臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第151號上 訴 人 甲 ○
乙○○○共 同訴訟代理人 林 玫 卿 律師被 上訴人 丙 ○ ○訴訟代理人 陳 清 白 律師複 代理人 李 慧 千 律師上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國95年6月28日臺灣臺南地方法院95年度訴字第136號第一審判決提起上訴，本院於96年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）主張：被上訴人以其與上訴人甲○之父沈水樹於民國（下同）53年6月19日共同出資向訴外人林金誥購買坐落台南縣新營市○○○段244、244之5、244之2號土地3筆（嗣因53年11月16日重劃後重新分配土地成為一筆即同段539號，再於57年6月8日經實施都市平均地權分割為4筆土地即地號變更為同段539、539之2、539之3、539之4，嗣於93年12月23日地籍圖重測，地號變更為新營市○○段14
2、178、179、180等地號4筆），並由沈水樹代理上訴人甲○，在代書陳振明見證及代筆下，與被上訴人簽立覺書，言明土地信託登記在上訴人甲○名下，日後如有出賣或自用時，甲○應將被上訴人所占有之0.2甲部分（經換算後為共同購買土地面積之12分之5）歸還，絕無異議。嗣被上訴人認系爭土地有收回之必要，乃於91年5月8日向上訴人甲○終止信託契約，請求其返還並為所有權移轉登記，詎上訴人甲○竟置之不理為由，被上訴人遂於91年10月30日起訴請求上訴人甲○將坐落台南縣新營市○○○段539、539之2、539之3、539之4號土地應有部分各12分之5所有權移轉登記與被上訴人，歷經原審92年4月23日91年度重訴字第675號、本院92年11月18日92年度重上字第49號、最高法院94年5月26日94年度台上字第953號判決被上訴人勝訴確定在案（判決主文為『上訴人甲○將坐落台南縣新營市○○○段539、539之2、539之3、539之4號土地應有部分各12分之5所有權移轉登記與被上訴人』，判決確定日期為94年5月26日，下稱前案）。該前案判決認定被上訴人與上訴人甲○間就系爭土地確有消極信託關係存在，該消極信託關係乃屬側重於兩造信任關係之借名登記契約，被上訴人自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定，終止該借名登記契約，並請求上訴人甲○為所有權移轉登記。詎上訴人甲○除於前案被上訴人起訴前之90年2月23日，未經被上訴人同意，將坐落台南縣新營市○○○段539、539之2、539之3、539之4號土地所有權應有部分各2分之1贈與其妻即上訴人乙○○○外，另於94年6月6日（即前案最高法院判決後）與上訴人乙○○○將系爭東興段178、180地號土地分割成東興段178、178之1、178之
2、178之3、180、180之1、180之2號土地，並由上訴人甲○分得178之1、178之2、180之1、180之2號土地，上訴人乙○○○分得178、178之3、180號土地，將系爭土地分割成四分五裂，使得即將移轉登記予被上訴人之部分土地，全部成為袋地，並有難以移轉登記之虞，顯係基於損害被上訴人之故意，違背受託義務，以背信之不法方法，損害被上訴人之權益。從而，上訴人甲○行使系爭土地分割既係以侵害他人為主要目的，而非真心分割土地，顯然為權利之濫用，實與「不法」之意無異，構成民法第184條第1項前、後段之侵權行為，依民法第213條第1項規定應回復原狀。另亦違背民法第72條、第87條、第148條之規定，應屬無效，並聲明請求上訴人應將坐落台南縣新營市○○段178、178之1、178之2、178之3、180、180之1、180之2號土地，經台南縣鹽水地政事務所於94年6月6日以共有物分割為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；原審准予其請求，自無不合。而聲明求為駁回上訴。並補充陳述：
㈠、被上訴人為上訴人甲○之堂弟，於53年6月19日，與伯父即上訴人甲○之父即訴外人沈水樹，共同出資向訴外人林金誥購買坐落台南縣新營市○○○段244、244之2、244之5號3筆土地（嗣因地籍整理及分割，地號及面積變動如下：
⑴重劃前所有土地，53年4月30日購自林金誥，同年5月13日辦妥移轉登記。
┌───────┬───┬─────┬───┬────┐│土 地 坐 落│地 號│面 積│登記所│應有部分││ │ │ │有權人│ │├───────┼───┼─────┼───┼────┤│新營市○○○段│244 │0.4208公頃│ 甲○ │ 1/2 │├───────┼───┼─────┼───┼────┤│新營市○○○段│244-2 │0.0968公頃│ 甲○ │ 1/2 │├───────┼───┼─────┼───┼────┤│新營市○○○段│244-5 │0.4119公頃│ 甲○ │ 1/2 │└───────┴───┴─────┴───┴────┘⑵53年11月16日重劃後重新分配土地成為一筆：
┌───────┬──┬─────┬───┬────┐│土 地 坐 落│地號│面 積│登記所│應有部分││ │ │ │有權人│ │├───────┼──┼─────┼───┼────┤│新營市○○○段│539 │0.4756公頃│ 甲○ │ 全部 │└───────┴──┴─────┴───┴────┘
⑶57年6月8日經實施都市平均地權分割為以下4筆土地:┌───────┬───┬─────┬───┬────┐│土 地 坐 落│地 號 │面 積 │登記所│應有部分││ │ │ │有權人│ │├───────┼───┼─────┼───┼────┤│新營市○○○段│539 │0.0200公頃│ 甲○ │ 全部 │├───────┼───┼─────┼───┼────┤│新營市○○○段│539-2 │0.2758公頃│ 甲○ │ 全部 │├───────┼───┼─────┼───┼────┤│新營市○○○段│539-3 │0.0580公頃│ 甲○ │ 全部 │├───────┼───┼─────┼───┼────┤│新營市○○○段│539-4 │0.1218公頃│ 甲○ │ 全部 │└───────┴───┴─────┴───┴────┘
