臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第205號上 訴 人 乙○○兼 上一人訴訟代理人 丙○○上 訴 人 甲○○被 上訴人 龍星昇第五資產管理股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 李玲玲 律師
何俊墩 律師李美慧 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國95年8月17日台灣台南地方法院95年度訴字第417號第一審判決提起上訴，本院於96年1月30日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於命上訴人乙○○、丙○○應與上訴人甲○○共同交還土地予被上訴人部分廢棄。
上廢棄部分，上訴人乙○○、丙○○或上訴人甲○○應將坐落台南市○○區○○段○○○號土地交付被上訴人。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人乙○○、丙○○、甲○○負擔。
本判決所命拆屋還地部分之履行期間為一年。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭房屋係訴外人黃連精於66年間所興建，而上訴人甲○○
自婚後未曾外出工作，不可能有收入可供出資建屋，足見系爭房屋之原始起造人為訴外人黃連精，今黃連精既已死亡，系爭房屋之所有權自應由伊全體繼承人繼承之。
㈡系爭房屋之興建目的在供上訴人甲○○居住以養百年之用，
然訴外人黃連精只要有提供房屋供上訴人甲○○居住之事實即已足，不以將房屋所有權贈與上訴人甲○○為必要，且依74年修正前民法第1017條之規定，系爭房屋既於66年間就已興建完成，姑不論其原始起造人為誰，均屬訴外人黃連精所有。嗣後渠等亦未就系爭房屋之所有權為移轉登記或讓與，依修正後民法規定，系爭房屋仍屬黃連精所有。至於系爭房屋之建築執照及使用執照名義人為何，與所有權之歸屬無涉。
㈢系爭房屋既已取得使用執照，自得隨時辦理建物第一次所有
權登記，與一般違章建物不同，不需以事實上處分權之讓與來解決其所有權之歸屬問題。若訴外人黃連精有將系爭房屋贈與上訴人甲○○之意，豈會不辦理所有權登記予之？故不應認定系爭房屋為上訴人甲○○所有。
㈣綜上，系爭房屋應由訴外人黃連精之全體繼承人繼承之，是
依民法第876條之規定，系爭土地遭拍賣時，即有法定地上權之產生，上訴人等占用系爭土地即非屬無權占有。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出除戶戶籍謄本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠建物與土地未曾為同一人所有：因黃連精縱曾參與建造，亦
係出於讓甲○○因原始起造而取得所有權之意為之，縱有部分出資亦僅係贈與建材或資金供甲○○起造建屋之意，此自其建造執照與使用執造之起造人自始即列名甲○○可知。故建物自始為甲○○原始取得。
㈡況該建物並未辦理保存登記屬於隨時可被拆除之「違章建物」，應不受法定地上權之保護。
㈢再就系爭房屋之起造年代與建築結構以觀，建物業已老舊，
則在審酌社會經濟效益以及拍定人所受無法使用土地之損害等輕重權衡下，亦不宜承認其有法定地上權。況法定地上權之存在應以其建物坐落之位置基地為限（姚瑞光民法物權第246頁），應以原建物之狀況為標準（謝在全先生民法物權論下冊113頁），亦無主張整筆土地全部成立法定地上權而言（系爭土地臨路部分為空地），且縱成立法定地上權亦應給付租金。
㈣又民法法定地上權係在建物所有權人與地主間無約定之使用
關係時始適用之，倘已成立使用借貸關係，法律即無強行介入之空間與必要。本件甲○○與其夫黃連精之間應已成立無償使用借貸關係，自無再適用其他法定關係之理由。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人於94年3月9日向台灣台南地方法院（93年度執字第28589號）拍定取得上訴人乙○○、丙○○二人原共有（各應有部分2分之1）之台南市○○區○○段第808地號土地（下稱系爭土地），並於94年11月3日領得權利移轉證書，該系爭土地上有未保存登記建物，門牌號碼為台南市○○區○○路六段662號（下稱系爭房屋），係上訴人甲○○原始興建取得所有權，為此依民法第767條、第184條或第179條之規定提起本訴，請求上訴人甲○○應將坐落台南市○○區○○段○○○○號土地上，如原審判決書附圖所示Ａ部分磚造平房、Ｂ部分磚造圍牆、Ｃ部分雨遮、Ｄ部分鐵製水塔、Ｅ部分木造儲藏室、Ｆ部分木造鴿舍拆除，上訴人甲○○、乙○○、丙○○將土地交還被上訴人；上訴人甲○○應給付被上訴人新台幣（下同）1萬3226元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達之翌日起至交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人2,939元等語。
