臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第214號上 訴 人 戊○○被 上訴人 己○○
丙○○乙○○甲○○共 同訴訟代理人 林春發律師複 代理人 謝耿銘律師上列當事人間請求確認通行權等事件，上訴人對於中華民國95年10月4日臺灣嘉義地方法院94年度訴字第547號第一審判決提起上訴，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第二項末記載「…之鐵捲門（高四點九公尺、寬六公尺、厚○點五公尺）拆除，並不得妨礙原告之通行。」，更正為「…之鐵捲門（高四點九公尺、寬六公尺、厚○點五公尺），應容忍被上訴人通行使用。」；主文第三項末記載「…埋設電線、水管、汙水管及其他必要管線之行為。」，更正為「…埋設水管、汙水管及其他必要管線之行為。」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。」民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款至第6款分別定有明文。
二、本件被上訴人原起訴請求判決之聲明為：「㈠確認被上訴人等就上訴人所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號土地之通行權存在。㈡上訴人應將其所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號土地（重測前為嘉義縣○○鎮○○○段231之5號）上之地上物（位置及面積以實測為準）拆除，並不得妨礙被上訴人等之通行。㈢上訴人應容忍被上訴人在其所有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○○號土地上埋設電線、水管、汙水管等行為。㈣第2、3 項聲明被上訴人等願供擔保請准宣告假執行」（見原審卷1、2頁），嗣經原審二度履勘現場【民國（下同）94年12月29日上午10時20分、95年5月9日上午10時20分】，並囑託嘉義縣大林地政事務所派員測量並繪製土地複丈成果圖後（該所先後繪製95年2月15日、95年6月21日、95年8月15日複丈成果圖），被上訴人依95年8月15日複丈成果圖而於95年9月18日向原審具狀變更請求之範圍更正聲明為「㈠確認被上訴人就上訴人與訴外人張陳彩雲共有坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號、面積303.4平方公尺之土地（下稱系爭土地）有通行權。㈡上訴人就系爭土地上，如附圖⒈所示代號乙1（面積1.5平方公尺）、乙2（面積0.75平方公尺）、乙3（面積0.75平方公尺）之鐵捲門（高4.9公尺、寬6公尺、厚0.5公尺）拆除，並不得妨礙被上訴人之通行。㈢上訴人就與訴外人張陳彩雲共有系爭土地上，如附圖⒈所示，應分別容忍被上訴人己○○就代號甲1（面積41.4平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙5（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人丙○○就代號甲1（面積41.4平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙3（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人乙○○就代號甲1（面積41.40平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙4（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人甲○○就代號甲1（面積41.4平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙2（面積2.03平方公尺）範圍土地埋設電線、水管、汙水管及其他必要管線之行為。
㈣就上開第2項及第3項等聲明，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」（見原審卷102、103頁），被上訴人聲明第二項係事後依據土地複丈成果圖更正聲明，僅屬就其原不甚明確之事實上陳述，更正為明確之主張，核其訴訟標的並未變更，僅屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，至更正後之訴之聲明第三項，則屬擴張聲明（原判決誤載為減縮聲明），自應准許。