⑷90年2月23日上訴人甲○將土地2分之1贈與配偶乙○○○：
┌───────┬───┬─────┬───────┬────┐│土 地 坐 落│地號 │面 積 │ 登記所有權人 │應有部分│├───────┼───┼─────┼───────┼────┤│新營市○○○段│539 │0.0200公頃│甲○、乙○○○│ 各1/2 │├───────┼───┼─────┼───────┼────┤│新營市○○○段│539-2 │0.2758公頃│甲○、乙○○○│ 各1/2 │├───────┼───┼─────┼───────┼────┤│新營市○○○段│539-3 │0.0580公頃│甲○、乙○○○│ 各1/2 │├───────┼───┼─────┼───────┼────┤│新營市○○○段│539-4 │0.1218公頃│甲○、乙○○○│ 各1/2 │└───────┴───┴─────┴───────┴────┘⑸93年12月23日地籍圖重測：
┌──────┬─────┬──────┬───────┬────┐│重測前地號 │重測後地號│ 重測後面積 │登記所有權人 │應有部分││ │ │（平方公尺）│ │ │├──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│新營市王 │新營市東 │ │ │ ││公廟段539 │興段142 │ 269.76 │甲○、乙○○○│ 各1/2 │├──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│新營市王 │新營市東 │ │ │ ││公廟段539-2 │興段178 │ 2,772.86 │甲○、乙○○○│ 各1/2 │├──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│新營市王 │新營市東 │ │ │ ││公廟段539-3 │興段179 │ 585.93 │甲○、乙○○○│ 各1/2 │├──────┼─────┼──────┼───────┼────┤│新營市王 │新營市東 │ │ │ ││公廟段539-4 │興段180 │ 1,231.60 │甲○、乙○○○│ 各1/2 │└──────┴─────┴──────┴───────┴────┘⑹94年6月6日土地分割：
┌──────┬───┬────┬─────┬──────┬────┐│土 地 坐 落 │分割前│ 分割後 │分割後面積│登記所有權人│應有部分││ │地 號│ 地 號 │ 平方公尺 │ │ │├──────┼───┼────┼─────┼──────┼────┤│新營市○○段│ 142 │ 142 │ 269.76 │甲○乙○○○│ 各1/2 │├──────┼───┼────┼─────┼──────┼────┤│新營市○○段│ 178 │ 178 │ 1,155.36│ 乙○○○ │ 全部 ││ │ ├────┼─────┼──────┼────┤│ │ │ 178-1 │ 1,155.36│ 甲○ │ 全部 ││ │ ├────┼─────┼──────┼────┤│ │ │ 178-2 │ 231.07│ 甲○ │ 全部 ││ │ ├────┼─────┼──────┼────┤│ │ │ 178-3 │ 231.07│ 乙○○○ │ 全部 │├──────┼───┼────┼─────┼──────┼────┤│新營市○○段│ 179 │ 179 │ 585.93 │甲○乙○○○│ 各1/2 │├──────┼───┼────┼─────┼──────┼────┤│新營市○○段│ 180 │ 180 │ 615.80 │ 乙○○○ │ 全部 ││ │ ├────┼─────┼──────┼────┤│ │ │ 180-1 │ 102.63 │ 甲○ │ 全部 ││ │ ├────┼─────┼──────┼────┤│ │ │ 180-2 │ 513.17 │ 甲○ │ 全部 │└──────┴───┴────┴─────┴──────┴────┘
），並由沈水樹代理上訴人，與被上訴人在代書陳振明見證
及代筆下，簽立覺書，言明土地信託登記在上訴人甲○名下，日後如有出賣或自用時，甲○應將被上訴人所占有之
0.2甲部分（經換算後為共同購買土地面積之12分之5）歸還，絕無異議。嗣被上訴人認系爭土地有收回之必要，乃於91年5月8日向上訴人甲○終止信託契約，請求其返還並為所有權移轉登記，詎上訴人甲○竟置之不理，被上訴人迫不得已提起訴訟，全案歷經三審，終於94年5月26日經最高法院判決被上訴人勝訴確定在案。
㈡、詎上訴人甲○除於被上訴人前案起訴前之90年2月23日，未經被上訴人同意，將坐落台南縣新營市○○○段539、539之2、539之3、539之4號土地所有權應有部分各2分之1贈與其妻即上訴人乙○○○外，更於94年6月6日，明知最高法院已判決不利於己（按最高法院於同年5月26日寄發判決結果之通知，27日被上訴人收受送達，見原審94年度營簡字第546號卷41、42頁），竟基於損害被上訴人之故意，違背受託義務，以背信之不法方法，夥同其妻即上訴人乙○○○將系爭土地分割成四分五裂（詳原審94年度營簡字第546號卷43至54頁土地謄本、地籍圖），使得即將移轉登記予被上訴人之部分土地，全部成為袋地，並有難以移轉登記之虞（詳原審94年度營簡字第546號卷55至56頁之台南縣鹽水地政事務所94年6月22日所登字第0640004332號函）。
