情，並提出台灣台南地方法院89年度促字第32431號支付命令及確定證明為據 (見原審卷㈠第10、11頁），然為上訴人所否認而辯稱：訴外人嘉雲南公司簽發系爭本票為票據法上之票據行為，與公司為人保證之行為有別，何況訴外人嘉雲南公司非為系爭借款之保證人，故嘉雲南公司應負發票人之責。系爭本票係嘉雲南公司已完成發票日及到期日之填載後，再由王麗雪背書交給上訴人持有，故發票行為一切合於票據法所規定之要件，本票到期後未獲兌現，上訴人持以聲請台灣台南地方法院86年度促字第16184號支付命令，並無不當。若鈞院審理結果認為嘉雲南公司為系爭借款之保證人，其抵押權之設定違反公司法第16條之規定而無效時，則上訴人主張以對訴外人嘉雲南公司之73,408,000元及自87年1月14日起算至清償日止，按年息6釐計算之利息、自85年7月17日起至87年1月13日止之利息債權5,874,107元主張抵銷。因本件被上訴人係代位訴外人嘉雲南公司提起本件訴訟，按「債權人基於民法第242條規定，行使債務人之權利時，第三人對於債權人與對債務人同，故第三人得以對於債務人之一切抗辯對抗債權人」，最高法院40年度台上字第304號判例可資參照，是以上訴人於本件訴訟自得主張抵銷之抗辯對抗被上訴人。上訴人對訴外人嘉雲南公司之票據債權、抵押權均屬合法，並經法院確定債權，依以之為執行名義行使權利，並無侵權行為情事，亦非無法律上原因而受有利益，被上訴人之主張，顯無理由。退步言之，如被上訴人主張侵權行為成立，亦已逾2年之時效，上訴人主張民法第144條之時效抗辯，而得拒絕給付等語，並以上揭情詞置辯。是則，本件兩造所爭執者厥為：㈠訴外人嘉雲南公司簽發面額73,408,000元之系爭本票，簽發時是否未填載發票日期而無效？系爭支票由訴外人王麗雪背書後轉讓予上訴人以備償其借款債務，其行為是否為公司為他人保證之行為？有無違反公司法第16條之規定，其發票行為無效？上訴人持該無效之本票作為債權憑證，聲請拍賣系爭建物，並因而獲得清償，其行為是否為侵權行為？㈡訴外人嘉雲南公司於
85 年6月13日提供其所有系爭建物，每棟分別設定750萬元之最高限額抵押權，擔保訴外王麗雪對於上訴人所負之債務，是否為公司法第16條所禁止之公司為他人為保證之行為？㈢上訴人對訴外人嘉雲南公司所有上開建物行使抵押權聲請強制執行，並承受拍賣標的物因而滿足債權，是否構成侵權行為，而應返還不當之利得？㈣如認上訴人構成侵權行為，則被上訴人代位訴外人嘉雲南公司請求上訴人返還不當得利，其請求權是否已罹於時效？經查：
(一)按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第739條定有明文。保證契約之成立，本不以作成書據為要件，雖無書據而有其他證明方法，足證其契約成立者，亦應發生效力 (最高法院19年度上字第1838號判例參照)。次按「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。」公司法第16條第1項亦定有明文。再按，「公司法第16條第1項規定公司除其他法律或公司章程規定以保證為業務者外，不得為任何保證人，旨在穩定公司財務，用杜公司負責人以公司名義為他人作保而生流弊，倘公司提供財產為他人設定擔保物權，就公司之財務影響而言，與為他人保證之行為無殊，仍應在上開規定禁止之列。」（最高法院74年度台上字第703號判例參照）。