三、嗣經本院於96年1月18日履勘現場，本院詢問上訴人：「系爭四間建物水電，被上訴人是否可以使用？」，上訴人答以：「系爭四間建物水是臨時水，總水源在路邊，有管路，因住戶沒有聲請水表，所以自來水公司沒有供水。電有電表、有電話線、通訊線，因住戶沒有繳電費，所以住戶須自己聲請復電。」；再詢問以：「鐵捲門你有遙控器，何人控制？」，上訴人答以：「系爭鐵捲門是丁○○設置的，以前丁○○住在嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號，經拍賣由甲○○標得。我有遙控器，每個住戶也都有遙控器，因部分住戶租給學生，有時請我幫忙遙控進出。」。被上訴人乃於96年2月7日依據上訴人上述之陳述，具狀更正聲明為「㈠確認被上訴人就上訴人與訴外人張陳彩雲共有系爭土地有通行權。㈡上訴人就系爭土地上，如附圖⒈所示代號乙1（面積
1.5平方公尺）、乙2（面積0.75平方公尺）、乙3（面積0.75平方公尺）之鐵捲門（高4.9公尺、寬6公尺、厚0.5 公尺），應容忍被上訴人通行，並交付遙控器予被上訴人。
㈢上訴人就與訴外人張陳彩雲共有系爭土地上，如附圖⒈所示，應分別容忍被上訴人己○○就代號甲1（面積41.4平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙5（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人丙○○就代號甲1（面積41.4平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙3（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人乙○○就代號甲1（面積41.40平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙4（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人甲○○就代號甲1（面積41.4平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙2（面積2.03平方公尺）範圍土地埋設水管、汙水管及其他必要管線之行為。㈣第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。」（見本院卷77、78頁），經核被上訴人聲明第2、3項，係屬減縮聲明，且上訴人於本院96年2月7日準備程序中業已同意被上訴人減縮訴之聲明，（見本院卷75至76頁準備程序筆錄），亦應准許。再者，被上訴人於本院96年5月15日言詞辯論期日就上述96年2月7日具狀更正之聲明中，其中第二項聲明更正為「上訴人就系爭土地上，如附圖⒈所示代號乙1（面積1.5平方公尺）、乙2（面積0.75平方公尺）、乙3（面積0.75平方公尺）之鐵捲門（高4.9公尺、寬6公尺、厚0.5公尺），應容忍被上訴人通行使用」（見本院卷121頁），核屬減縮聲明，亦應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人（即原告）主張：
㈠、坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號土地及其他地上建物（建號253），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人己○○所有；坐落同段1083號土地及其地上建物（建號244），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人丙○○所有；坐落同段1099號土地及其地上建物（建號252），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人乙○○所有；坐落同段1081號土地及其地上建物（建號242），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人甲○○所有。被上訴人等人所有之4筆土地及建物，其中被上訴人己○○、丙○○、乙○○部分分別由原審93年度執字第9868、9869、9867號強制執行拍賣得標取得，另被上訴人甲○○部分，係由訴外人林金輝由原審法院93年度執字第9875號強制執行拍賣得標取得後，隨即於94年8月15日辦理所有權移轉登記予甲○○。又系爭土地全部，則係上訴人及訴外人張陳彩雲（業與被上訴人成立和解；和解筆錄附於原審卷51頁）所共有，應有部分各2分之1。
㈡、系爭土地係原來興建之建商即上訴人及訴外人張陳彩雲建築整批建築個案時，留設之六米寬道路。依法於申請建造執照時，應有出具土地使用權同意書（見原審卷34頁）才能取得建築執照。詎被上訴人等人得標取得房地後，上訴人心有未甘，竟利用系爭土地上之電動鐵捲門管制阻止被上訴人等人進出，使被上訴人等無法行使權利。且被上訴人等之建物並無水管可供使用，上訴人亦阻撓被上訴人等在系爭土地上鋪設管線。
㈢、按土地因與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以致公路，民法第787條第1項定有明文。依地籍圖謄本觀之，被上訴人等所有之水頭段1100、1083、1099、1081地號土地，非經過上訴人共有之系爭土地，無法與公路連絡，被上訴人等人顯有袋地通行權。且系爭土地，係上訴人申請整批建築個案建築許可時留設之6米寬道路，為取得建築許可之前提要件，亦為提供所有住戶通行之用，被上訴人等人對於系爭土地，顯有通行權存在。