㈢、按「債務人於將受強制執行之際，以詐害行為將其所有不動產移轉登記與第三人，使債權人之債權無法實現，如第三人知悉債權之存在及其侵害之事實，而與之合謀，難謂無故意不法侵害他人權利之情事，債權人似非不得依侵權行為之法則請求其賠償損害。至於債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，自屬另一問題」（最高法院87年度台上字第426號判決參照）。又「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」，「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害前之原狀。」民法第184條第1項、第213條第1項著有明文。查：
⒈上訴人二人明知部分土地已判決確定即將移轉登記與被上
訴人，卻心有不甘，故意假分割土地之名，行損害他人權利之實，試問：倘若系爭土地不需移轉給被上訴人而仍為上訴人甲○所有，且與上訴人甲○分割土地之共有人為他人，而非其配偶乙○○○，則上訴人甲○會甘願將土地分成如此狀態嗎？由此可見上訴人二人因土地糾紛敗訴，故意加損害於被上訴人，至為灼然。
⒉被上訴人請求系爭土地所有權移轉登記之前案訴訟既經最
高法院判決確定，此時間點對債務人而言，即是於將受強制執行之際。而上訴人二人於此時分割土地，使原本共有之土地，因分割登記而成為各自所有，亦無異將土地由債務人（即甲○）名下，移轉登記於第三人（乙○○○）名下（至少在未分割前，甲○對全部共有土地均有應有部分，分割後，移轉部分出去，將不再擁有。），使得債權人即被上訴人只能屈就於上訴人二人分割後之結果，而無法保有共有人將來就其共有土地得請求依自己意思及已分管40餘年之事實為分割之權利。故實際上被上訴人（債權人）之債權並無法依原先債之本旨而實現。至於上訴人分割土地之相對人乙○○○乃上訴人甲○之配偶，上訴人甲○與被上訴人因信託土地爭訟，歷經三審官司，上訴人乙○○○絕難諉為不知。再者，從土地分割之時間、分割之方法觀之，通謀虛偽惡意毀損債權之意圖甚明，故認在此通謀虛偽詐害債權之事件中，上訴人乙○○○扮演共同侵權行為人之角色殆無庸疑。從而，依上開判決要旨所示，債權人即被上訴人自得依侵權行為之法則，請求二人回復原狀。
㈣、按「查民法第184條第1項規定，侵權行為之成立，以『不法』為要件，所謂不法，係指侵害他人之權利而無阻卻違法之事由而言。如果行使權利係以侵害他人為主要目的，是為權利之濫用，與『不法』之義無異（下略）」（74年5月30日74院台廳一字第03504號函，錄自民事確定裁判指定彙編）。關於系爭土地所有權移轉登記之前案訴訟，業已判決被上訴人勝訴確定在案，上訴人甲○對信託土地實質上已無任何權利可言。故縱認尚未辦理移轉登記之前，名義上上訴人甲○仍為土地所有權人而得分割共有物，乃正當權利之行使，非屬侵權行為，然據前揭函令要旨所示，上訴人行使權利既係以侵害他人為主要目的，而非真心分割土地，顯然為權利之濫用，實與「不法」之義無異，仍然構成侵權行為。
㈤、按「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效」，「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，「權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第72條、第87條、第148條著有明文。查：上訴人分割共有物之行為除涉及侵權外，尚違背上開民法之規定，應屬無效。按民法第72條所謂法律行為有背公共秩序善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言（參照69年台上字第2603號判例意旨）。本件上訴人雖係以土地共有人身分分割共有物，惟分割結果形成多筆袋地，明顯違反國家土地應「地盡其用」之政策（上訴人非無其他妥善分割方案，而不得不如此），難謂無違反國家社會一般利益。尤其故意將未來應移轉予被上訴人之土地，分割零碎又無路可通，更是嚴重違反一般道德觀念，並涉及刑法之背信罪。再者，上訴人分割土地之結果，即使至愚之人，亦一眼可見係以損害被上訴人為主要目的，其違背誠信原則，莫此為甚。是基於以上理由，應認上訴人分割共有物之行為除符合侵權行為之規定外，更屬無效之法律行為。
㈥、上訴人上訴理由洋洋灑灑列舉了多則最高法院判決、決議，無非強調：①以背於善良風俗之方法加損害於他人者，並非無效之法律行為。②既非無效之法律行為，被上訴人不得訴請塗銷土地分割登記。上訴人以受託人身分所為一切處分，完全有效，縱有違反信託內部規定，只不過應負損害賠償責任而已。惟查：
⒈民法第72條規定：「法律行為，有背於公共秩序或善良風
俗者，無效。」，既然有背於善良風俗之法律行為歸於無效，則同理，以背於善良風俗之方法加損害於他人者，當然不生效力，殆無庸置疑。
⒉按「不動產所有權之移轉，倘係基於無效之法律行為者，
該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定，為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴」為最高法院89年度台上字第272號之判決意旨，亦為上訴人上訴理由所引用，既然上訴人分割共有物之行為乃係以背於善良風俗之方法加損害於他人，則被上訴人依上開判決意旨訴請塗銷土地分割登記回復原狀，原審並據此判決被上訴人勝訴，並無不合，上訴人執此漫肆爭執，豈不自相矛盾，自打嘴巴？⒊最高法院62年度台上字第2996號判例所揭櫫：「受託人在
法律上既為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效。」之意旨，是指受託人所為之法律行為為合法行為，而不包括違法或無效行為而言，否則連不法行為都受法律保護，又豈是法律規定之本旨？何況上開判例已明白表示，信託人之處分違反信託之內部約定，信託人得請求損害賠償云云，今信託人循此意旨，依民法第213條第1項：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」之規定，請求回復原狀，又有何不妥？
