臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第187號上 訴 人 丙○○被 上訴人 丁○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對中華民國95年8月23日臺灣台南地方法院94年度訴字第678號第一審判決提起上訴，本院於民國96年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人（即原告）起訴主張：
㈠、緣民國（下同）93年10月間，嘉南農田水利會將烏山頭風景區親水公園販賣部之經營權公開招標，訴外人林志能（原同為本件原審之被告，嗣於本件訴訟進行中與上訴人和解後，經上訴人於95年7月12日對之具狀撤回訴訟）邀同訴外人乙○○（即本件債權讓與人）合夥，後來由訴外人林志能出面代表投標，並順利得標，與嘉南農田水利會簽定嘉南農田水利會將烏山頭風景區親水公園販賣部招商經營租賃契約書（下稱系爭租賃契約書），租賃期間自94年2月1日起至97年1月31日止（見原審卷3至12頁），二人遂共同經營清心冰品店。籌備期間，訴外人林志能與乙○○約定履約保證金（即押標金）新台幣（下同）1,000,000元，及各項器具、裝潢等支出由二人平均分攤，乙○○隨即在93年12月14日匯款500,000元，同年12月16日匯款300,000元、94年2月3日匯款300,000元、3月18日匯款100,000元，總計1,200,000元給林志能，以支出合夥之押標金及各項生財器具、裝潢等費用。
㈡、嗣訴外人林志能在沒有事先告知乙○○之情況下，與任職嘉南水利會內知情之簡委員、被上訴人丁○○等三人，明知林志能與嘉南農田水利會所簽訂之系爭租賃契約書第11條規定不得轉租或他借，卻擅自作主將原本設定為餐廳之部分轉租給簡委員所介紹亦知情之被上訴人經營，林志能與被上訴人進而私下於93年12月27日簽訂烏山頭風景區親水公園販賣部租賃契約書（下稱轉租契約書），林志能並收取被上訴人所給付之400,000元。
㈢、94年7月1日前，因林志能對冰品店經營較有經驗，所以基於朋友間之互信，有關該冰店之經營主導及款項收支均由林志能管理，後來林志能在嘉義市另有投資經營清心冰品店，而無心無暇照顧合夥之清心冰品店，於94年6月15日就由林志能夫婦二人邀請乙○○口頭商議，是否由乙○○接手經營該合夥之清心冰品店，並由乙○○負責該營運盈虧且補貼林志能，同時林志能退出合夥，乙○○也立即同意，並在林志能太太前給予林志能現金、記帳費用、支票補貼伊之退出合夥。事隔多月後又因被上訴人無意繼續營運，礙於林志能與伊訂有轉租契約書，後來乙○○雖曾多次和林志能商議解決方案，並請林志能訂定讓渡書給乙○○，然而被上訴人沒有誠意，致使林志能明白表示，一切依照伊與被上訴人轉租契約書執行。其間被上訴人雖有找乙○○商議，然而林志能表示，被上訴人之事由他全權處理，被上訴人有事請伊直接找林志能，使得被上訴人在心生不滿之情況下，偷偷向嘉南農田水利會檢舉林志能將部分攤位私下轉租給被上訴人經營之情形，故嘉南農田水利會在95年1月13日發函（95年1月23日嘉南工字第0950000259號函）給林志能，表示因林志能違反系爭租賃契約書第11條有關不得轉租或他借之規定而解除租賃契約。
㈣、由於嘉南農田水利會認定系爭承租契約人為林志能，雖然林志能已口頭承諾將經營權等讓與予乙○○，但因林志能始終不簽訂讓渡書給乙○○，故而嘉南農田水利會要林志能出面協調解約。95年1月13日後，乙○○要找被上訴人協調時，林志能才心虛將伊與被上訴人私下簽訂之轉租契約書影本交付給乙○○，合約上記載林志能私下收受被上訴人所給付之400,000元現金並飽入私囊，之後因被告拒絕與乙○○協議，及林志能誠信盡失，致使乙○○損失慘重。