㈣、又按土地所有人非經過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管或其他筒管，或能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之，民法第786條第1項定有明文。目前被上訴人等人所有之四戶房屋，均無水管可供使用，自有通過上訴人之系爭土地埋設相關管線之必要。
㈤、嘉義縣大林鎮公所於94年10月21日函覆原審稱：「○○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為林子前段231之5地號）係為嘉大鎮建執字第013至031號建造執照申請案所提供之私設道路。」，再依原審向嘉義縣大林鎮公所調取之建造資料全案（含建造執照申請卷宗、建造執照辨公設計申請卷宗、使用執照申請卷宗）觀之，上訴人係當時興建該建築個案之鄉里建設開發股份有限公司（下稱鄉里建設公司）負責人，上訴人與訴外人張陳彩雲亦共同出具土地使用權同意書供申請建造執照之用，而被上訴人等四戶確係鄉里建設公司當時申請建造執照興建範圍之一，故上訴人拒絕被上訴人通行顯無理由。卷附土地使用權同意書當初是無償使用的性質，如果袋地通行權上訴人主張有償使用，應該另外提出訴訟解決，或在本件提起反訴，目前上訴人所主張的部分還不能請求。且被上訴人認為系爭鐵捲門是上訴人所設置，且沒有調查鐵捲門是何人做的的必要。
㈥、為此，依據土地使用權同意書、民法袋地通行權以及管線埋設權之法律關係，提起本件訴訟，並聲明：「㈠確認被上訴人就上訴人與訴外人張陳彩雲共有系爭土地有通行權。㈡上訴人應將系爭土地上，如附圖⒈所示代號乙1（面積1.5平方公尺）、乙2（面積0.75平方公尺）、乙3（面積0.75平方公尺）之鐵捲門（高4.9公尺、寬6公尺、厚0.5公尺），應容忍被上訴人通行使用。㈢上訴人就與訴外人張陳彩雲共有系爭土地上，如附圖⒈所示，應分別容忍被上訴人己○○就代號甲1（面積41.4平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙5（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人丙○○就代號甲1（面積41.4平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙3（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人乙○○就代號甲1（面積41.4平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙4（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人甲○○就代號甲1（面積41.4平方公尺）、乙1（面積1.5平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙2（面積2.03平方公尺）範圍土地埋設水管、汙水管及其他必要管線之行為。」，並願供擔保請准宣告假執行。原審為被上訴人勝訴判決（原審就被上訴人於95年9月18日向原審具狀變更請求之範圍更正聲明判決被上訴人勝訴），並准予假執行之聲請，均無不合，求為駁回上訴之聲明。並補充陳述：
㈠、最高法院89年度台上字第1135號判決：「按上訴人曾出具土地使用權同意書予上訴人前揭房地之前手張○維，同意張○維在被上訴人所有688號土地面積120.5平方公尺範圍內私設道路通行，並持向高雄縣政府建設局申請核發建造執照等事實，則依契約之目的探求當事人之真意，被上訴人出具土地使用權同意書交張○維之初，當已明知張○維所建造之房屋必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續使用系爭土地之意思，不因張○維嗣後將其房屋售予他人而受影響」。
㈡、依嘉義縣大林鎮公所94年10月21日函覆原審稱：「○○○鎮○○段○○○○○號土地（重測前為林子前段231之5地號）係為嘉大鎮執字第013至031號建造執照申請案所提供之私設道路」等語，以及原審向大林鎮公所調取之建築執造資料全案（含建造執照申請卷宗、建造執照辦公設計申請卷宗、使用執照申請卷宗）觀之，上訴人係當時興建該建築個案之鄉里建設公司負責人，且上訴人與訴外人張陳彩雲共同出具土地使用權同意書供申請建造執照之用，而被上訴人等人所有之四筆土地及建物亦係鄉里建設公司當時申請建造執照興建範圍之一，因此，上訴人當時出具土地使用權同意書應有同意系爭土地作為私設道路，供被上訴人等人所有之土地及建物通行之意思，是上訴人辯稱：同意書只有同意建築目的使用，並不是包括通行權，因為那是建築法的規定，與被上訴人有無權利通行無關等語，核與事實不符，要難採信。