㈦、土地所有人協議分割共有物固不違法，但如假分割共物之名，行侵害他人權利之實，則另當別論。本件上訴人於94年6月6日明知最高法院已判決上訴人甲○應將分割前東興段178、180地號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人，仍將分割前東興段178、180地號土地分割成東興段17
8、178之1、178之2、178之3、180、180之1、180之2號土地，並由上訴人甲○分得178之1、178之2、180之1、180之2號土地，上訴人乙○○○分得178、178之3、180號土地，致上訴人甲○分得之178之1、178之2、180之1、180之2號土地，全部成為袋地，使得被上訴人無法持上開確定判決請求地政事務所將上訴人甲○名下分割前東興段17
8、180號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人，僅能請求上訴人甲○將分割後已成袋地之系爭東興段178之1、178之2、180之1、180之2號土地移轉登記予被上訴人，上訴人二人顯係故意以背於善良風俗之方法，侵害被上訴人請求上訴人甲○將分割前東興段178、180號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人之權利，至為明確。
㈧、按「民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言。至於侵害何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理之公序良俗者亦同。（下略）」又「民法72條所謂法律行為有背公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。（下略）」（參照最高法院55年台上字第2053號、69年台上字第2603號判例意旨）。
㈨、本件上訴人分割共有物時為使將來被上訴人取得之土地無路可通，形成袋地，竟刻意安排阻擋（見本院卷62頁之附圖），例如：不惜將上訴人乙○○○分得之180號土地一部分分成細長形（土地實際寬度僅一公尺，形成畸零地），擋在180之1號土地之前，讓180之1號、180之2號土地均無路可走。又刻意將乙○○○分得之178號、178之3號土地各擋在178之1號、178-2號土地之前後，亦即將178之1號、178之2號土地夾在中間，讓其無路可走，形成袋地。
試問：被上訴人既為土地之共有人，持有12分之5之比例，在分割共有物時，難道不應留給通路嗎？上開判例既謂：「違反國家社會一般利益及道德觀念」之法律行為，無效，又認：「廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗」為故意以背於善良風俗之方法加害於他人，則本件分割共有物故意通謀惡意阻斷他人土地通路，使其成為袋地之行為，難道不是有違國家社會一般利益及規律社會生活之根本原理；屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人之行為嗎？
㈩、本件被上訴人起訴時除主張有民法184條第1項後段之情形外，尚主張有同法第184條第1項前段、第72條、第87條、第148條等規定之競合。原審依第184條第1項後段即判決被上訴人勝訴，其餘未加深論，只因理由已充分，並非謂其餘主張為不可採，被上訴人已在95年9月13日提出之答辯已一併引用，特此敘明。
、上訴人另爭執，本件土地分割係於94年5月5日向地政機關提出申請，並非94年6月6日，因而認為原審對侵權行為之認定有誤云云。惟查：上訴人縱使申請分割土地之時間為94年5月5日，而非同年6月6日，然其最遲於94年5月27日即已收到最高法院敗訴之通知，應可了解其對系爭土地實際上已無所有權存在，其不於此時撤銷系爭分割共有物之申請，任令地政機關於94年6月6日為分割登記，則上訴人之行為，與故意侵害他人權利何異？再者，系爭土地現雖作耕種之用，但早已經政府機關都市計劃劃有預定道路，由於相鄰土地在建築時已空出道路用地，故系爭土地通行無礙，並非袋地，惟經上訴人此一違法分割，果真成了不折不扣十足的袋地，此觀地籍圖自明。
二、上訴人（即被告）則以：本件上訴人等共有之系爭土地，依協議之方法，按法律規定（民法第824條及土地登記規則第105條、第106條規定）進行土地之分割。上開分割共有物並無抵觸法律規定，被上訴人亦未具體指出上訴人係違反那條法律規定，則其主張上訴人等共有之系爭土地之分割登記為侵權行為即與法不符。依最高法院62年度台上字第2996號判例要旨「受託人在法律上既為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害」；上訴人甲○在法律上既為系爭土地分割前應有部分12分之5所有權人，就其受託財產所為所有權更易、變動等一切處分行為，係完全有效。被上訴人又或稱系爭分割共有物協議係通謀虛偽，又或稱係詐害行為，惟均未為具體、明確事實及法律關係之主張，上訴人併否認之云云，資為抗辯。原審判令塗銷分割登記即有未洽，上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。並補充抗辯以：
㈠、按「土地法所為登記有絕對效力，除有無效之原因得逕行訴請塗銷外，若有得撤銷之原因，則在未依法撤銷前，即無從逕行訴請塗銷」、「不動產所有權之移轉登記倘係基於無效之法律行為者，該登記既有無效之原因，當事人依侵權行為之規定為回復原狀或依不當得利之規定為返還其利益之請求，均應提起塗銷登記之訴」，最高法院60年度台上字第3861號、89年度台上字第272號民事判決要旨可供參酌。是法院判命塗銷土地之物權登記，必以有無效之登記原因為前提。而侵權行為並非無效之法律行為（最高法院67年第2次民事庭庭推總會決議、第13次民事庭庭推總會決定，見本院卷33頁）。故縱令系爭土地之分割登記，係屬故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，符合民法第184條第1項後段之規定仍係另一問題，究不得因此遽認系爭土地分割登記為無效（參見最高法院31年度上字第891號判例要旨）。本件被上訴人就系爭土地之分割登記並無登記原因為無效之具體說明及主張，而原審亦未令被上訴人就系爭土地分割登記有原因無效之事實加以舉證證實之，即逕為系爭土地分割登記應予塗銷登記之判斷，乃於法無據，明顯錯誤。