除前開所述已匯給林志能之1,200,000元投資款項均付之流水外，另包含被上訴人前所簽立交給林志能以為租金給付之12紙面額均為1,000,00元之未兌現支票，金額合計共1,200,000元【發票人為被上訴人，付款人被上訴人設於大眾銀行新營分行00000000之8號帳號，發票日依序為95年2月1日、95年4月1日、95年6月1日、95年8月1日、95年10月1日、95年12月1日、96年2月1日、96年4月1日、96年6月1日、96年8月1日、96年10月1日、96年12月1日、該1,200,000元之支票】，原已由乙○○一同讓與予上訴人，然因被上訴人另向台灣嘉義地方法院對林志能提起請求返還支票及履約保證金訴訟（案號不詳），為使林志能得以與被上訴人達成和解，上訴人已將該12紙支票無償交予林志能讓被上訴人取回，以致損失該1,200,000元原可追索之支票債權）、乙○○聘請訴外人杜金萩、唐仙妹兩名員工所支付之薪資依序為150,000元、200,000元合計350,000元，加上乙○○個人應得之薪資480,000元（乙○○原任職保險公司之襄理，為經營該冰品店而辭掉保險工作，起訴狀雖記載乙○○是自94年7月1日起才開始接手經營清心冰品店，但乙○○與林志能為合夥關係，自一開始就有到店裡去幫忙，所以自94年2月1日起至95年1月13日止按乙○○辭職前每個月之薪資為4萬餘元計算之結果，有480,000元之薪資損失），及乙○○遭解約後之名譽上非財產損失320,000元，合計3,550,000元。
㈤、綜上所述，被上訴人因承租後之經營狀況不佳，反悔不想承租，遭訴外人林志能不同意終止契約，反以此向嘉南農田水利會檢舉林志能未經該會同意轉租他人（即被上訴人），致使該會終止與林志能之租約，使得林志能與乙○○原先投資在該園內之設備器具盡付之流水，顯係以故意之方式侵害乙○○之權利，依據民法第184條第1項前段、第185條及最高法院變字第1號判例之規定，被上訴人應對乙○○負損害賠償責任，而乙○○已於95年5月3日將其對被上訴人之請求權讓與予上訴人以抵償乙○○欠上訴人之債務，為此依據民法第184條第1項前段、第185條及司法院變字第1號判例、民法第294條、第297條債權讓與契約，及依據民法第226條、第249條第2款、第250條、第260條之規定，聲明請求：【⑴被上訴人應給付上訴人3,500,000元，及自林志能與被上訴人私下簽約轉租侵害乙○○權利之日即93年12月27日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。】。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，自有未合。上訴人爰於95年9月18日具狀聲明上訴，請求上開乙○○已匯給林志能之1,200,000元投資款項、乙○○損失1,200,000元原可以追索之12紙面額均為1,000,00元之未兌現支票債權、乙○○聘請訴外人杜金萩、唐仙妹兩名員工所支付之薪資計350,000元、及乙○○個人應得之一年薪資損失，乙○○遭解約後之名譽、信用之非財產損失共600,000元，合計共3,350,000元，但減縮請求為2,000,000元，而上訴聲明請求：【⑴被上訴人應給付上訴人2,000,000元，及自93年12月27日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。】。嗣上訴人於96年10月8日、96年12月11日具狀擴張上訴請求，依據民法第184條第1項前段、第185條及司法院變字第1號判例、債權讓與契約，及依據民法第226條、第249條第2款、第250條、第260條、票據法第28條第2、3項、126條、第13條之規定，請求被上訴人給付上訴人上述已匯給林志能之1,200,000元投資款項、上開支票無償交予林志能讓被上訴人取回，以致損失該1,200,000元原可追索之票據債權、乙○○聘請訴外人杜金萩、唐仙妹兩名員工所支付之薪資計350,000元，乙○○個人應得之薪資240,000元，及乙○○遭解約後之名譽上非財產損失10,000元，合計3,000,000元，而擴張上訴聲明請求：【⑴被上訴人應給付上訴人3,000,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日，其中票款1,200,000元部分依年息百分之6計算之利息，其餘1,800,000元部分依年息百分之5計算利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。】