㈢、又被上訴人等人因拍賣或買賣分別取得上述四筆土地及其地上建物，依據上揭最高法院判決之見解，上訴人出具之土地使用權同意書之初，當已明知所建造之房屋（包括被上訴人等人所有之四筆土地及建物）必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續得使用系爭土地通行之意思，且不因上開四筆土地及建物嗣後讓與他人而受影響，被上訴人等人既係上述四筆土地及其地上建物之受讓人，因此，被上訴人等人主張其等對系爭土地所有通行權等語，應為有理由。
㈣、本院於96年4月11日準備程序訊問證人丁○○：「你以前買的房子住址」？答稱：「門牌號碼嘉義縣○○鎮○○路○段○○○巷○號。我於80幾年向上訴人戊○○購買。我買後沒有居住在那裡」？問：「系爭土地上有鐵捲門是何人所蓋」？答稱：「鐵捲門是我叫人建造的。因我人在台北，社區沒有內外，所以有四人委託我建造，以後住戶平均分擔。我請嘉義縣民雄鄉豐收村我同學綽號阿炎做的，鐵門花費15萬多元，鐵捲門中間連接右下方鐵門水泥柱是我請現場水泥工人做的，柱子花費多少，我不清楚，這是我自己負擔，交屋時只有結構完成但內部裝潢沒有完成。鐵架由住戶我自己1號、3號、6號、8號、另外10號，3號是原來有人住，10號是台北人來買的，這幾戶錢我有收到，每戶收1萬多元，以11戶分攤計算，錢是我先墊的，後來其他四戶是我自己去收的」等語。按證人丁○○買屋後既未住在該處，衡諸常情及經驗法則，顯不可能出資新臺幣（下同）150,000元興建鐵門，而僅回收40,000元。
㈤、被上訴人訴訟代理人問證人丁○○：「作鐵門的時候與交屋有多久」？丁○○答稱：「交屋1年後才作鐵門」。又問：「提示本院卷96年2月7日準備書狀第九張照片（本院卷82頁）」。證人丁○○答稱：「鐵捲門（白鐵）是我叫人做的，水泥柱外貼磁磚部分是叫現場水泥工做的，中間鐵捲門橫樑沒有混凝土，是不銹鋼，大門左右兩側柱子本來就有的」云云。按既然大門左右兩側柱子本來就有，足認該大門左右兩側柱子即係要興建大門鐵捲門之用，上訴人既興建房屋出售，該鐵捲門顯係上訴人所興建。而觀諸上開照片，兩側建物外牆磁磚，與大門左右兩側柱子上之磁磚，乃至證人丁○○所指交屋一年後伊請與水泥工施作之鐵捲門中間連接右下方鐵門水泥柱，磁磚外觀深淺顏色完全相同，顯係同一時期所貼，足見證人丁○○證稱伊出資僱工興建鐵捲門顯然不實。
㈥、系爭土地為上訴人與訴外人張陳彩雲所共有，應有部分各2分之1，以及上訴人係當時興建該建築個案之鄉里建設公司負責人，且上訴人與訴外人張陳彩雲共同出具土地使用同意書供申請建造之用，而被上訴人等人所有之四筆土地及建物亦係鄉里建設公司當時申請建造執照興建興範圍之一，就被上訴人等人所有之四筆土地及建物是否通行系爭土地一事，至有利害關係之人僅有上訴人與訴外人張陳彩雲二人，其他人應無在別人土地上設置鐵捲門阻止被上訴人等人通行之理，是上訴人辯稱系爭鐵捲門是訴外人丁○○設置等語，核與常理不合，要無可採。又訴外人張陳彩雲既於原審表示同意被上訴人等人通行及埋設管線，因此，訴外人張陳彩雲應非設置系爭鐵捲門之人，亦即系爭鐵捲門係上訴人所設置，堪可認定。
㈦、退言之，設本院認定鐵捲門係證人丁○○出資興建，則依被上訴人訴訟代理人問：「你有無叫上訴人說沒有交錢的住戶，鐵捲門要關起來不讓其他住戶進入」？證人丁○○答稱：「我沒有權利」；又問：「如果鐵捲門是你做的，你有同意住戶可以出入」？答稱：「有。我只能叫住戶分擔費用」。準此，上訴人亦無片面阻礙被上訴人等通行之權利，上訴人並將容忍被上訴人通行使用。
㈧、上訴理由雖辯稱「社區設計建造時已鋪設共同管線，已無再開挖系爭土地重新鋪設管線之必要」云云，惟按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管，或雖能安裝而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之。並應支付償金。依前項之規定，安設電線、水管、煤氣管或其他筒管後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其安設。前項變更安設之費用，由土地所有人負擔。但另有習慣者，從其習慣。民法第786條定有明文。查被上訴人等人所有四筆土地及建物如通行系爭土地可接○○○鎮○○路等情，業經原審94年12月29日履勘現場無誤，並製有勘驗筆錄在卷可稽，且為兩造所不爭執。被上訴人等4戶確無水管可供使用，亦經原審履勘在案。又系爭土地准許被上訴人等人通行，是被上訴人等人同在此部分設置相關管線，當係損害最少之方式。被上訴人本於民法第786條之規定，請求上訴人應容忍被上訴人埋設水管、汙水管及其他必要管線之行為部分，顯有理由。
二、上訴人抗辯：土地使用權同意書只有同意建築目的使用，並不是包括通行權，因為那是建築法的規定，與被上訴人有無權利通行無關，上訴人同意要讓被上訴人通行，但上訴人要求的是有償使用；系爭鐵捲門是訴外人丁○○設置的云云，資為抗辯。原審判決被上訴人勝訴，自有未合，求為廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴云云。並補充辯稱：