㈡、系爭土地分割登記，並非侵權行為，亦非無效之法律行為。
⒈按「各共有人得隨時請求分割共有物」、「共有物之分割
，依共有人協議之方法行之」，乃民法第823條、第824條第1項明文規定。本件上訴人等共有之系爭土地，依協議之方法，按法律規定（民法第824條及土地登記規則第105條、第106條規定），進行土地之分割。上開分割共有物並無抵觸法律規定，被上訴人亦未具體指出上訴人等係違反那條法律規定，則其主張上訴人等共有之系爭土地之分割登記為侵權行為，此項主張自與法不符！⒉縱令依被上訴人之片面主張謂其與上訴人甲○間有所謂之
信託關係存在，上訴人甲○與乙○○○間為系爭土地之分割登記，亦非（共同）侵權行為。按最高法院62年度台上字第2996號判例要旨、84年度台上字第265號判決要旨「受託人在法律上既為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害」；上訴人甲○在法律上既為系爭土地分割前應有部分12分之5之所有權人，就其受託財產所為所有權更易、變動等一切處分行為，係完全有效者。何況；分割共有物並非處分行為，不造成所有權更易之情形。易言之；本件上訴人甲○處分其所有系爭土地所有權移轉予第三人時，既屬係合法有效者。依「舉重以明輕」之法則；上訴人甲○僅為共有物之分割協議、登記之非處分行為，自亦屬合法有效，當不待言。
㈢、上訴人等就原共有之土地向地政機關為分割共有物之土地分割，究係背於何善良風俗？被上訴人至今未為具體說明。系爭土地分割登記係合法有效者，否則地政機關無准許分割之理！原審未命被上訴人具體指明系爭土地分割登記，究係違背何項善良風俗，僅泛稱背於善良風俗，所為無效之認定，明顯錯誤！
㈣、本件土地分割登記，係於94年5月5日向地政機關提出申請者，原審認係最高法院判決公告後之94年6月6日上訴人始提出是項分割登記，明顯與本院調閱系爭土地分割登記卷宗所載分割登記申請，明顯不符。從而，原審以此為系爭土地之分割登記為侵權行為之認定，亦屬錯誤至明。
㈤、針對被上訴人所為主張，駁斥如下：被上訴人主張其提起本訴，係因系爭土地分割登記違背民法第72條、第87條、第148條規定，應屬無效，而作塗銷分割登記之訴求。惟系爭土地並無上開規定之情事，且被上訴人亦未具體說明係違背何項公序良俗，亦未舉證證明上訴人間有通謀虛偽之事實存在，其本件主張與法有違，不足為取。
⒈系爭土地之分割，並無民法第72條規定之背於公共秩序或善良風俗而無效者之情事。
①按「法律行為背於公序良俗而無效者，係指法律行為之
標的，而非其緣由或動機。至法律行為之緣由或動機，若未表現於外而成為標的之一部者，縱該緣由或動機有背於公共秩序或善良風俗，與法律行為之效力，尚不生影響」最高法院79年度台上字第1712號、77年度台上字第977號判決要旨。又「因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，民法第789條第1項規定。
②查系爭土地於分割前，本屬農耕狀態，全部綠油油；而
分割後，也是農耕狀態，也是全部綠油油。被上訴人主張系爭土地之分割，造成上訴人甲○分得之部分成為袋地（其實分割前是袋地，分割後也是袋地），縱屬真屬；依民法第789條規定上訴人甲○也可通行另上訴人沈張英蘭分得之土地。故系爭土地之分割，縱有袋地，法律也規定（民法第789條）有分割後袋地所有人之通行權解決方式。如果因分割土地致袋地之產生即為違反公序良俗，則無須有民法第789條規定之必要。故被上訴人主張本件分割共有物縱有故意阻斷他人土地通路，使成袋地…之緣由或動機，亦與公共秩序無關，與法律行為之效力不生影響。
⒉系爭土地之分割，無民法第87條規定之情事。
①按「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示
者，該第三人應負舉證之責」（參見最高法院48年度台上字第29號判例），次按「民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當」（參見最高法院51年度台上字第215號判例）。
②查被上訴人雖主張依民法第87條規定，系爭土地之分割
為無效。惟其除就本件上訴人間有何相互明知為非真意之表示之事實存在致為系爭土地之分割之合意（即上訴人等何時如何通？如何謀），並無任何具體之說明，更乏舉證以實其說，揆諸前開最高法院判決例要旨說明，被上訴人此項主張自不足採信。⒊本件無民法第148條規定之適用。
本件上訴人並未對被上訴人為任何權利之行使，亦未對被上訴人為義務之履行，何來民法第148條規定之適用。
⒋本件無民法第184條第1、2項規定之適用。
①系爭土地分割登記，並非侵權行為，亦非無效之法律行
為。系爭土地之分割，係依民法第823條、第824條規定為之，縱有袋地之形成（在被上訴人未自上訴人甲○移轉甲○名下之系爭土地所有權登記前，何來因系爭土地之分割致被上訴人丙○○無路可通之事實存在？），也是法定分割共有物之規定可准許者。
②按「各共有人得隨時請求分割共有物」、「共有物之分
割，依共有人協議之方法行之」，乃民法第823條、第824條第1項明文規定。本件上訴人等共有之系爭土地，依協議之方法，按法律規定（民法第824條及土地登記規則第105條、第106條規定），進行土地之分割。上開分割共有物並無抵觸法律規定，被上訴人亦未具體指出上訴人等係違反那條法律規定，則其主張上訴人等共有之系爭土地之分割登記為侵權行為，此項主張自與法不符！③縱令依被上訴人之片面主張謂其與上訴人甲○間有所謂