。【本院按：上訴人於原審聲明請求：被上訴人應給付上訴人3,500,000元，及自93年12月27日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；嗣於95年9月18日具狀聲明上訴聲明減縮請求被上訴人應給付上訴人2,000,000元，及自93年12月27日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；復於96年10月8日、96年12月11日具狀擴張上訴請求被上訴人應給付上訴人3,000,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日，其中票款1,200,000元部分依年息百分之6計算之利息，其餘1,800,000元部分依年息百分之5計算利息。依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許，合先敘明。】。並補充陳述：
⒈93年12月27日，林志能與被上訴人偷偷地簽轉租契，由於
乙○○在民國93年12月14日、12月16日，早已匯款500,000元、300,000元至清心冰品店林志能帳戶合夥，被上訴人在前早知乙○○與林志能合夥，否則他們可以合夥，不必冒被解約風險偷偷地訂轉租契約，依民法債編第668、679、681、690條，票據法第126、13條，最高法院64年台上字第1923判例：合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為其他合夥人之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有。被上訴人預先簽發12張各100,000元共1,200,000元租金支票給林志能，林志能早以口頭無書面向乙○○退夥而轉讓給乙○○，之後乙○○再轉讓給丙○○存入銀行，卻全部退票。
⒉縱使被上訴人有向林志能解約，在乙○○不知情亦不同意
下，該解約依上述法令規定，對乙○○無效。被上訴人、林志能不但違反系爭轉租契約書第7項記載，應依系爭轉租契約書第3、4項負連帶賠償全部損害及損失，至於林志能與乙○○之間合夥、退夥的契約行為，依法令只需符合民法第153條互相意思表示一致即可生效，不必履行書面記載、登記…等方式，被上訴人、林志能在接獲原審之起訴狀紙、存證信函，並在林志能具結作證至今無任何異議，可知林志能早以口頭無書面向乙○○退夥、轉讓。
⒊被上訴人以故意或重大過失行為，及違反善良風俗方法，
不法侵害乙○○投資繼續經營之權利，被上訴人應負損害賠償責任：原審95年8月9日言詞辯論筆錄第5頁末段林志能具結作證：「被上訴人本來在裡面的餐廳有做過，後來沒有做，他透過水利會的人來跟我說，…」、第6頁第8-11行：「後來我就收到水利會的解約公文，因為公文裡面附有一張租賃契約書，租賃契約書只有我與被上訴人有，我有去問過水利會的股長，他們也跟我證實說是被上訴人檢舉的」、第7頁第6-8行：「被上訴人所使用地方水利會已經蓋好的餐廳，解約對他沒有損害，不像我與乙○○有另外投資設置其他建築跟家具，解約對我與乙○○損失很大」、第7頁第14-15行：「被上訴人不想繼續做下去是全水利會的人都知道，因為被上訴人有在報紙上刊登頂讓的廣告」、第7頁倒數第3-4行：「我與被上訴人簽約的日期就是與水利會簽約的日期（民國93年12月27日）」。