㈠、被上訴人等未取得上訴人系爭私有土地所有權或經上訴人同意使用之使用權，原審採證建造執照之土地使用權同意書已同意於土地上建造房屋為由，判決上訴人系爭私有土地應讓被上訴人使用。原判決已抵觸憲法保障人民私有財產權益。系爭土地為上訴人私有財產並個人向政府繳稅，被上訴人等並未分擔稅款，上訴人自無無償供被上訴人等使用之義務，況且政府辦理公共設施需使用私有土地尚需辦理有償徵收使用，上訴人要求被上訴人有償通行使用系爭土地，誠屬合情合理合法。
㈡、被上訴人等所有之房屋係法拍屋，其法拍前原始所有權人自始即未持分持有系爭土地所有權或有價取得上訴人簽具之同意使用權，原始所有權人因未取得系爭私設道路使用權而放棄使用讓債權人拍賣。上訴人要求被上訴人等分擔系爭土地及公設建造成本誠屬合情合理。上訴人乃一介平凡百姓不懂法條，但謹遵社會倫理道德規範，不違背良心處世，不取不義之財。被上訴人等於取得系爭私有產權後，一再以其經濟優勢逼迫上訴人無償供其使用，被上訴人以謀取私人暴利為目的，不顧社會倫理秩序規範。
㈢、原判決命上訴人應拆除社區大門及鐵捲門並不得妨礙被上訴人等通行。上訴人自始從未妨礙被上訴人等之通行，僅口頭向被上訴人等當面表示：「私有土地被上訴人等應有償通行使用。」，至於拆除社區大門及鐵捲門，因上訴人非所有權人而無權拆除，該社區大門及鐵捲門建造人及承包商上訴人已於原審調查庭時，明確向承審法官陳述所有權人（建造者）及承造包商，原審未予詳細採證，僅憑被上訴人之詞判決實有失草率。
㈣、被上訴人等向原審法官陳稱：該社區大門及鐵捲門是被上訴人等於拍定取得房地後，上訴人心有未甘事後於系爭私設道路上建造電動鐵捲門，管制阻止被上訴人等進出，使被上訴人等無法行使權利，且被上訴人等之建物並無水管使用，上訴人亦阻撓被上訴人等在系爭土地上鋪設管線云云，並非實在。上訴人抗辯如下：
⒈該社區大門及電動鐵捲門於84年間房屋建造完成時，即由
社區個戶所有權人丁○○個人籌資，以維護社區住戶安全，為要求上訴人同意其在系爭土地上建造社區大門及電動鐵捲門，其請求合情合理，上訴人同意其請求，丁○○即發包給民雄鄉豐收村豐收鐵工廠承包建造完成，該工程款上訴人未分擔分文，顯然上訴人沒有所有權。
⒉原審履勘現場時，會勘之地政測量員即向原審法官稟明該
社區電動鐵捲門及社區大門於房屋建造完成時即已設立，非新近建造，顯見被上訴人等所言不實。
⒊被上訴人等稱上訴人阻止其通行使用亦與事實不符。被上
訴人等於拍定房地後，上訴人還誠心配合使拍定房地順利點交，且該電動鐵捲門全天開啟，並未阻止任何人進出，因社區住戶全係學生承租使用，於寒暑假中社區無人居住時，偶爾為維護安全防止宵小入侵做短暫關閉。上訴人僅於見到被上訴人等時表明被上訴人等應有償使用上訴人之私有財產。自始上訴人從未阻撓被上訴人等通行使用。況社區設計建造時，已鋪設共同管線，自無再開挖系爭土地重新鋪設管線必要，何來阻撓開挖情事。
三、不爭執之事項：
㈠、坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號土地及其地上建物（建號253），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋係被上訴人己○○所有；坐落同段1083號土地及其地上建物（建號244），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人丙○○所有；坐落同段1099號土地及其地上建物（建號252），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人乙○○所有；坐落同段1081號土地及其地上建物（建號242），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人甲○○所有。
㈡、上開1100地號、1083地號、1099地號、1081地號土地均屬袋地，非通過上訴人與訴外人張陳彩雲所共有系爭土地，無法進出。
㈢、訴外人張陳彩雲於94年12月2日在原審已與上訴人達成和解並製作和解筆錄，同意被上訴人等就其與上訴人所共有之系爭土地通行權存在，且不妨害被上訴人通行，並願意容忍被上訴人在上開土地上埋設電線、水管、汙水管及其他必要管線之行為（見原審卷44頁、51頁）。
㈣、被上訴人所有之上開四戶房屋，目前均無自來水可用。
四、本院判斷：
㈠、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號著有判例可資參照（原審誤載為最高法院52年台上字第『1204』號判例）。
