臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第167號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 洪 玉 崑 律師被 上 訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 劉 豐 州 律師
陳 韋 利 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年七月十七日臺灣臺南地方法院第一審判決（九十四年度訴字第一八四號）提起上訴，並為訴之追加，本院於九十六年一月三十日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴暨假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一者，縱未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。查：
（一）本件上訴人於原審起訴時，係主張被上訴人違反消費者保護法第七條規定，販售未貼合格封緘之養殖雞用注射疫苗（下稱系爭疫苗）予訴外人洪清通，經其於民國九十三年一月二十六日注射於所飼養之小雞後，造成雞隻大量死亡之損害，而本於同法第七條第三項規定提起本件，請求被上訴人賠償所受損害新台幣（下同）一百萬七千九百六十五元（含飼料款、死亡之小雞款、飼養場租金、瓦斯煤氣款、粗糠、其他工錢及藥品等），及所失利益（預期利潤損失）一百零三萬二千九百元，合計共二百零四萬零八百六十五元。嗣原審為上訴人敗訴判決後，上訴人聲明不服，提起上訴到院，於本審則主張被上訴人之上開行為，致其受有損害六十八萬二千二百五十一元（含小雞款、雞場租金、煤氣費用、飼料款、維他命等藥品費、預防注射等工資、藥品費、疫苗等藥品費等），被上訴人應依消費者保護法第七條、第八條負損害賠償責任，及依同法第五十一條規定，給付二倍之懲罰性賠償金一百三十六萬四千五百零二元，因上訴人亦與有百分之二十過失責任，而減輕請求被上訴人賠償一百六十三萬七千四百零二元【(682,251元＋1,364,502元)×80％＝1,637,402元】；並於本院言詞辯論終結前，另主張若本件不適用消費者保護法，被上訴人亦應依民法第一百八十四條第二項規定，賠償雞隻死亡之損害五十四萬五千八百元等語（參見本審卷第一０八頁）。
（二）就上訴人於本審主張本於消費者保護法第七條、第八條規定請求部分言，雖與上訴人於原審主張本於同法第七條第三項規定為請求者，略有不同，惟兩造自始均不爭執被上訴人係經銷之企業經營者，而販售系爭疫苗之事實，則上訴人於上訴後，主張被上訴人應負消費者保護法第七條、第八條責任者，核係更正法律上之陳述而已，並非訴之變更或追加。
（三）又上訴人於提起上訴後，另主張被上訴人應負消費者保護法第五十一條規定給付二倍懲罰性賠償金，及依民法第一百八十四條第二項規定負損害賠償責任部分，核係另行提出之訴訟標的法律關係，自均屬訴之追加；惟此等追加之訴訟標的，與上訴人於原審主張之消費者保護法第七條之訴訟標的之基礎事實同一，揆諸上開說明，上訴人之上開追加並無不合，應予准許，均先敘明。
二、上訴人主張：被上訴人係從事經銷之企業經營者，於九十三年一月二十六日故意販售未貼合格封緘之養殖雞用注射疫苗二十三瓶予訴外人即上訴人之夫洪清通，經伊於同年二月一日注射於所飼養之小雞二萬二千隻後，因免疫力降低，引起各種病毒感染，致所飼養該批雞隻於同年月二日至十六日間大量死亡，受有雞隻死亡之損害六十八萬二千二百五十一元；刑事部分，被上訴人因販賣上開疫苗之動物用偽藥，涉有違反動物用藥品管理法罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑三月確定。