由於被上訴人與林志能是要好朋友；且長年租店面經營餐飲業，而水利會的租賃契約與市面所售定型式租賃契約的內容一樣，若承租人未經出租人承諾而轉租，將被終止契約及沒收保證金或押金（補述壹狀時附證），何況被上訴人之前曾在水利會裡面餐廳做過，後來沒有做，之後再跟林志能訂立轉租販賣部餐廳經營，因虧損不想做，為拿回160萬元保證金及支票租金向水利會檢舉，這些違法、不道德行為致乙○○合夥冰品店投資付之一炬及被沒收保證金，不但歸責於被上訴人以故意或重大過失行為，及違反善良風俗方法，不法侵害乙○○投資繼續經營之權利，被上訴人應負損害賠償責任，何況被上訴人與林志能、乙○○合夥之工作場所緊鄰；且在一起工作一年多，乙○○在93年12月14日、12月16日，早已匯款500,000元、300,000元至清心冰品店林志能帳戶合夥，被上訴人在前早知乙○○與林志能合夥，否則他們可以合夥，不必冒偷訂轉租。
⒋被上訴人應賠償丙○○2,990,000元、乙○○10,000元；
及依5%計算之利息：本件被上訴人對上訴人乙○○侵權之損害賠償，乙○○不可讓與名譽及信用損失10,000元，其餘之乙○○於本案投資，電匯1,200,000元，自付員工350,000元，被上訴人預開1,200,000元已被銀行退票，一年作白工之損失240,000元，合計2,990,000元之債權，乙○○已民法第294條第1項前段、第297條讓讓與上訴人丙○○，依最高法院42年台上248號判例，不以被上訴人即債務人另立書據或承認為其要件。而以上除1,200,000元被銀行退票為所失利益外，其餘均為所受損害上訴人可擇一向被上訴人或林志能請求連帶損害賠償全部損害及損失，最高法院19年上字第1202號判例可資參照。而被上訴人為支票之發票人及債務人，應依票據法第126、13條支票文義擔保支付，亦不得以自己與執票人（即上訴人）之前手間所存抗辯事由對抗執票人。
⒌最高法院例變字第一號判例，早年為司法院66年例變字第
一號判例: 依法院組織法第57條，判例之編制、變更為最高法院民事庭或刑事庭會議決議後，報請司法院備查。此判例早年為司法院66年例變字第一號判例，被上訴人與林志能對上訴人共同侵權之連帶賠償損害，請求權基礎為民法第184條、第185條、司法院66年例變字第一號判例、最高法院66年度台上字第2115號判例、67年度台上字第1737號判例，見附証一A、B、C紅色打ˇ及劃紅線之說明。⒍1,200,000元租金支票: 此票款為被上訴人簽發給林志能
，被上訴人與林志能以故意或重大過失行為，及違反善良風俗方法偷偷地簽轉租契約，之後再由被上訴人向嘉南水利會檢舉被解約，不法侵害乙○○投資經營之權利，後來林志能轉讓票款給乙○○，再轉讓給丙○○，依票據法第
126、13條，最高法院21年度上字第739號判例、49年度台上字第678號判例，被上訴人必須給付丙○○，見附証二紅色打ˇ之說明。
二、被上訴人（即被告）則辯稱：
㈠、被上訴人對於在93年12月27日向訴外人林志能承租烏山頭風景區親水公園C區販賣部，租期自94年2月1日起至97年1月31日止共3年，約定租金每月50,000元，每2個月繳納租金一次，並由被上訴人於締約時繳交現金400,000元給林志能，被上訴人已依約交付林志能租期內所有繳租支票，並給付400,000元履約保證金，惟林志能與嘉南農田水利會之租約，因經該會於95年1月13日發函解約而不存在，嗣後被上訴人因無法按租賃目的為使用收益，於95年1月20日發函向林志能終止租約之事實，為兩造所不爭。
㈡、依上訴人所述，倘林志能一開始向嘉南農田水利會承租時即邀訴外人乙○○合夥，並向乙○○取得1,200,000元，復轉租予被上訴人而取得租金及履約保證金達1,000,000元，嗣由乙○○取得退夥現金、記帳費用、支票補貼（上訴人未敘明金額），則林志能在本件投資完全未出資且從中獲利，另被上訴人與林志能之租約經終止後，應將卷附支票12張返還，竟林志能將之交予乙○○，由起訴狀得知林志能向乙○○陳述與被上訴人之爭議由伊全權處理，惟林志能向被上訴人陳述之事實則為所有爭議已委由乙○○全權處理，致被上訴人在受害狀況下，亦不知乙○○為林志能所騙，與乙○○無法就如何返還租金支票乙事達成協議。