之信託關係存在，上訴人甲○與上訴人乙○○○間為系爭土地之分割登記，亦非（共同）侵權行為。按最高法院62年度台上字第2996號判例要旨、84年度台上字第265號判決要旨「受託人在法律上既為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害」；上訴人甲○在法律上既為系爭土地分割前應有部分12分5之所有權人，就其受託財產所為所有權更易、變動等一切處分行為，係完全有效者。何況；分割共有物並非處分行為，不造成所有權更易之情形。
易言之；本件上訴人甲○處分其所有系爭土地所有權移轉予第三人時，既屬係合法有效者。依「舉重以明輕」之法則；上訴人甲○僅為共有物之分割協議、登記之非處分行為，自亦屬合法有效，當不待言。
④縱使系爭土地之分割，造成被上訴人主張之債權，受有
損害時；在被上訴人依民法第244條規定撤銷上訴人等所為之法律行為（合意分割共有物之債權行為），系爭土地合意分割之債權行為始歸於無效，被上訴人方有訴請上訴人塗銷物權登記之可言。
⑤本件上訴人等合意分割土地之債權行為既未經合法撤銷，上訴人等即無塗銷土地分割物權登記之法律義務。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、被上訴人為上訴人甲○之堂弟，系爭坐落台南縣新營市○○○段244、244之5、244之2號土地3筆（嗣因53年11月16日重劃後重新分配土地成為一筆即同段539號，再於57年6月8日經實施都市平均地權分割為4筆土地即地號變更為同段539、539之2、539之3、539之4，嗣於93年12月23日地籍圖重測，地號變更為新營市○○段142、178、179、180等地號4筆。關於土地地籍變動情形詳見本院卷89至146頁被上訴人提出之對照表及土地登記謄本），由被上訴人於91年5月8日向上訴人甲○終止信託契約，請求其返還並為所有權移轉登記，被上訴人於91年10月30日起訴請求上訴人甲○將坐落台南縣新營市○○○段539、539之2、539之
3、539之4號土地應有部分各12分之5所有權移轉登記與被上訴人，歷經原審92年4月23日91年度重訴字第675號、本院92年11月18日92年度重上字第49號、最高法院94年5月26日94年度台上字第953號判決被上訴人勝訴確定在案（判決主文為『上訴人甲○將坐落台南縣新營市○○○段539、539之2、539之3、539之4號土地應有部分各12分之5所有權移轉登記與被上訴人』，判決確定日期為94年5月26日）。
㈡、上訴人甲○於被上訴人前案起訴前之90年2月23日將坐落台南縣新營市○○○段539、539之2、539之3、539之4號土地所有權應有部分各2分之1贈與其妻即上訴人乙○○○外，另於94年6月6日由台南縣鹽水地政事務所完成上訴人甲○與乙○○○將系爭東興段178、180號土地分割成東興段178、178之1、178之2、178之3、180、180之1、180之2號土地，並由上訴人甲○分得178之1、178之2、180之1、180之2號土地，上訴人乙○○○分得178、178之3、180號土地之協議分割登記。
四、本院判斷：被上訴人主張上訴人二人將系爭東興段178、180地號土地分割成東興段178、178之1、178之2、178之3、180、180之1、180之2號土地，並由上訴人甲○分得178之1、178之2、180之1、180之2號土地，上訴人乙○○○分得178、178之3、180號土地，將系爭土地分割成四分五裂，使得即將移轉登記予被上訴人之部分土地，全部成為袋地，並有難以移轉登記之虞，顯係基於損害被上訴人之故意，違背受託義務，以背信之不法方法，損害被上訴人之權益，構成民法第184條第1項之侵權行為，依民法第213條第1項規定應回復原狀。亦違背民法第72條、第87條、第148條之規定，應屬無效等語，然為上訴人所否認。則本案所應審究厥為：上訴人二人將系爭東興段178、180地號土地分割成東興段178、178之1、178之2、178之3、180、180之1、180之2號土地，並由上訴人甲○分得178之1、178之2、180之1、1802地號土地，上訴人乙○○○分得178、178之3、180號土地，是否對被上訴人構成侵權行為？經查：
㈠、被上訴人主張被上訴人與上訴人甲○間就系爭土地確有消極信託關係存在，嗣被上訴人認系爭土地有收回之必要，乃於91年5月8日向上訴人甲○終止信託契約，請求其返還並為所有權移轉登記，詎上訴人甲○竟置之不理為由，被上訴人遂於91年10月30日起訴請求上訴人甲○將坐落台南縣新營市○○○段539、539之2、539之3、539之4號土地應有部分各12分之5所有權移轉登記與被上訴人，歷經原審92年4月23日91年度重訴字第675號、本院92年11月18日92年度重上字第49號、最高法院94年5月26日94年度台上字第953號判決被上訴人勝訴確定在案（判決主文為『上訴人甲○將坐落台南縣新營市○○○段539、539之2、539之3、539之4號土地應有部分各12分之5所有權移轉登記與被上訴人』，判決確定日期為94年5月26日）之事實，業據本院依職權調取前案核閱無訛，復有前案歷審判決及確定證明書在卷可稽（見原審94年度營簡字第546號卷15至41頁），且為兩造所不爭執，是被上訴人主張上訴人甲○應將分割前東興段178、180地號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人，核屬正當。
㈡、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第184條第1項、第213條第1項分別定有明文。再按「民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問。而所謂違法以及不當，不僅限於侵害法律明定之權利，即違反保護個人法益之法規，或廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗者，亦同」（參照最高法院55年台上字第2053號判例意旨）。