被上訴人故意販售違反動物用藥品管理法第十八條規定，未貼合格封緘，且不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之偽藥，違反保護他人之法律，致伊受有雞隻死亡之損害六十八萬二千二百五十一元，應依消費者保護法第七條、第八條規定負損害賠償責任。並應依同法第五十一條賠償伊二倍之懲罰性賠償金一百三十六萬四千五百零二元。因伊疏於檢查而與有百分之二十過失責任，爰減輕請求賠償一百六十三萬七千四百零二元。為此，本於消費者保護法第七條、第八條、第五十一條，民法第一百八十四條第二項規定，求為命被上訴人給付一百六十三萬七千四百零二元，及自九十三年六月二十六日起加付法定遲延利息之判決（上訴人逾上開金額部分之請求，經原審為其敗訴判決後，未據聲明不服，已確定）。原審為伊敗訴判決尚有未洽；並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百六十三萬七千四百零二元，及自九十三年六月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢准供擔保宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人則以：上訴人買受系爭疫苗目的係投入於生產使用，並非單純供最終消費使用，兩造間就系爭疫苗之買賣關係，並非消費者保護法規範之消費關係，上訴人亦非消費者，本件並無消費者保護法適用。又上訴人購買系爭疫苗亦係違法行為，其從事違法行為已形同放棄法律之保護，不得據此請求被上訴人賠償其損害。且系爭疫苗樣品經鑑定並無安全上之危險，試驗之雞隻使用後亦未見傳染性支氣管炎、大腸桿菌及球蟲病感染等症狀，上訴人養殖雞隻之罹病死亡與注射系爭疫苗並無因果關係。另上訴人主張所受損害額亦乏實據等語，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人販售未貼合格封緘之養殖雞用注射疫苗予上訴人之夫洪清通，經注射於上訴人飼養之小雞後，自九十三年二月二日起至同年月十六日止間，所飼養之同批雞隻即發生大量死亡，最後僅存活五千五百隻。刑事部分，被上訴人因販賣系爭疫苗之動物用偽藥，涉有違反動物用藥品管理法第三十五條規定之罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑三月確定。
（二）被上訴人販售之系爭疫苗，經行政院農業委員會家畜衛生試驗所動物用藥品檢定分所（下稱家畜試驗所藥品檢定分所）檢驗結果，顯示為新城雞瘟及家禽霍亂不活化混合疫苗。
（三）上訴人所飼養該批雞隻之死亡病因，經台南縣家畜疾病防治所及行政院農業委員會家畜衛生試驗所檢驗結果，判定為傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病混合感染症。
（四）上開事實，業經本院依職權調閱內附家畜試驗所藥品檢定分所，台南縣家畜疾病防治所檢送相關檢驗、鑑定記錄表等件（原本附於台南地檢署九十三年度發查字第七四三號偵查卷三七頁、三八頁，台南地院九十三年度簡字第一九七０號刑事卷二二頁至二七頁，影本資料參見原審卷九九頁至一０六頁）之刑事偵審卷宗查明屬實，且為兩造所不爭，均堪信實。
五、上訴人另主張被上訴人故意販售違反動物用藥品管理法第十八條規定，未貼合格封緘，且不符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性之偽藥，違反保護他人之法律，致伊受有雞隻死亡之損害，應依消費者保護法第七條、第八條、第五十一條、民法第一百八十四條第二項規定，負損害賠償責任等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是本件有無消費者保護法適用？被上訴人販售系爭疫苗，與上訴人雞隻死亡間有無相當因果關係？被上訴人應否負消費者保護法或民法之損害賠償責任？厥為本件訴訟首應審究之爭點。