本件被上訴人主張其有通行權，為上訴人所否認，故被上訴人有確認通行權之必要。是被上訴人提起本件確認通行權訴訟，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡、被上訴人主張坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號土地及其地上建物（建號253），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人己○○所有；坐落同段1083號土地及其地上建物（建號244），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人丙○○所有；坐落同段1099號土地及其地上建物（建號252），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人乙○○所有；坐落同段1081號土地及其地上建物（建號242），即門牌號碼嘉義縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號房屋全部係被上訴人甲○○所有。被上訴人等人所有之四筆土地及建物，其中被上訴人己○○、丙○○、乙○○部分分別由原審93年度執字第9868、9869、9867號強制執行拍賣得標取得，另被上訴人甲○○部分，係由訴外人林金輝由原審法院93年度執字第9875號強制執行拍賣得標取得後，隨即於94年8月15日辦理所有權移轉登記予甲○○，又系爭土地係上訴人及訴外人張陳彩雲所共有，應有部分各2分之1等情，業據被上訴人提出土地、建物謄本各四份以及系爭土地登記簿謄本一份附於原審卷5至16頁為證，且為上訴人所不爭執，並經本院依職權調取原審93年度執字第9868號、93年度執字第9869號、93年度執字第9867號及93年度執字第9875號強制執行卷宗，核閱無誤，自堪信為真實。
㈢、被上訴人依據上訴人與訴外人張陳彩雲共同出具之「土地使用權同意書」（見原審卷34頁），及依民法第787條第1項規定，被上訴人等對於系爭土地主張袋地通行權，請求確認其等對系爭土地有通行權部分：
⒈按「被上訴人曾出具土地使用權同意書予上訴人前揭房地
之前手張○維，同意張○維在被上訴人所有688號土地面積120.5平方公尺範圍內私設道路通行，並持向高雄縣政府建設局申請核發建造執照等事實，則依契約之目的探求當事人之真意，被上訴人出具土地使用權同意書交張○維之初，當已明知張○維所建造之房屋必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續使用系爭土地之意思，不因張○維嗣後將其房屋售予他人而受影響」（參照最高法院89年度台上字第1135號判決意旨）。又依民法第787條第1項規定「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路」。
⒉查被上訴人等人所有之四筆土地，即被上訴人己○○所有
之坐落嘉義縣○○鎮○○段○○○○號土地，被上訴人丙○○所有之同段1083號土地，被上訴人乙○○所有之同段1099號土地，被上訴人甲○○所有之同段1081號土地，均屬袋地，連同上述建物如通行系爭土地可接往嘉義縣○○鎮○○路等情，業經原審94年12月29日及本院96年1月18日履勘現場，並分別製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷55、56頁、本院卷66至69頁），並有被上訴人於原審提出之照片4張、上述被上訴人等人所有之4筆土地地籍圖一張（見原審卷17頁正反面、57頁）、被上訴人於本院提出之照片26張為證（見本院卷80至86頁），且為兩造所不爭，堪信為真實。
⒊依嘉義縣大林鎮公所94年10月21日函原審稱：「○○○鎮
○○段○○○○○號土地（重測前為林子前段231之5地號）係為嘉大鎮建執字第013至031號建造執照申請案所提供之私設道路」等語（見原審卷23頁），及原審向嘉義縣大林鎮公所調取之建築執造資料全案（含建造執照申請卷宗、建造執照辨公設計申請卷宗、使用執照申請卷宗）觀之，上訴人係當時興建該建築個案之鄉里建設公司負責人，且上訴人與訴外人張陳彩雲共同出具「土地使用權同意書」供申請建造執照之用，而被上訴人等人所有之四筆土地及建物亦係鄉里建設公司當時申請建造執照興建範圍之一，因此，上訴人當時出具「土地使用權同意書」應有同意系爭土地作為私設道路，供被上訴人等人所有之土地及建物通行之意思，從而，上訴人辯稱：土地使用權同意書只有同意建築目的使用，並不是包括通行權，因為那是建築法的規定，與被上訴人有無權利通行無關云云，核與事實不符，自無可採。
⒋又被上訴人等人因原審法院強制執行事件拍賣程序中分別
標得或買賣取得上述四筆土地及其地上建物之事實，已如上述，依上揭最高法院判決意旨，上訴人出具「土地使用權同意書」之初，當已明知所建造之房屋（包括被上訴人等人所有之四筆土地及建物）必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續得使用系爭土地通行之意思，且不因上開四筆土地及建物嗣後讓與他人而受影響，被上訴人等人既係上述四筆土地及其地上建物之受讓人，因此，被上訴人等人主張其等對系爭土地有通行權等語，自屬有據。又依民法第787條第1項規定，被上訴人等對於系爭土地亦得主張袋地通行權。
⒌至上訴人辯稱：上訴人同意要讓被上訴人通行，但上訴人
要求的是有償使用云云。惟查，依上述「土地使用權同意書」之記載，當時應屬無償使用的性質，若上訴人主張屬於有償使用，應另提起訴訟以資解決，或在本事件提起反訴主張，惟上訴人均未如此為之，因此，上訴人自不能以有償使用系爭土地為由，拒絕被上訴人等人之通行。