（原審判決上訴人甲○○應將系爭土地上如原審判決書附圖所示Ａ部分面積95.97平方公尺之磚造平房、Ｂ部分面積
3.42平方公尺之磚造圍牆、Ｃ部分面積10.59平方公尺之雨遮、Ｄ部分面積1.85平方公尺之鐵製水塔、Ｅ部分面積7.16平方公尺之木造儲藏室、Ｆ部分面積2.85平方公尺之木造鴿舍拆除，並與上訴人乙○○、丙○○將土地交還被上訴人。上訴人甲○○應給付被上訴人6,686元，及自95年4月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自同日起至交還前項土地之日止，按月給付被上訴人1,470元，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分未提起上訴已告確定）
二、上訴人則以：上訴人乙○○、丙○○從小就住在系爭房屋內，系爭房屋是上訴人丙○○、乙○○之父親黃連精於66年間所建，雖未辦保存登記，但有使用執照。系爭房屋係其被繼承人黃連精生前所建，為黃連精所有，故於黃連精過世後，即應由全體繼承人繼承，依民法第876條規定於系爭土地拍賣時，即有法定地上權存在，被上訴人不得請求拆除地上物云云，資為抗辯。
三、查系爭坐落台南市○○區○○段○○○○號土地原為上訴人丙○○、乙○○所共有（應有部分各為2分之1），其上有門牌號碼：台南市○○路○段○○○號未保存登記房屋乙棟及其他附屬建物即雨遮、水塔、儲藏室、鴿舍及圍牆。系爭土地本以訴外人高雄區中小企業銀行股份有限公司為抵押權人，以上訴人乙○○、丙○○為債務人，於81年11月21日設定840萬元之本金最高限額抵押權，權利存續期間自81年11月21日起至111年11月20日止，嗣訴外人高雄區中小企業銀行股份有限公司將對於上訴人丙○○、乙○○之債權讓與被上訴人，並經被上訴人於93年8月23日聲請強制執行拍賣系爭土地，後由被上訴人於94年3月9日承受，94年10月31日核發系爭土地之權利移轉證書，由被上訴人取得所有權，惟系爭房屋目前仍由上訴人甲○○居住使用各情，此有被上訴人提出之土地登記謄本1份、現場照片6幀等在卷足按，復經原審法院會同兩造並囑託台南市安南地政事務所人員現場勘驗屬實，此有台南市安南地政事務所繪製土地複丈成果圖及現場勘驗筆錄在卷可稽，為兩造所不爭（原審卷第13頁至第16頁、第34頁至第36頁、第45頁、第46頁、第83頁、第84頁），被上訴人主張伊所有之系爭土地現為系爭建物占用之事實，堪信真正。
四、本件應審究之爭點在於：㈠上訴人甲○○就系爭房屋有無事實上處分權？㈡系爭建物有無占有系爭土地之權源？㈢上訴人乙○○、丙○○有無返還系爭土地之義務？㈣被上訴人得否向上訴人甲○○請求使用土地相當租金之損害金？茲分述如下：
㈠上訴人甲○○就系爭房屋有無事實上處分權？經查：
⒈按房屋之拆除為一種事實上之處分，未保存登記不動產之受
讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能。又按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，此有最高法院80年度台上字第2516號、92年度台上字第443號民事判決可供參照。
⒉查系爭土地上之主建物（即系爭房屋）係一未經辦理保存登
記之磚瓦造平房，其餘部分分別為圍牆、雨遮、水塔、儲藏室及鴿舍等，此經原審法院現場為勘驗，著有勘驗筆錄及台南市安南地政事務所95年5月30日複丈成果圖（即原審判決書之附圖）在卷足按。上訴人丙○○一再主張「系爭房屋是上訴人丙○○、乙○○之父親黃連精於66年間所建，係以我母親甲○○之名義所建」、「系爭建物係其父黃連精生前以母親名義興建，房子是我父親的」（原審卷第50頁），另其所舉證人黃土栗亦於原審證稱「（問：系爭房子是黃連精出錢所蓋？）『應該』是黃連精所蓋，至於誰出錢我不知道，只知道是他丈人要求黃連精蓋房子給甲○○住到百年之後。」等語（原審卷第62頁），而認系爭房屋為上訴人之被繼承人黃連精生前所興建，死後並由彼等共同繼承云云。惟查系爭房屋業經以上訴人甲○○名義申請建築許可並取得使用執照，此有台南市工務局所核發南工字第039660號使用執照影本在卷可稽（原審卷第56頁），復為上訴人所是認，是上訴人所為抗辯，是否屬實，已非無疑。且縱認系爭房屋係黃連精生前出資建造，惟同意以其妻即上訴人甲○○之名義申請建造及使用執照，足證其應有將系爭房屋之權利讓與上訴人甲○○之合意甚明，雖嗣甲○○並未進而辦理建物保存登記（即第一次所有權登記），惟不得否認甲○○就系爭房屋應已取得事實上之處分權。
⒊上訴人等又辯稱「系爭房屋係於66年間興建，依74年以前夫