又參酌最高法院69年台上字第2603號判例意旨「善良風俗」「民法72條所謂法律行為有背公共秩序或善良風俗者無效，乃指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言」，即就所謂「善良風俗」之見解認係指法律行為本身之國家社會一般利益及道德觀念而言。故民法第184條第1項後段規定「故意以背於善良風俗之方法加害於他人者」，係指法律行為廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗，及違反國家社會一般利益及道德觀念而言。
㈢、上訴人甲○與乙○○○於94年5月5日向台南縣鹽水地政事務所申請將系爭東興段178、180地號土地協議分割成東興段178、178之1、178之2、178之3、180、180之1、180之2號土地，上訴人甲○分得178之1、178之2、180之1、180之2號土地、上訴人乙○○○分得178、178之3、180號土地，並於94年6月6日完成協議分割登記等情，業據被上訴人於本院提出土地地籍變動情形對照表及土地登記謄本為證（詳見本院卷89至146頁），並經本院依職權向台南縣鹽水地政事務所調取該協議土地分割登記卷核閱無訛（見該地政事務所96年1月17日所測字第0960000337號函所附本院卷70至84頁之協議土地分割登記卷），並為兩造所不爭。再依前揭最高法院以94年度台上字第953號判決，上訴人甲○有義務將分割前東興段178、180地號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人（按前案確定判決主文為『上訴人甲○將坐落台南縣新營市○○○段539、539之2、539之3、539之4號土地應有部分各12分之5所有權移轉登記與被上訴人』，惟如上述，因嗣於93年12月23日地籍圖重測，地號變更為新營市○○段142、178、179、180等地號4筆。故上訴人甲○有義務將分割前東興段178、180地號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人），惟查原審法官於95年4月24日上午10時會同台南縣鹽水地政事務所地政測量人員至現場勘驗，據該所測量人員黃福送稱：「同段143、140、141號及系爭142、179號土地均為預定道路，（分割後上訴人甲○分得之）系爭178之1、178之2、180之1、180之2均與他人之土地相連，並無道路與外面之馬路相通」等語，並經原審制有勘驗測量筆錄及現場照片4張可稽（見原審卷32至37頁、43、44頁）；復經本院於96年4月26日上午10時10分至系爭土地勘驗現場結果：「上訴人將原台南縣新營市○○段178、180號土地分割為東西向，系爭土地原以田埂為界，分成兩邊，田埂為南北分向，田埂東邊由被上訴人所有種植大豆、田菁；田埂西邊由上訴人所有種植大豆、田菁（如附圖一、二）。但上訴人事後將系爭二筆土地分割為東西向，其中179、142號土地為道路預定地（如附圖三）」等語，亦據本院制有勘驗測量筆錄可稽（見本院卷153至157頁）。關於系爭東興段179、142號土地於新營都市計畫土地○○○區○道路用地一事，亦有95年4月25日所服字第553號新營市公所都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書附於原審卷42頁可按。而上訴人分割系爭178、180號土地共有物時，上訴人甲○所分得之178之1、178之2、180之1、180之2號土地，未與預定道路之179、142號相連，又將上訴人乙○○○分得之180號土地一部分成細長形（土地實際寬度僅一公尺，形成畸零地），擋在180之1號土地之前，而未與預定道路用地179號土地相連，致180之1號、180之2號土地均無路可走。又將上訴人乙○○○分得之178號、178之3號土地各擋在178之1號、178之2號土地之前後，亦即將178之1號、178之2號夾在中間，均未與預定道路179、142號土地相連，致上訴人甲○所分得之178之1、178之
2、180之1、180之2號土地，全部成為袋地（詳見原審卷37頁、本院62頁之系爭土地分割附圖），使得被上訴人無法持前案確定判決請求台南縣鹽水地政事務將上訴人甲○名下分割前東興段178、180號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人，此亦有台南縣鹽水地政事務所94年6月22日所登字第0940004332號函影本附於原審94年度營簡字第546號卷55頁可按，致被上訴人僅能請求上訴人甲○將分割後已成袋地之系爭東興段178之1、178之2、180之1、180之2號土地移轉登記予被上訴人，則依前揭判例之意旨，上訴人之行為業已廣泛悖反規律社會生活之根本原理的公序良俗，及違反國家社會一般利益及道德觀念，上訴人二人顯係故意以背於善良風俗之方法，侵害被上訴人請求上訴人甲○將分割前東興段178、180號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人之權利。查上訴人乙○○○乃上訴人甲○之配偶，上訴人甲○與被上訴人因信託土地爭訟，歷經三審官司，上訴人乙○○○絕難諉為不知。再者，從土地分割之時間、分割之方法觀之，上訴人乙○○○扮演共同侵權行為人之角色殆無庸疑。從而，被上訴人自得本於民法第184條第1項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」之規定，請求上訴人二人負損害賠償責任，而依民法第213條第1項請求上訴人二人回復原狀，即請求塗銷上開178、180號土地分割登記，使分割前系爭178、180號土地回復成上訴人二人共有狀態（按本件上訴人之分割行為並非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成民法第184條第1項前段侵權行為，並予敘明）。