六、按消費者保護法保護之消費者，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。所稱企業經營者，指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。所稱消費關係，指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係言，此觀該法第二條第一款、第二款、第三款規定自明。本件上訴人係主張被上訴人為從事經銷之企業經營者，於九十三年一月二十六日故意販售未貼合格封緘之系爭疫苗二十三瓶予上訴人之夫洪清通，而經上訴人於同年二月一日注射於所飼養之小雞二萬二千隻後，因免疫力降低，引起各種病毒感染，致所飼養該批雞隻於同年月二日至十六日間大量死亡，受有雞隻死亡之損害六十八萬二千二百五十一元等語；是就上訴人主張之事實言，其係使用系爭疫苗而受有損害之人，且其使用疫苗係為注射於所飼養之雞隻，即係其消費系爭疫苗目的。被上訴人自陳係經銷系爭疫苗之企業經營者，則兩造間就上訴人消費系爭系爭疫苗之商品，因此而發生之法律關係，揆諸上開說明，屬於消費者保護法規範之消費關係甚明。被上訴人抗辯本件並無消費者保護法之適用云云，要無足採。
七、惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，最高法院著有四十八年台上字第四八一號判例可資參照。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院八十七年度台上字第一五四號判決要旨參照）。查：
（一）被上訴人係禽畜藥品之業務員，於九十三年一月二十六日，以每瓶一千四百元之代價，販賣瓶身未黏貼合格封緘，為動物用藥品管理法所稱之動物用偽藥二十一瓶予上訴人，上訴人將上開疫苗施打在其所飼養之雞隻後，雞隻發生大量死亡。被上訴人因上開販賣瓶身未黏貼合格封緘之動物用偽藥行為，涉有違反動物用藥品管理法第三十五條規定之罪嫌，並經刑事法院判處有期徒刑三月確定，已如上述。
（二）又家畜試驗所藥品檢定分所就系爭疫苗樣品進行鑑定時，係以ＳＰＦ（無特定病原）雞為試驗動物，疫苗一毫升肌肉注射後，觀察三至四週期間並未見肌肉腫脹、呼吸道症狀，其他症狀或死亡等現象，結果顯示本疫苗並無安全上之危險，同時亦未見傳染性支氣管炎、大腸桿菌及球蟲病感染等症狀，可資判定本樣品應屬安全。又動物用疫苗使用之目的，係為預防控制疾病之發生。但疫苗保護效果會受到動物病原毒力，病原量、免疫適期及雞群健康等多因子之影響，故有關於疫苗之使用與雞群發生傳染病之關係，宜徵詢該場服務獸醫師之專家意見，方能綜合加以判定等情，有該分所於九十五年十一月二十三日藥檢生字第０九五二四五二０三五號函在卷可佐（本審卷六八頁、六九頁）。
（三）至於施打合法動物用疫苗之動物，卻遭受疫苗用污染的病原感染，其機率微乎其微。若施打非法動物用疫苗之動物，由於其疫苗製造場所無法符合動物用藥品製造廠設廠標準，或動物用藥品優良製造準則之規定，因此疫苗遭受其他病源污染的可能性較合法疫苗為高，其機率隨非法疫苗製造場所之環境與廠房設備等因素而定。依家畜試驗所藥品檢定分所九三藥檢生字第０九三二四五五二六０號函指出，該非法動物用疫苗含有新城雞瘟病毒及家禽霍亂菌之禽用疫苗。但對該非法動物用疫苗並未檢驗是否遭受傳染性支氣管炎、慢性呼吸器與大腸桿菌及球蟲等病原污染，因此無法判定是否因該非法疫苗遭受上述病原污染，造成雞隻感染傳染性支氣管炎、慢性呼吸器與大腸桿菌及球蟲症等情，並有台南縣家畜疾病防治所九十五年十一月二十七日所鑑字第０九五０００五０三０號函存卷可按（本審卷第七二頁）。
（四）綜上各情：⑴被上訴人於九十三年一月二十六日，以每瓶一千四百元之
代價，販賣瓶身未黏貼合格封緘，為動物用藥品管理法所稱之動物用偽藥予上訴人之夫，固然違反動物用藥品管理法第三十五條規定，並經刑事法院判處有期徒刑三月確定，已如上述，然系爭疫苗內含新城雞瘟及家禽霍亂不活化混合疫苗，經取樣以無特定病原雞隻為試驗，觀察三至四週期間，並未見肌肉腫脹、呼吸道症狀，其他症狀或死亡等現象，亦未見傳染性支氣管炎、大腸桿菌及球蟲病感染等症狀，是系爭疫苗測試使用結果，既未發現上開雞隻病症，且上開疫苗原在預防雞隻發生新城雞瘟病毒及家禽霍亂症狀，堪信在一般情形下，使用同一批疫苗結果，應不致發生雞隻罹患傳染性支氣管炎、大腸桿菌及球蟲病感染等症狀。