㈢、上訴人主張其係依據侵權行為損害賠償請求權提起本件訴訟，然其並未敘明究竟何種權利受到侵害，其主張容有未洽。況侵權行為損害賠償請求權之權利內涵，係以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，債權人得請求金錢賠償者，應以法律另有規定為限，如民法第214、215條之規定。原告主張求償之金額尚包括精神慰撫金，而精神慰撫金之請求，以法律有特別規定者為限，上訴人既未表明其受害之權利，即無法判斷法律有無得請求之特別規定，是其主張亦無可採。
㈣、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合。答辯聲明：【⑴請求駁回上訴人之上訴及假執行之聲請。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。⑶第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。】。
並補充辯稱：
⒈上訴人依民法第184、185、195條請求損害賠償部分必被
上訴人有故意或過失，不法侵害上訴人之權利始構成要件，乙○○遭侵害者僅為對林志能可主張合約契約所生之請求權，係屬債權，被上訴人與乙○○並未合約，被上訴人不必對上訴人負其與林志能間之債權是否能受清償利益之責任。且上訴人亦未能舉證被上訴人如何背於善良風俗或專以損害債權人為目的而對上訴人有任何認為侵權行為，因此上訴人此部分請求為無理由。且乙○○告訴被上訴人詐欺部分已不起訴確定（見本院卷112至114頁之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官95年度營偵字第1060號不起訴處分書）。
⒉被上訴人不知訴外人林志能與嘉南水利會之系爭租賃契約
，因林志能違反約定而轉租之事實，並非被上訴人向嘉南水利會檢舉，被上訴人否認檢舉事實，檢舉人為案外人陳建至（住台南市○○路○○○號）向嘉南水利會觀光股長黃龍旗（住台南市○○街○○號）檢舉，此可傳證人陳建至及黃龍旗作證。
⒊上訴人依民法第226、248、249、250條請求權利部分必上
訴人與被土訴人之間存有債權債務關係，上訴人始得主張權利，因乙○○與被上訴人間並無任何契約上約定自無依據上述條文向被上訴人主張任何權利，而上訴人主張其受讓自乙○○，自亦不得向被上訴人主張權利。
⒋上訴人另以票據法第126、13條請求部分，上訴人並未提
出被上訴人簽發支票，而依票據法律關係向被上訴人請求侵權行為損害賠償亦無理由。
⒌乙○○投資林志能前後匯1,200,000元，乙○○給付員工3
50,000元，名譽與信用損失10,000元近一年做白工之損失240,000元，係乙○○與其合夥人林志能間之事，與被上訴人並無任何因果關係，至於被上訴人預開三年支票租金共1,200,000元開給林志能，因林志能與被上訴人間租約已解除，被上訴人向林志能取回12張每張100,000元之支票，此有被上訴人與林志能間95年7月17日和解書可證（見本院卷110頁），因此1,200,000元支票係被上訴人訂約時開給林志能預付租金，因解除租約當然票款未付，與上訴人無關，上訴人據此而認為乙○○信用及名譽損失亦無理由。
三、兩造不爭執事項：⒈被上訴人與林志能於93年12月27日就烏山頭風景區親水公
園Ｃ區販賣部訂立系爭轉租契約書，並有系爭轉租契約書一紙為憑（見原審卷17頁）。
⒉林志能與嘉南農田水利會的系爭租賃契約（見原審卷8至1
2頁）經該會於95年1月13日發函解約而不存在（原審卷20頁）。
⒊上訴人主張乙○○匯款1,200,000元給林志能之事實被告不爭執，並有銀行匯款回條為證（見原審卷13至16頁）。
⒋被上訴人對上訴人主張乙○○曾於95年5月3日為債權讓與
通知之事實不爭執。（見原審卷18至19頁之高雄42支郵局95年5月3日存證信函及95年5月4日、95年5月11日郵件回執）⒌被上訴人因嘉南農田水利會解除與林志能之合約，而於95年1月20日發函向林志能終止系爭轉租契約。