上訴人辯稱：【系爭178、180號土地分割後上訴人甲○分得178之1、178之2、180之1、180之2號土地並非袋地，本件分割共有物縱有故意阻斷他人土地通路，使成袋地，法律也規定（民法第789條）有分割後袋地所有人之通行權解決方式，亦與公共秩序無關，上訴人甲○為受託人在法律上既為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害；上訴人甲○在法律上既為系爭土地分割前應有部分12分之5之所有權人，就其受託財產所為所有權更易、變動等一切處分行為，係完全有效者。何況；分割共有物並非處分行為，不造成所有權更易之情形，其並無侵權行為可言】云云，自無可採。況依前所述上訴人於辦理分割登記時，前案最高法院於94年5月26日業已以94年度台上字第953號判決被上訴人勝訴確定在案，是上訴人甲○於為分割登記完成前，即負有應將分割系爭178、180號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人，且況被上訴人業已於91年5月8日以新營二支郵局第108號存證信函（見前案原審91年度補字第252號卷14至16頁），催告行使終止信託契約，並於91年10月30日以終止信託契約為由，向上訴人提起訴訟，此為兩造所不爭執，則上訴人甲○於辦理分割登記前，應知被上訴人已行使契約終止權，而不得為系爭178、180號土地之分割行為。
從而，上訴人甲○猶辯稱其以受託人之地位而為分割行為，係完全有效，其並無侵權行為可言云云，尤無可取。
㈣、上訴人又辯稱：其係於94年5月5日向地政機關提出申請者，原審認係最高法院94年度台上字第959號判決公告後之94年6月6日上訴人始提出是項分割登記，明顯與本院調閱系爭土地分割登記卷宗所載分割登記申請，明顯不符云云。經查，最高法院在判決後，均會將判決主文先郵寄送達當事人，又最高法院係於94年5月26日公告該院94年度台上字第953號判決主文，被上訴人則於94年5月27日收受該判決主文之通知，有最高法院裁判主文公告證書及最高法院書記廳通知書各1份附於原審94年度營簡字第546號卷42頁可證，衡情最高法院於94年5月26日公告94年度台上字第953號判決主文後，應已將該判決主文通知該前案當事人即上訴人甲○，上訴人甲○係該前案之上訴人，上訴人乙○○○則係甲○之配偶，其二人應在94年6月6日之前已知悉最高法院94年度台上字第953號判決結果，是上訴人二人辯稱：伊於94年6月6日辦理系爭178、180號土地分割時，尚不知最高法院94年度台上字第953號判決結果云云，不足採信。又縱使上訴人申請分割土地之時間為94年5月5日，而非6月6日，然其最遲於94年5月27日即已收到最高法院敗訴之通知，應可了解其對系爭土地實際上已無所有權存在，其不於此時撤銷系爭分割共有物之申請，任令地政機關於94年6月6日為分割登記，則上訴人之行為，顯係故意侵害被上訴人之權利無疑。另上訴人甲○之訴訟代理人林玫卿律師於94年6月14日收受前案之最高法院94年度台上字第953號判決，業據本院調取上述最高法院94年度台上字第953號宗核閱屬實，則上訴人二人於本件被上訴人於94年9月28日起訴前，似亦可向台南縣鹽水地政事務所將本件系爭178、180號土地之協議分割登記塗銷而回復登記為上訴人二人共有狀態。從而，上訴意旨此部分抗辯亦無可採。
㈤、另上訴人二人共同係以將系爭東興段178、180地號土地協議分割成東興段178、178之1、178之2、178之3、180、180之1、180之2號土地，上訴人甲○分得178之1、178之2、180之1、180之2號土地、上訴人乙○○○分得178、178之
3、180號土地，並於94年6月6日完成協議分割登記，致被上訴人雖因前案判決勝訴確定後僅能請求上訴人甲○將分割後已成袋地之系爭東興段178之1、178之2、180之1、180之2號土地移轉登記予被上訴人，上訴人二人顯係故意以背於善良風俗之方法，侵害被上訴人請求上訴人甲○將分割前東興段178、180號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人之權利，已如上述，故上訴人2人之分割系爭78、180號土地，係故意在侵害被上訴人之請求上訴人甲○將分割前東興段178、180號土地應有部分12分之5移轉登記予被上訴人之權利，核無被上訴人所謂之民法第87條之通謀虛偽表示可言。惟並無影響本件判決之結果，併予敘明。
㈥、另查民法第72條違背公序良俗條款以及第148條誠信原則，學說通稱均為權利濫用禁止原則。在適用上，應僅能用於抗辯權之行使或不作為之請求，當無法據此請求他人負有如何作為之義務，亦即，不得援引權利濫用禁止原則以為「作為請求權」之請求權基礎，此乃性質上之當然解釋。蓋權利之行使當係作為，不作為本身無法評價為係權利之行使。本件被上訴人主張本件有民法第148條誠信原則之適用，核無可採。惟並無影響本件判決之結果，亦併予敘明。
㈦、綜上所述，被上訴人本於民法第184條第1項後段「故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同」之規定，請求上訴人二人負損害賠償責任，而依民法第213條第1項請求上訴人二人回復原狀，即請求上訴人將坐落系爭東興段
178、178之1、178之2、178之3、180 、180之1、180之2號土地，經台南縣鹽水地政事務所於94年6月6日以共有物分割為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，為有理由。原審予以准許，為被上訴人勝訴判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，自毋庸再予審酌之，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 26 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。