(二)查訴外人王麗雪於83年6月3日簽發借據向上訴人銀行借得96,900,000 元，清償期為85年6月3日。另為擔保該借款之清償，並由訴外人嘉雲南公司簽發同面額；發票日為83年6月3日，到期日為85年6月3日之本票乙紙交上訴人收執。王麗雪自借得上開貸款後，均能按期繳息，並於84年7月20日清償本金13,000,000元，但84年12月間因資金週轉不靈而遲延繳息。85年2月15日經與上訴人會帳後，當天繳納本息及違約金10,492,000元，本金尚欠73,408,000元等情，核與王麗雪提出之經台灣台南地方法院所屬民間公證人吳明烈認證之陳述書內容相符，復有上開民間公證人吳明烈認證之陳述書、被上訴人提出之「借據及放款部分本金利息收回明細表」及本票影本各乙紙附卷可稽在卷足憑 (見原審卷㈠第100頁、第186至188頁、第193頁），堪信為實。參以上開面額96,900,000元之備償本票，於85年6月3日到期，因王麗雪與嘉雲南公司有意解決債務，上訴人公司承辦人員乃即簽請該行總行批准予暫緩提示上開本票。經總行審核後，同意延期提示，但須以換票方式即由嘉雲南公司簽發面額73,408,000元，並由王麗雪背書之本票乙紙交上訴人收執，作為備償之用；另應由嘉雲南公司提供系爭建物每戶設定7,500,000元之最高限額抵押權，作為擔保等情，亦有上訴人提出之授信審核表影本乙份在卷可按 (見原審卷㈡第35、36頁）。而上訴人於73,408,000元之本票到期後即予以提示，且因提示未獲付款，乃向原審法院聲請支付命令請求給付票款，此業經原審法院依職權調取該院86年度促字第16184號卷宗查明屬實。
由此可見上訴人銀行借款予訴外人王麗雪之模式，不論是王麗雪83年間初次96,900,000元之借款，或是部分清償後所積欠之73,408,000元，均係由嘉雲南公司簽發同額本票供作擔保之用，其目的無非係於王麗雪無法完全清償借款時，上訴人可將本票提示作為清償之用。再酌以嘉雲南公司為一建設公司其與訴外人王麗雪係合建之關係，亦即由王麗雪提供土地供嘉雲南公司興建房屋出售，雙方分取利潤。土地部分由王麗雪設定抵押權向上訴人貸款，嘉雲南公司則因建物尚未興建完成，無法提供設定抵押，乃先向上訴人銀行申請建築融資，但嗣後上訴人考量房地產景氣低迷及該銀行總行實施所謂減肥計劃，致最後未承作嘉雲南公司之建築融資，此由上訴人在本件審理過程中自始至終均無法提出嘉雲南公司貸款之借據自明，復有上訴人提出之上開授信審核表影本乙份在卷可佐，並經證人即嘉雲南公司實際負責人吳東翰證述屬實（見原審卷㈡第11至13頁）。故嘉雲南公司自始對上訴人並無貸款之債務，但何以前後簽發面額分別為96,900,000元、73,408,000元之本票交予上訴人，及設定抵押予上訴人，顯見其目的無非在於為挽救王麗雪土地貸款之本息利息遲延繳納，而免遭上訴人拍賣之命運，應堪認定。而上訴人總行指示應由嘉雲南公司簽發系爭本票經由王麗雪背書及設定系爭抵押權，以作為債務之擔保，其性質厥為保證訴外人王麗雪積欠上訴人之系爭借款債務之履行，乃屬保證之性質，至為明灼。益證嘉雲南公司簽發本票備償其性質實與保證無異，並不因使用「備償」之字眼，而有不同之解釋。上訴人抗辯僅供備償之用，並不足採。從而嘉雲南公司為一經營建築事業之公司，並無以保證為業務，有其公司設立登記卡及章程各1份在卷足稽 (見本院卷第57至62頁)，並為兩造所不爭執，則嘉雲南公司簽發系爭73,408,000元本票及設定系爭抵押權之行為，既屬保證之性質已如前述，則揆諸前揭公司法第16條第1項規定之意旨，應屬無效。
(三)又雖民法第758條規定：「不動產物權，依法律行為而取得設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力。」民法第760條規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。」可知抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利。且系爭抵押權所設定登記之「義務人兼債務人」確實為嘉雲南公司，而非王麗雪，又依系爭抵押權設定契約書內涵，該抵押權擔保之範圍及於嘉雲南公司自身簽發之本票債權，此有抵押權設定契約書在卷足稽。