四、本院判斷：本件上訴人主張：「93年10月間，其與訴外人乙○○合夥，由上訴人出面標得嘉南農田水利會烏山頭風景區親水公園販賣部之經營權，而與嘉南農田水利會訂立系爭租賃契約書，租賃期間自94年2月1日起至97年1月31日止，二人遂共同經營清心冰品店。籌備期間，訴外人林志能與乙○○約定履約保證金（即押標金）1,000,000元，及各項器具、裝潢等支出由二人平均分攤，乙○○隨即在93年12月14日起至94年3月18日止匯款總計1,200,000元給林志能，以支出合夥之押標金及各項生財器具、裝潢等費用。嗣訴外人林志能在沒有事先告知乙○○之情況下，與知情之被上訴人丁○○，明知林志能與嘉南農田水利會所簽訂之系爭租賃契約書第11條規定不得轉租或他借，卻擅自作主將原本設定為餐廳之部分轉租給被上訴人經營，林志能與被上訴人進而私下於93年12月27日簽訂轉租契約。嗣林志能在嘉義市另有投資經營清心冰品店，而無心無暇照顧合夥之清心冰品店，於94年6月15日就由林志能夫婦二人邀請乙○○口頭商議，是否由乙○○接手經營該合夥之清心冰品店，並由乙○○負責該營運盈虧且補貼林志能，同時林志能退出合夥，乙○○也立即同意，並在林志能太太前給予林志能現金、記帳費用、支票補貼伊之退出合夥。事隔多月後又因被上訴人無意繼續營運，礙於林志能與伊訂有轉租契約書，後來乙○○雖曾多次和林志能商議解決方案，並請林志能訂定讓渡書給乙○○，然而被上訴人沒有誠意，致使林志能明白表示，一切依照伊與被上訴人轉租契約書執行，使得被上訴人在心生不滿之情況下，偷偷向嘉南農田水利會檢舉林志能將部分攤位私下轉租給被上訴人經營之情形，故嘉南農田水利會在95年1月13日發函給林志能，表示因林志能違反系爭租賃契約書第11條有關不得轉租或他借之規定而解除租賃契約。被上訴人因承租後之經營狀況不佳，反悔不想承租，遭訴外人林志能不同意終止契約，反以此向嘉南農田水利會檢舉林志能未經該會同意轉租他人（即被上訴人），致使該會終止與林志能之租約，使得林志能與乙○○原先投資在該園內之設備器具盡付之流水，顯係以故意之方式侵害乙○○之權利，而因乙○○負欠上訴人債務，乙○○曾95年5月3日將該對被上訴人之債權讓與上訴人，爰依民法第184條第1項前段、第185條及司法院變字第1號判例、債權讓與契約，及依據民法第226條、第249條第2款、第250條、第260條、票據法第28條第2、3項、第126條、第13條之規定，請求被上訴人給付上訴人上述乙○○已匯給林志能之1,200,000元投資款項、上開支票無償交予林志能讓被上訴人取回，以致損失該1,200,000元原可追索之票據債權、乙○○聘請訴外人杜金萩、唐仙妹兩名員工所支付之薪資計350,000元，乙○○個人應得之薪資240,000元，及乙○○遭解約後之名譽上非財產損失10,000元，合計3,000,000元及其利息」等語。被上訴人則以前詞置辯。
則本件應審酌者為：㈠、被上訴人於本件中有無侵害訴外人乙○○之權利？如有，係侵害乙○○何種權利？上訴人得否依據債權讓與契約、民法第184條第1項前段、第185條及司法院變字第1號判例請求被上訴人賠償其損害？㈡、上訴人得否依據債權讓與契約及民法第226條、第249條第2款、第250條、票據法第126條、第13條之規定請求被上訴人賠償？茲分述如下：
㈠、被上訴人於本件中有無侵害訴外人乙○○之權利？如有，係侵害乙○○何種權利？上訴人得否依據債權讓與契約、民法第184條第1項前段、第185條及司法院變字第1號判例請求被上訴人賠償其損害？⒈按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償之責
任。民法第184條第1項前段定有明文。而侵權行為之構成要件，於客觀要件須包括加害人之加害行為、行為須不法、須侵害權利、須發生損害、及加害行為與損害間有因果關係等要件，主觀上則須有故意或過失即意思責任，若係缺少其中任一要件，即不構成侵權行為。又債權既屬權利，即應受尊重，第三人如加侵害，雖非不可成立侵權行為，然仍應依侵害對象而有不同，若第三人之行為，至債務人不為給付，是屬債務人之不履行債務，應由債務人自負其責，亦即債權人之債權僅其客體（債之標的）變更，並未消滅，此時第三人侵害者乃「債權不能受清償之利益」，須限於第三人以背於善良風俗之方法為之，或專以損害債權人之債權為目的，始可成立侵權行為。