⑵雖家畜試驗所藥品檢定分所函示：「疫苗保護效果會受到
動物病原毒力，病原量、免疫適期及雞群健康等多因子之影響，故有關於疫苗之使用與雞群發生傳染病之關係，宜徵詢該場服務獸醫師之專家意見，方能綜合加以判定」等語，惟上訴人之飼養雞場並無駐場獸醫師，為上訴人不爭，證人即雞隻飼料廠業務人員丙○○於本院行準備程序時亦到場供證：「洪清通的場是屬於中型的養雞場，藥商可能沒獸醫師配合」等語，自無從經由服務獸醫師意見判定系爭疫苗之使用，是否與雞群發生傳染病之關係。證人丙○○雖另供陳：「當時雞隻死亡時我有去到現場看。入雞之後約三、四週死亡，我之前每星期都有去，都是看雞隻的健康狀況，我看的狀況都很好，約是注射完後雞隻才有死亡情形」等語，惟其亦供稱：「我係東海畜產研究所碩士畢業，研究所是研究肉品加工，沒有獸醫師資格，對於慢性呼吸氣病、傳染性支氣管炎、大腸桿菌症、球蟲病在感染後發病前有何特徵，不是很清楚。伊只知道常識而已」等語明確（本審卷五五頁至五七頁），是證人丙○○對於本件雞隻發生大量死亡之病症成因、感染後發病前之徵狀，既不了解，則其僅憑雞隻外觀狀況，供承「看到雞隻的健康狀況都很好」等語，即難遽認施打系爭疫苗前，雞隻之確實健狀況。
⑶又台南縣家畜疾病防治所上開函示，雖認非法動物用疫苗
遭受其他病源污染的可能性較合法疫苗為高，其機率隨非法疫苗製造場所之環境與廠房設備等因素而定等語，核係就一般情況所為之研判，系爭疫苗既經家畜試驗所藥品檢定分所取樣試驗結果，並未實際發現雞隻罹患傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病混合感染症狀，亦難以上開函示，逕認系爭疫苗即有遭受上開病源污染情事。
⑷上訴人雖主張系爭疫苗係被上訴人自行混合三種成份疫苗
配置之非法疫苗，每瓶疫苗之成份如何及是否受病原污染，與送檢驗之疫苗樣品，不一定相同云云，然系爭疫苗既經試驗結果，不致發生雞隻死亡之上開病症，已如上述，且在一般情形下，同一批疫苗之成份、製造場所環境與廠房設備等因素多屬相同，上訴人並未提出實據，以資證明送驗之疫苗樣品與已施打之疫苗有無差異，所為上開抗辯核係臆測之詞，委不足採。
⑸系爭疫苗之施打，既不致發生雞隻傳染性支氣管炎、大腸
桿菌及球蟲病感染等症狀，且無實據足資證明被上訴人販售之系爭疫苗確遭傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病混合感染症之病源污染，堪信在一般情形下，施打系爭非法疫苗於雞隻時，不致發生雞隻罹患上開病症之結果；揆諸上開說明，難認被上訴人販售之系爭疫苗與上訴人飼養之雞隻遭傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病混合感染症而大量死亡，受有損害之結果間，有何相當因果關係。上訴人僅以訴外人葉俊沐於刑事法院證述：「雞隻在健康不正常情況下施打合法疫苗或在健康情況下施打不合法疫苗，因免疫力下降，會造成感染或多重感染」等語，及上開台南縣家畜疾病防治所覆函，抗辯：被上訴人販售之系爭疫苗顯有感染病原之危險，其飼養小雞在注射系爭疫苗前並無異常發病死亡，在注射系爭疫苗後，始發生上開病症致大量死亡情形，本於論理法則及經驗法則，足以推定兩者間具有因果關係云云，亦係臆測之詞，要無足採。