⒍從而，被上訴人主張其等依據上訴人與訴外人張陳彩雲共
同出具之「土地使用權同意書」，及民法第787條第1項規定，請求確認其等對系爭土地有通行權部分，為有理由，原審判決確認被上訴人等就上訴人所有系爭土地有通行權存在，自無不合。
㈣、被上訴人另請求上訴人應將系爭土地上，如附圖⒈所示代號乙1（面積1.5平方公尺）、乙2（面積0.75平方公尺）、乙3（面積0.75平方公尺）之鐵捲門（高4.9公尺、寬6公尺、厚0.5公尺），應容忍被上訴人通行使用部分。經查：
⒈上訴人辯稱系爭鐵捲門是訴外人丁○○設置的云云，惟經
本院於96年4月11日準備程序中訊問證人丁○○：「（問：你以前買的房子住址？）門牌號碼嘉義縣○○鎮○○路○段○○○巷○號。我於80幾年向上訴人購買。我買後沒有居住在那裡。」，「（問：系爭土地上有鐵捲門是何人所蓋？）鐵捲門是我叫人建造的。因我人在台北，社區沒有內外，所以有四人委託我建造，以後住戶平均分擔。我請嘉義縣民雄鄉豐收村我同學綽號『阿炎』做的，鐵門花費15萬多元，鐵捲門中間連接右下方鐵門水泥柱是我請現場水泥工人做的，柱子花費多少，我不清楚，這是我自己負擔，交屋時只有結構完成但內部裝潢沒有完成。鐵架由住戶我自己1號、3號、6號、8號、另外10號，3號是原來有人住，10號是台北人來買的，這幾戶錢我有收到，每戶收1萬多元，以11戶分攤計算，錢是我先墊的，後來其他四戶是我自己去收的」云云（見本院卷99頁）。按證人買屋後既未住在該處，又遠在台北，衡諸常情及經驗法則，要無可能受委託並出資15萬元興建鐵門，嗣又僅向其中四戶即3號、6號、8號及10號收取應分擔額，約僅4萬餘元之理。
又經被上訴人訴訟代理人詰問證人丁○○：「（問：作鐵門的時候與交屋有多久？）交屋1年後才作鐵門」，「（又問：提示本院卷82頁第九張照片？）鐵捲門（白鐵）是我叫人做的，水泥柱外貼磁磚部分是叫現場水泥工做的，中間鐵捲門橫樑沒有混凝土，是不銹鋼，大門左右兩側柱子本來就有的」（見本院卷100頁）云云，查既然大門左右兩側柱子本來就有，足見該大門左右兩側柱子即係要興建大門鐵捲門之用，上訴人既興建房屋出售，衡情該鐵捲門應係上訴人所興建。且觀諸原審卷附照片（原審卷17頁正反面），及本院履勘現場時令被上訴人所拍攝之本院卷82頁編號9、10之照片，顯示兩側建物外牆磁磚，與大門左右兩側柱子上之磁磚，乃至證人丁○○所指交屋一年後伊請與水泥工施作之鐵捲門中間連接右下方鐵門水泥柱，磁磚外觀深淺顏色完全相同，顯係同一時期所貼，足見證人丁○○證稱伊出資僱工興建鐵捲門云云，顯然不實。⒉再查，系爭土地為上訴人與訴外人張陳彩雲所共有，應有
部分各2分之1，及上訴人係當時興建該建築個案之鄉里建設公司負責人，上訴人與訴外人張陳彩雲共同出具「土地使用權同意書」供申請建造執照之用，而被上訴人等人所有之四筆土地及建物亦係鄉里建設公司當時申請建造執照興建範圍之一等事實，已如上述，則就被上訴人等人所有之四筆土地及建物得否通行系爭土地一事，至有利害關係之人僅有上訴人與訴外人張陳彩雲二人，其他人應無在別人土地上設置鐵捲門阻止被上訴人等人通行之理，是上訴人辯稱系爭鐵捲門是訴外人丁○○設置的云云，核與常理不合，要無可採。況訴外人張陳彩雲既於原審94年12月2日言詞辯論期日表示同意被上訴人等人通行及埋設管線，並與被上訴人成立和解（見原審卷44頁、51頁），因此，訴外人張陳彩雲應非設置系爭鐵捲門之人，亦即系爭鐵捲門係上訴人所設置，堪可認定。
⒊又按「上訴人出具『土地使用權同意書』予被上訴人，同
意提供系爭土地作為私設道路用地，則被上訴人就系爭土地自有通行權存在」，本件上訴人於其上設置電動門及圍牆，影響被上訴人之通行，被上訴人本於履行契約（土地使用權同意書）之法律關係，自得請求上訴人容忍被上訴人通行使用（參見最高法院83年度台上字第2316號判決意旨）。
⒋本件被上訴人等人依據上訴人與訴外人張陳彩雲共同出具
之「土地使用權同意書」，對系爭土地有通行權等情，業經認定如上所示，又依據附圖⒈所示，系爭鐵捲門之位置恰好位於被上訴人等人所有之四筆土地及建物通往公路之道路上，亦即被上訴人等人將因系爭鐵捲門而無法通往公路，依據上述最高法院判決之見解，上訴人於其上設置鐵捲門及圍牆，影響被上訴人之通行，被上訴人尚有權請求上訴人予以拆除，惟被上訴人等慮及上訴人所設置之鐵捲門及圍牆等，有維護社區安全之用途，若遽予拆除，不符合社會經濟效用，乃本於土地使用同意書之法律關係，請求減縮為上訴人就坐落系爭土地上，如附圖⒈所示代號乙1（面積1.5平方公尺）、乙2（面積0.75平方公尺）、乙3（面積0.75平方公尺）之鐵捲門（高4.9公尺、寬6公尺、
厚0.5公尺），應容忍被上訴人通行使用，為有理由（原審判決上訴人應將系爭鐵捲門拆除，並不得妨礙被上訴人之通行）。
㈤、被上訴人另主張目前被上訴人等人所有之四戶房屋，均無水管可供使用，自有通過上訴人之系爭土地埋設相關管線之必要部分。經查：
⒈按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管
、煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之。並應支付償金。依前項之規定，安設電線、水管、煤氣管或其他筒管後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其安設。前項變更安設之費用，由土地所有人負擔。但另有習慣者，從其習慣。民法第786條定有明文。
⒉次查，被上訴人等人所有之四筆土地及建物如通行系爭土
地可接往嘉義縣○○鎮○○路等情，業經原審94年12月29日及本院96年1月18日履勘現場，並分別製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷55至57頁、本院卷66至69頁），並有被上訴人於原審提出之照片四張（見原審卷17頁正反面）、被上訴人於本院提出之照片26張為證（見本院卷80至86頁），且為兩造所不爭。又系爭土地應准許被上訴人等人通行，業如上述，是被上訴人等人同在此部分設置相關管線，當係損害最少之方式。
⒊因此，被上訴人本於民法第786條之規定，減縮請求被上
訴人就與訴外人張陳彩雲共有系爭土地上，如附圖⒈所示，應分別容忍原告己○○就代號甲1（面積41.40平方公尺）、乙1（面積1.50平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙5（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人丙○○就代號甲1（面積41.40平方公尺）、乙1（面積1.50平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙3（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人乙○○就代號甲１（面積41.40平方公尺）、乙1（面積1.50平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙4（面積2.03平方公尺）範圍；容忍被上訴人甲○○就代號甲1（面積41.40平方公尺）、乙1（面積1.50平方公尺）、丙1（面積37.38平方公尺）、丙2（面積2.03平方公尺）範圍土地埋設水管、汙水管及其他必要管線之行為部分，亦屬有理（原審判決上訴人應容忍被上訴人埋設『電線』、水管、汙水管及其他必要管線之行為）。
⒋又原審法官於95年5月9日履勘現場時，請地政人員製作通
行權及管線鋪設成果圖覆院，管線鋪設部分，原圖（即95年2月15日複丈成果圖）甲更為甲1，乙更為乙1，丙分成丙1、丙2、丙3、丙4、丙5，並請標示出甲1、丙2、丙3、丙4、丙5之寬度，另通行部分增列甲2、甲3、乙2、乙3、丁1、丁2、丁3、丁4並加註甲1十甲2十甲3的寬度，以及丁1、丁2、丁3、丁4的面寬（即與建物同寬），此有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷73頁），經嘉義縣大林地政事務所製有95年8月15日複丈成果圖2份（即附圖⒈及附圖⒉）附於原判決，原判決全文雖未敘及上開代號丁1、丁2、丁
3、丁4部分之複丈成果圖部分，即附圖⒉部分，惟參酌上開勘驗筆錄，其意係在判斷被上訴人等所有建物面臨系爭土地之面寬，扣除被上訴人等分別主張管線鋪設範圍（丙
1、丙2、丙3、丙4）之各別面積，使其更為清楚明白，並不因原判決全文未敘及上開代號丁1、丁2、丁3、丁4部分之複丈成果圖部分，即附圖⒉部分，而影響本件判決之結果，併予敘明。
㈥、綜上所述，被上訴人依據土地使用權同意書、民法第781條袋地通行權，及民法第786條第1項管線埋設權之法律關係，主張確認對於上訴人所共有之系爭土地有袋地通行權，上訴人應容忍被上訴人通行使用系爭土地上之鐵捲門，暨容忍被上訴人於系爭土地上述範圍內埋設水管、汙水管及其他必要管線行為，均為有理由，原審依被上訴人於原審之聲明（即原判決主文第一、二、三項所示）如數准許，為被上訴人勝訴判決，並准予假執行之宣告，均無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人於本院審理中更正減縮聲明請求為【原判決主文第二項末記載「…之鐵捲門（高四點九公尺、寬六公尺、厚○點五公尺）拆除，並不得妨礙原告之通行。」，更正為「…之鐵捲門（高四點九公尺、寬六公尺、厚○點五公尺），應容忍被上訴人通行使用。」；主文第三項末記載「…埋設電線、水管、汙水管及其他必要管線之行為。」，更正為「…埋設水管、汙水管及其他必要管線之行為。」】，爰於本院判決第二項主文併為更正之諭知。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸再予審酌之，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 林 金 村
法 官 張 世 展法 官 胡 景 彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
書記官 趙 玲 瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。