妻財產制之規定，系爭房屋應為黃連精所有，黃連精辭世後為上訴人等全體繼承」云云。惟依上開所述，上訴人甲○○已因其夫黃連精生前之贈與，而取得系爭房屋之權利，業如上述，依行為時法，此項權利，係屬上訴人甲○○之特有財產（修正前民法第1013條第3款參照），上訴人主張依行為時（66年）夫妻財產制規定，系爭房屋原始起造人雖登記為上訴人甲○○（妻）名義，但依法仍為黃連精（夫）所有，黃連精辭世後系爭房屋應為上訴人等全體繼承云云，於法無據。
⒋另上訴人辯稱「系爭房屋為黃連精所有，黃連精辭世後為上
訴人等共同繼承，斯時土地與房屋同屬一人所有，拍賣時已符合民法第876條法定地上權之設定，被上訴人不得請求拆屋還地」云云。惟查訴外人黃連精將系爭房屋之權利讓與上訴人甲○○，並交付上訴人甲○○占有使用，應認訴外人黃連精已將系爭房屋之權利讓與上訴人甲○○，上訴人乙○○、丙○○二人亦無從因繼承黃連精而取得系爭房屋之權利，此從其一再主張，因其父親有交代房子要給媽媽住，所以彼等僅就系爭土地辦理繼承登記（本院卷第28頁）即明，自無民法第876條法定地上權規定適用之餘地。
㈡系爭房屋有無占有系爭土地之權源？⒈又「以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，上訴人對被
上訴人就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被上訴人對於上訴人無權占有之事實，無舉證責任，上訴人應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認被上訴人之請求為有理由。」（最高法院72年度台上字第1552號判決參照）。
⒉查系爭土地原為上訴人丙○○、乙○○共有，應有部分各2
分之1，經原審法院93年度執字第28589號強制執行拍賣，由被上訴人於94年3月9日承受，原審法院並於94年10月31日核發權利移轉證書，由被上訴人取得所有權，此為兩造所不爭執，並經原審法院調閱93年度執字第28589號執行卷查核無訛。依強制執行法第98條第1項之規定，被上訴人既係於94年11月3日收受原審法院核發之權利移轉證書，當自該日取得系爭土地所有權。上訴人雖辯稱系爭土地原係訴外人黃連精所有，黃連精以上訴人甲○○名義在系爭土地上興建系爭房屋以供家人居住，有使用執照，而有合法使用權源等語。惟上訴人所辯上開事實，縱屬可採，基於債之相對性，關於同意使用系爭房屋之權源僅存在於訴外人黃連精與上訴人甲○○或其家人之間，並不能拘束被上訴人，因此上訴人以訴外人黃連精興建系爭房屋供家人居住使用乙節，並不能據為上訴人甲○○得占用系爭土地之權源。此外，上訴人甲○○復無其他證據證明其就系爭土地有何合法占用之權源，被上訴人主張上訴人甲○○係無權占有應拆屋還地，為有理由。⒊從而，被上訴人本於民法第767條前段規定，訴請上訴人甲
○○應將附圖所示Ａ部分面積95.97平方公尺之磚造平房、Ｂ部分面積3.42平方公尺之磚造圍牆、Ｃ部分面積10.59平方公尺之雨遮、Ｄ部分面積1.85平方公尺之鐵製水塔、Ｅ部分面積7.16平方公尺之木造儲藏室、Ｆ部分面積2.85平方公尺之木造鴿舍拆除，並將系爭土地交還被上訴人，於法有據。
㈢上訴人乙○○、丙○○有無返還系爭土地之義務？⒈按執行法院之拍賣，性質上為民法上買賣之一種。又不動產
之出賣人，固負有交付其物於買受人之義務，但在不動產所有權移轉登記於買受人後，未交付前，繼續占有買賣標的物，非為無權占有，出賣人僅係依民法第348條第1項之規定，負交付標的物之義務而已（最高法院86年度台上字第1407號判決意旨參照）。
⒉經查系爭土地係被上訴人經原審法院93年度執字第28589號
強制執行拍賣程序承受取得，已如上述，且系爭土地迄未經執行法院執行點交於被上訴人，亦有原審法院調閱上揭執行卷宗可憑。是依上開說明，上訴人乙○○、丙○○占用系爭土地，雖非無占有之正當權源，然渠等二人為系爭土地之出賣人，仍負有交付土地於被上訴人之義務，是被上訴人依民法第348條第1項規定，請求上訴人乙○○、丙○○將系爭土地交還被上訴人，非無理由。
㈣被上訴人得否向上訴人甲○○請求使用土地相當租金之損害？經查：
⒈按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會
通常之觀念。其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之範圍，固應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。惟於審酌對方所受之利益時，如無客觀具體數據可資計算，請求人所受損害之數額，未嘗不可據為計算不當得利之標準（最高法院61年台上字第1695號判例、92年度台上字第324號判決意旨參照）。又所有權人依民法第767條規定，得請求占用人遷讓交付土地，並得依侵權行為及不當得利之規定，請求占用人賠償因不能使用土地之損害，此亦有最高法院81年台上字第3105號判決可資參照。查上訴人甲○○所有系爭土地地上物，無正當權源占用被上訴人所有之系爭土地，致被上訴人無法使用，則被上訴人請求上訴人甲○○給付相當租金之損害賠償，即無不合。