八、上訴人雖另主張：被上訴人販售之系爭疫苗既無封緘之標示說明，已難認具安全性。而送檢驗之疫苗樣品因時間經過已生變化，且經檢驗之疫苗並未驗出第三種成份及其安全性如何，未經被上訴人舉證證明，系爭疫苗即難認於於販售時，具有符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性云云；惟按消費者保護法第七條第三項規定，企業經營者所負損害賠償責任，就損害之發生及有責原因事實間，須有相當因果關係為其成立要件者，此觀該條項規定：「企業經營者違反前二項規定，【致生】損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任。」亦明。是企業經營者依消費者保護法第七條第三項規定，對於消費者或第三人負損害賠責任者，除有違反同條第一項、第二項之行為外，並需消費者或第三人所受之損害，與企業經營者之違反行為間並有相當因果關係。本件上訴人主張被上訴人販售之系爭疫苗未貼合格封緘，係違反動物用藥品管理法第十八條規定之動物用偽藥，已如上述，上訴人主張應由被上訴人就其販售之系爭疫苗「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」乙情負舉證責任，核與舉證責任分配法則固無不合，惟就被上訴人違反消費者保護法第七條第一項、第二項行為時，【致】上訴人受有損害間，必須具備相當因果關係之事實，揆諸上開說明，仍應由主張之上訴人負舉證責任。上訴人僅以被上訴人並未舉證證明其販售之未貼合格封緘動物用偽藥，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，逕認與其雞隻之大量死亡間，即有相當之因果關係云云，尚嫌速斷，而無足採。其另主張：由上訴人舉證損害發生之具體原因，顯失公平，且被上訴人無法證明所販售之系爭疫苗具安全性，或與上訴人雞隻之死亡無關，即應認定上訴人雞隻之死亡與注射被上訴人所販售之系爭疫苗，具有因果關係云云，亦屬無據。
九、上訴人復主張：被上訴人所販售之系爭疫苗為未黏貼合格封緘之動物用偽藥，違反動物用藥品管理法第十八條之保護他人之法律，致上訴人注射之雞隻死亡，被上訴人並無證據證明其行為係無過失，應負民法第一百八十四條第二項之損害賠償責任云云；惟查：民法第一百八十四條第二項之損害賠償之債，雖與同條第一項損害賠償之債之成立要件不同，屬於獨立之損害賠償之責性質，惟受害人仍須就其所受損害與行為人之行為間，具有相當因果關係之要件事實負舉證責任。是不論動物用藥品管理法第十八條規定，是否屬於民法第一百八十四條第二項之「保護保他人之法律」，上訴人仍應就被上訴人之販售系爭疫苗行為，致其受有雞隻死亡之損害間，具有相當因果關係之事實負舉證之責者亦明。本件上訴人既無法證明兩者間具有相當因果關係，上訴人主張被上訴人應負民法第一百八十四條第二項之損害賠償之債者，亦屬無據，而不足採。
十、綜上，被上訴人故意販售違反動物用藥品管理法第十八條規定，未貼合格封緘之動物用偽藥，固然違反動物用藥品管理法第三十五條規定，而經刑事法院判處有期徒刑三月確定，然被上訴人販售之系爭疫苗內含新城雞瘟及家禽霍亂不活化混合疫苗，與上訴人飼養之雞隻係因傳染性支氣管炎、慢性呼吸器病與大腸桿菌症及球蟲病混合感染症而死亡，所受損害之結果間，並無相當因果關係，上訴人並無消費者保護法第七條第三項、第八條、第五十一條、民法第一百八十四條第二項等損害賠償之債之請求權。從而，上訴人主張本於消費者保護法第七條第三項、第八條、第五十一條、民法第一百八十四條第二項規定，求為命被上訴人給付一百六十三萬七千四百零二元，及自九十三年六月二十六日起加付法定遲延利息之判決（上訴人逾上開金額部分之請求，經原審判決駁回後，並未聲明不服），非有理由，不應准許。原審法院就上訴人於原審之上開請求，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，及於上訴後，追加本於消費者保護法第五十一條規定，請求給付懲罰性賠償金，及依民法第一百八十四條第二項之訴訟標的者，均為無理由，應予駁回。其就追加部分之假執行聲請亦失所依附，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
書記官 劉 清 洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。