然前揭公司法第16條第1項規定係民法之特別法，應優先適用，且姑勿論訴外人王麗雪係個人私自貸款花用，抑係為其與嘉雲南公司合建工程而借款，本院如上述既已認定嘉雲南公司簽發系爭73,408,000元本票及設定系爭抵押權之行為，其目的均係為擔保訴外人王麗雪積欠上訴人之借款債務，既屬保證之性質，則優先適用前揭公司法第16條第1項規定，該等發票、設定等均應認無效。又公司雖可為共同發票或背書行為以供其履行債務之擔保 (參照最高法院79年度台上字第1656號判決) ，但如無對價，而僅單純為保證他人債務之清償，即有違公司法第16條第1項規定之意旨，亦應屬無效。參以「嘉雲南公司」固曾向上訴人申請建築融資，惟上訴人最後並未承作，此為上訴人所不否認。而王麗雪申請土地貸款，是經上訴人鑑估土地價值有1億700多萬元，始於83年6月3日准予放款9600多萬元。是以「嘉雲南公司」之建築融資與王麗雪之土地貸款，純粹是不相干的兩碼事；至於王麗雪與「嘉雲南公司」為「合建」，依慣例、情理，建商應負責全部建築費用，而地主除提供土地外，並無義務再提供資金給建商使用，況且系爭建物之興建，「嘉雲南公司」是於84年底（王麗雪貸款後年餘）開工、於85年6月完工，而王麗雪當時財務週轉已困難（借款已發生遲延繳息），但合建工程已完成，無須繼續進行，以免遭到更大損害之情形，何來嘉雲南公司與地主王麗雪約定以王麗雪名義向上訴人貸款予以擔保之必要。且上訴人無法舉證證明王麗雪本件借款確係供嘉雲南公司建築融資之用。故上訴人辯稱：當時嘉雲南公司與王麗雪（地主）成立合建契約，因為嘉雲南公司之貸款額度用盡，無法再向金融機構融資，但合建之工程必須繼續進行以免遭到更大之損害，故嘉雲南公司與地主王麗雪約定以王麗雪名義向上訴人貸款，貸款申請書上借款用途乙欄記載為「建築融資」、還款財源乙欄記載為「購屋客戶之購屋貸款償還」，可見不是王麗雪個人私自貸款花用，而係為其與嘉雲南公司合建工程而借款，故系爭本票係嘉雲南公司基於其業務需要而簽發，目的在擔保其本票債務，並非為他人擔保而簽發。嘉雲南公司為擔保自身本票債權而設定抵押，並非為他人提供物上保證，當無公司法第16條規定之適用云云，尚乏實據，不足採取。
(四)被上訴人另主張系爭本票簽發時並未填載發票日，依票據法之規定，其發票行為為無效等語。經查，系爭本票如於發票時即同時記載發票日，則本票之內容包括金額、日期等事項，按理應由簽發本票之人一併記載，始符常情。但細觀系爭本票所記載阿拉伯數字金額中之3、8，顯與發票日阿拉伯數字之3、8之筆跡不符，肉眼可辨，有該本票1紙在卷可稽 (見原審卷㈠第52頁)。顯然發票日之阿拉伯數字並非簽發本票之人所寫，如發票時同時記載發票日，則應會與記載金額之筆跡相符，才合常情。故系爭本票發票時，並未填載發票日，應可認定。次查，訴外人王麗雪於其提出之經公證人認證之陳述書中陳稱系爭本票在其背書時，發票日與到期日均未填寫等語，有上開民間公證人吳明烈認證之陳述書附卷可稽。證人吳東翰到庭亦證稱開立系爭本票時未填載發票日等語（見原審卷㈡第12頁)。按該兩人對於嘉雲南公司簽發之本票究竟有無於發票時填載發票日乙事，應無利害關係。蓋縱系爭本票發票時已填載發票日而完成發票行為，對該兩人並無影響。故該兩人之證詞應堪採信。至於證人蔡榮發、林江淮均受雇於上訴人公司，其等二人在原審之證詞閃爍游移，有意逃避問題，不願直接回答，可信度自然不高而不宜憑採。故上訴人雖抗辯嘉雲南公司簽發系爭本票時，已填載發票日，該本票係有效支票據云云，顯與事實不符，尚不足採。