⒉查本件上訴人主張其侵權行為損害賠償請求權係於95年5
月3日受讓自訴外人乙○○，而依上訴人之主張：訴外人乙○○與林志能間對於烏山頭風景區親水公園販賣部之經營權成立有合夥契約，而於93年10月間由林志能出面代表投標，並順利得標，與嘉南農田水利會簽定系爭租賃契約書，租賃期間自94年2月1日起至97年1月31日止（見原審卷3至12頁），因為訴外人林志能將上述烏山頭風景區親水公園販賣部餐廳部分於93年12月27日違法轉租予被上訴人，致訴外人林志能與嘉南農田水利會間租賃關係遭嘉南農田水利會以訴外人林志能違法轉租為由而於95年1月13日解除等語，則訴外人乙○○遭侵害者僅為其對訴外人林志能可主張基於合夥契約所生之請求權，經核該請求權係屬債權，依上所述，被上訴人侵害乙○○者要僅為「債權不能受清償之利益」。
⒊證人即訴外人林志能於原審證稱：「（法官問：為何會去
與丁○○簽租賃契約？）答：這個在開標之前就都已經有談過了，丁○○本來在裡面的餐廳有做過，後來沒有做，他透過水利會的人來跟我說，我想說我對餐廳不在行，如果當二房東也不錯，對公司也比較有利，得標後丁○○有再來跟我談，我就同意了。乙○○對這件事情開始不是很清楚，我只有跟他說如果分租出去對公司比較有利，但因為當時還沒有跟丁○○談好，所以並沒有跟他表示說有要分租給誰，但是後來就知道了，因為我要付給水利會的租金是10萬元，而丁○○每個月給我的租金是5萬元，所以我們實際支出的租金只要5萬元，這個我太太每個月都有記載在帳簿上，也有把帳簿給乙○○看，所以乙○○應該知道這件事情。丁○○經營不久之後營運狀況不好就不想做了，來跟我說想解約，我說我與水利會的契約是三年，他解約對我不利，所以我不同意，後來我就收到水利會的解約公文，因為公文裡面有附一張租賃契約書，租賃契約書只有丁○○與我有，所以我就想說是他檢舉的，我有去問過水利會的股長，他們也跟我證實說是丁○○去檢舉的」等語（見原審卷65、66頁之95年8月9日言詞辯論筆錄）。經核證人林志能之證言，尚難認被上訴人向訴外人林志能承租烏山頭風景區親水公園販賣部餐廳部分，係以背於善良風俗之方法為之，或專以損害債權人之債權為目的。且被上訴人辯稱：「不知訴外人林志能與嘉南水利會之系爭租賃契約，因林志能違反約定而轉租之事實，並非被上水利會觀光股長黃龍旗檢舉，此可傳證人陳建至及黃龍旗作證」等語；雖證人林志能於原審證稱：「上訴人丁○○經營不久之後營運狀況不好就不想做了，來跟我說想解約，我說我與水利會的契約是三年，他解約對我不利，所以我不同意，後來我就收到水利會的解約公文，因為公文裡面有附一張租賃契約書，租賃契約書只有丁○○與我有，所以我就想說是他檢舉的，我有去問過水利會的股長，他們也跟我證實說是丁○○去檢舉的」等語，已如上述，惟林志能與被上訴人間就本件所訂之系爭系爭轉租契約而生糾紛並由被上訴人向原審對林志能起訴請求返還系爭支票及履約保證金事件之民事訴訟（原審95年度訴字第102號，及另件不詳案號之民事訴訟，見原審卷37頁），故林志能難免為不利被上訴人之證詞而證稱係被上訴人向嘉南水利會檢舉林志能違反約定而轉租乙事。縱認被上訴人即使有為了達到提早與訴外人林志能解約之目的，而檢舉訴外人林志能違法轉租，亦僅被上訴人與訴外人林志能間之關係，尚難認係專以損害訴外人乙○○之債權為目的。且乙○○告訴被上訴人詐欺部分已不起訴確定（見本院卷112至114頁之臺灣臺南地方法院檢察署檢察官95年度營偵字第1060號不起訴處分書）。該不起訴處分理由認被上訴人自始均未與告訴人乙○○接洽，並無對乙○○施用詐術之行為，使乙○○為交付財物行為，因而認被上訴人未成立詐欺犯行，尤難認被上訴人有任何背於善良風俗或專以損害債權人為目的而對乙○○有任何侵權行為。至於被上訴人聲請本院傳訊證人陳建至及黃龍旗作證，以證明非被上訴人向嘉南水利會檢舉林志能違反約定而轉租乙事，本院認不影響本件之結果，無再傳證人陳建至及黃龍旗作證之必要，併予敘明。