⒉次應審究者，乃相當租金損害賠償之標準，應如何計算問題
。按「第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。」、「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。約定房屋租金，超過前項規定者，該管直轄市或縣（市）政府得依前項所定標準強制減定之。」，土地法第105條、第97條分別定有明文。
是以，建築基地之租金，按申報價額年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例意旨參照）。查系爭土地地目為建，面積為264.59平方公尺，地形呈長方形，形狀完整，前臨台南市○○路○段，隔公學路六段與慈興宮相對，附近有學甲托兒所、南興國小學東分校、活動中心等設施，凡此有原審法院調閱93年度執字第28589號執行卷內所附之地籍圖，及被上訴人提出之台南市區域地圖在卷可稽，本院審酌上情，認上訴人應返還之利益以系爭土地申報地價之年息百分之5計算為適當。又被上訴人於94年1 1月3日取得系爭土地所有權，其請求上訴人甲○○自94年11月4日起給付占用系爭土地相當於租金之不當得利，應無不合。再依被上訴人所提系爭土地於95年3月2日申領之土地登記謄本所載當期申報地價為每平方公尺1,333元，有土地登記謄本可按，依此計算，被上訴人請求上訴人按月給付之不當得利金額為1,470元 (264.59平方公尺X1,333元X5%÷12＝1,470元，元以下4捨5入)。則自94年11月4日起至95年3月20日止已到期之不當得利共為6,686元｛1,470X(4+17/31)= 6,686元｝，此部分被上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日即95年4月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另被上訴人請求自起訴狀繕本送達之翌日即95年4月29日起至拆除建物並交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人1,470元之相當於租金之不當得利，亦有理由，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人基於民法第767條所有人之物上請求權及民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人甲○○拆除系爭土地上之建物及交付系爭土地，並給付被上訴人6,686元及自起訴狀繕本送達之翌日即95年4月29日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並自起訴狀繕本送達之翌日即95年4月29日起至拆除建物並交還系爭土地之日止，按月給付被上訴人1,470元；另依買賣之法律關係，請求上訴人丙○○、乙○○應將拆除地上物後之系爭土地交付被上訴人（關於交付土地部分，因請求權各別，係由上訴人甲○○或上訴人乙○○、丙○○各負交付義務），於法均屬有據，原審在此範圍內予以准許，並依兩造之聲請，酌定相當擔保為假執行或免為假執行之宣告，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。惟關於交付土地部分，上訴人甲○○與上訴人乙○○、丙○○之給付義務係各別存在，並無共同給付之情形，原判決命上訴人共同交付土地予被上訴人部分，即有未洽，應由本院就此予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
六、末按「判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌上訴人之境況，兼顧被上訴人之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經被上訴人同意者，亦同。」民事訴訟法第396條第1項定有明文。查上訴人甲○○係有重聽宿疾，年屆七十餘高齡，其夫黃連精於多年前即已過世，經濟情況不佳，處境堪憐，如於判決確定後立即執行，有實際上之困難，本院審酌上情，認有酌定履行期間之必要，為兼顧被上訴人之利益，爰酌定上訴人甲○○應拆屋還地部分之履行期間一年。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第八十五條第一項前段、第七十九條、第四百六十三條、第三百九十六條第一項判決如主文。
中 華 民 國 96 年 2 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 2 月 15 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。