(五)又按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文。且按最高法院86年度台上字第2695號判決：「查人民之財產權應受保護，債權人若無足以信其對債務人確有權利存在之正當理由，就查封債務人財產致生之損害，即應依侵權行為負責賠償損害；其無正當理由而誤認有權利時存在者，亦不能解免此項責任。」。又，最高法院84年度台上字第1243號判決：「扺押權人聲請拍賣扺押物係屬非訟事件，法院僅就其提出證明有扺押權存在之證據為形式上之審查，祇須扺押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應為准許拍賣之裁定，而准許與否之裁定，既無確定實體法上法律關係存否之性質，而於債權及扺押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣扺押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，難謂債務人須先提起確認債權不存在之訴而獲得勝訴判決確定後，始得依不當得利之規定請求債權人返還因執行所得之利益。」。經查，如上所認定，訴外人王麗雪於83年6月3日簽發借據向上訴人銀行借得96,900,000元，清償期為85年6月3日。另為擔保該借款之清償，並由訴外人嘉雲南公司簽發同面額；發票日為83年6月3日，到期日為85年6月3日之本票乙紙交上訴人收執。嗣王麗雪84年12月間因資金週轉不靈而遲延繳息，於85年2月15日經與上訴人會帳後，本金尚欠73,408,000元，而上開面額96,900,000元之備償本票，於85年6月3日到期，經上訴人總行同意延期提示，但須以換票方式即由嘉雲南公司於85年6月13日簽發同日期面額73,408,000元，並由王麗雪背書之本票乙紙交上訴人收執，另於同日由嘉雲南公司提供系爭建物每戶設定7,500,000元之最高限額抵押權，作為擔保。上訴人於系爭本票到期提示未獲付款，乃向原審法院聲請核發86年度促字第16184號支付命令確定在案，另以系爭本票為債權證明，聲請原審法院87年度拍字第622號裁定准予拍賣王麗雪及嘉雲南公司所提供設定最高限額抵押權之土地及建物。嗣經上訴人持上開拍賣抵押物裁定為執行名義聲請原審法院87年度執字第5794號強制執行。經拍賣結果由上訴人於88年11月9日以每戶1,957,600元聲明承受建號4334、4332、4331、4335及4336號等建物，嗣又於89年7月18日以1,953,000元聲明承受建號4339號建物乙棟。合計共獲取11,741,000元之利得，此經原審法院依職權調取上開執行卷核閱屬實。然查，上訴人簽發上開面額96,900,000元之備償本票，於85年6月3日到期，為了經上訴人總行同意延期區區10天提示，卻不顧嘉雲南公司以公司名義為他人作保會影響公司財務之穩定，以換票方式即由嘉雲南公司於85年6月13日簽發同日期面額73,408,000元，並由王麗雪背書之本票乙紙交上訴人收執，另於同日由嘉雲南公司提供系爭建物每戶設定7,500,000元之最高限額抵押權，作為擔保，則上訴人已難於事後推諉其無侵權之故意或過失。且事實上，上訴人於系爭本票到期提示未獲付款，乃向原審法院所持以聲請執行之執行名義即拍賣抵押物裁定之抵押權設定係屬無效，而據以為債權證明之本票亦為無效，則上訴人以此無效之債權證明及執行名義對嘉雲南公司聲請強制執行，核與侵權行為相符，上訴人並因此獲得11,741,000元元之利得，揆諸上開民法之規定，被害人即嘉雲南公司請求上訴人返還其所得利益，應屬有據。
(六)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務；主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明，此為舉證責任分擔原則。（最高法院18年度上字第1679 號、52年度台上字第518號判例參照）。查，嘉雲南公司曾向被上訴人借款500萬元，並經被上訴人聲請支付命令確定，有被上訴人提出之台灣台南地方法院89年度促字第32431號支付命令及確定證明影本各乙份在卷可稽，並經證人吳東翰證述屬實。而本院向台灣台南地方法院函調89年度促字第32431號支付命令卷宗，核閱結果:
被上訴人係以嘉雲南公司簽發華橋銀行嘉義分行，84年8月20日期，面額500萬元之支票1紙為據聲請原審法院核發上開支付命令，有該支票附於上開支付命令卷宗及本院卷足憑(見本院卷第113頁)，則被上訴人已舉證其債權存在之事實，上訴人既予以否認被上訴人對嘉雲南公司有此筆債務存在，就此事實，依上開說明，應由上訴人負舉證之責。何況被上訴人陳稱：「嘉雲南公司」原向被上訴人乙○○及案外人許金葉共借款700萬元。而上開700萬元款項中之100萬元，係被上訴人乙○○於83年4月23日由「彰化銀行西台南分行」電匯至許金葉在「台南市五信東寧分社」第000000000000 0號帳戶內；而許金葉則於同月25日及27日（委請其小姑丈陳慶來），自其上開帳戶電匯300萬元及400萬元（共700萬元，其中100萬元如上所述係被上訴人乙○○之款項）至「嘉雲南公司」在「華僑銀行嘉義分行」第00000000000000號活儲存款帳戶內，而「嘉雲南公司」嗣先後還款200萬元後，尚欠500萬元，即簽發交付被上訴人乙○○據以聲請核發支付命令之同面額支票。嗣許金葉之夫鄭茂生等人因積欠被上訴人600萬元，經被上訴人聲請台灣嘉義地方法院以「85 年度執字第4241號強制執行事件」執行結果，尚有本金429 萬餘元未受清償，許金葉為代夫還債，遂將其對「嘉雲南公司」之400萬元債權讓與被上訴人，被上訴人因此對「嘉雲南公司」有500萬元之借款債權等情甚詳。從而，但上訴人未舉證證明之，故應認被上訴人之主張為真正。又查，嘉雲南公司業已於91年6月14日廢止，有被上訴人提出之公司基本資料查詢單為證 (見原審卷㈠第29頁)，顯已無從對上訴人請求返還上述不當得利，被上訴人為嘉雲南公司之債權人，其主張代位向上訴人請求返還500萬元之不當得利，於法有據，應堪認定。上訴人辯稱：伊所取得之支付命令係於86年7月20日確定，早已經過了5年，嘉雲南公司已經無法對於上訴人提起再審，故並非「在可以行使之狀態」，當無被上訴人代位行使之可言云云，與被上訴人得依不當得利之法律關係請求上訴人返還利益無關，所辯不足採取。
五、綜上所述，本件被上訴人主張訴外人嘉雲南公司以其所有上開7棟建物為向上訴人借款之保證，每棟分別設定7,500,000元之最高限額抵押權，及簽發系爭本票乙紙作為保證，均為無效，上訴人虛構訴外人嘉雲南公司積欠其借款73,408,000元未清償，向原審法院聲請准予拍賣上開抵押建物，並聲請強制執行而由上訴人以債權人之身分予以承受，其不當得利共計在500萬元以上，顯已不法侵害訴外人嘉雲南公司之權益。被上訴人係訴外人嘉雲南公司之債權人，該公司積欠被上訴人借款500萬元未還，已在債務遲延中，又該公司業已廢止，已無資力甚明，卻怠於行使權利，被上訴人自得行使代位權請求上訴人賠償或返還不當得利500萬元及法定遲延利息等語，為可採，上訴人所辯為無可取。從而，上訴人基於侵權行為、不當得利等法律關係，請求判命上訴人應給付嘉雲南建設開發有限公司500萬元，並自起訴狀繕本送達翌日即民國94年1月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，由被上訴人代為受領，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人及上訴人之聲請而酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，經核並無不合，應予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 1 月 9 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 1 月 10 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。