⒋依上所述，上訴人既無法舉證證明被告有以背於善良風俗
之方法侵害訴外人乙○○之債權，或具有專以損害訴外人乙○○之債權為目的之侵害行為，則自難認訴外人乙○○對被上訴人得依據民法第184條第1項前段、第185條及司法院變字第1號判例請求被上訴人賠償其損害，從而，訴外人乙○○既無此權利，則上訴人主張其受讓自訴外人乙○○，自亦不得向被上訴人主張，故上訴人此部分之請求，自屬無理。
⒌又上訴人主張被上訴人對乙○○侵權之損害賠償，其中之
名譽及信用損失10,000元部分，依民法第195條第1、2項規定，係乙○○專有之債權依民法第195條第1、2項前段規定而不可讓與，故縱認乙○○對被上訴人有此項債權，亦不得讓與上訴人，質言之，上訴人亦不得向被上訴人請求此部分乙○○之名譽及信用損失10,000元。
㈡、上訴人得否依據債權讓與契約及民法第226條、第249條第2款、第250條、票據法第126條、第13條之規定請求被上訴人賠償？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請
求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償；定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。民法第226條、第249條第2款、第250條分別定有明文，經核上述條文均僅於原本即存有債權債務關係之兩造當事人間，始得主張權利。
⒉經查，依據本件上訴人之主張，其並未主張訴外人乙○○
與被上訴人間原本存有何種債權債務關係，依上所述，民法第226條、第249條第2款、第250條等條文均僅於原本即存有債權債務關係之兩造當事人間，始得主張權利，因此，訴外人乙○○自無從依據上述條文向被上訴人主張權利，而上訴人既主張其受讓自訴外人乙○○，自亦不得向被上訴人主張。
⒊至於被上訴人預開三年支票租金共1,200,000元開給林志
能（見原審卷21至24頁之支票計12張），因林志能與被上訴人間租約既已於95年1月20日發函向林志能終止系爭轉租契約，為兩造所不爭，被上訴人向林志能已取回系爭12張每張100,000元之支票，現由被上訴人持有中，亦為上訴人所不爭，並有被上訴人與林志能間95年7月17日和解書可證（見本院卷110頁），因此，系爭每張100,000元支票10張，合計1,200,000元支票係被上訴人訂約時開給林志能預付租金，因解除租約當然票款未付，與上訴人及乙○○無關，自不得向被上訴人請求。且系爭12張支票計1,200,000元既在被上訴人持有中，上訴人既非執票人，自無票據法第126條、第13條規定票據抗辯權之行使問題，亦不得本於票據法律關係而向被上訴人請求票款1,200,000元。
五、綜上所述，原告依據民法第184條第1項前段、第185條及司法院變字第1號判例，以及民法第226條、第249條第2款、第250條、第260條、票據法第28條第2、3項、第126條、第13條之規定，暨民法第294條、第297條債權讓與之法律關係，請求被上訴人給付上訴人上述已匯給林志能之1,200,000元投資款項、上開支票無償交予林志能讓被上訴人取回，以致損失該1,200,000元原可追索之支票債權、乙○○聘請訴外人杜金萩、唐仙妹兩名員工所支付之薪資計350,000元、乙○○個人應得之薪資240,000元、及乙○○遭解約後之名譽上非財產損失10,000元，合計3,000,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，其中票款1,200,000元部分依年息百分之6計算之利息，其餘1,800,000元部分依年息百分之5計算利息，自無理由，應予駁回。其陳明願供擔保聲請假執行，亦失所附麗，應一併駁回。原審判決駁回其訴及假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。