臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第210號上 訴 人 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 丙○○被 上訴 人 甲○○訴訟代理人 黃木春律師上列當事人間分配表異議事件，上訴人對於中華民國95年10月12日臺灣嘉義地方法院94年度訴字第 648號第一審判決提起上訴，，本院於96年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一、餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱：㈠按所謂「分配表異議之訴」，乃就分配表有異議之債權人或
債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀民國（下同）85年10月9日修正公布之強制執行法第41條第1項之規定自明。同法第39條、第40條第1項、第40條之1並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴 (最高法院93年度台再字第8號判決、台灣桃園地方法院民事裁判書彙編89 年版第769-775頁參照)。經查，依被上訴人主張，被上訴人雖可能於分配期日前已委由律師代理對執行法院聲明異議，但聲明異議狀並未通知債務人、上訴人，亦未予上訴人、他債權人及債務人表示意見之機會，且該分配期日他債權人及債務人均未到場，被上訴人對未於執行程序為反對陳述之上訴人提起本件分配表異議之訴即非正當，其當事人不適格依法應予駁回。
㈡分配表異議之訴之法定要件，係規定在強制執行法第40條至
第41條，該第40條至第41條規定意旨在於提供聲明異議人以外之債權人或債務人於執行程序中對分配表異議有表示意見之機會，並因有反對之表示而使該分配表具有訟爭性，非經由訴訟加以確認，不足以保障當事人之權利，是以，如他債權人或債務人有為反對陳述時，始為異議未終結之情況，故聲明異議人依強制執行法第 41條第1項規定，對已為反對陳述之人提起分配表異議之訴，始為適法。因而原審以「上訴人出庭請求駁回被上訴人之訴」作為程序瑕疵得以補正之推論，將使強制執行法第41條規定形同虛設，使無訟爭性之事件進入訴訟程序，非但欠缺權利保護之必要，且混淆上訴人訴訟主張之內容並漠視上訴人民事訴訟法第 197條之權利，亦違反第249條第1項第 6款之規定。故原審判決不適用法規且適用法規不當，其判決違背法令，得為上訴理由。
㈢查被上訴人為訴外人柯清源之連帶保證人，無先訴抗辯權存
在，且上訴人於本案執行程序中由始至終並未收到任何對系爭分配表之異議表示意見之通知，被上訴人就此亦未舉證推翻，上訴人既無從對系爭分配表之異議表示意見，更遑論得以到場對系爭分配表之異議為反對或同意之意見，被上訴人自不得以上訴人為被告，逕行提起分配表異議之訴，被上訴人既未遵循強制執行法第 39條、第40條及第40條之1之規定，即不符合同法第41條得提起分配表異議之訴之程序規定，故原告之起訴不合法定程式，原審判決違背法令。
㈣連帶保證人清償債務，依民法第 749條規定，債權人對於主
債務人之債權，於其清償之限度內，移轉於保證人，此即學說上所稱之「法定債之移轉」。有疑問的是，民法第749 條、民法第 312條規定究竟為法定債之移轉或為代位權之行使，其法律效力是否不同？又該法定債之移轉所移轉之從權利係擔保物權本身還是登記請求權？另抵押權未經登記而生效者，其抵押權行使是否有其限制？⑴連帶保證人清償所取得之權利內涵為法定移轉而非代位權：代位權，係指債權人為保存其債權，得以自己名義，請求第三債務人向債務人為給付，是縱擔保債權之抵押權同為該代位權效力所及，但因債權人僅係得以自己名義，代位被上訴人行使權利而已，故債權人不得請求移轉抵押權登記，且請求權是否罹於時效，應以債權人之請求權為準，有最高法院84台上字第1688號、77台上2215號判例可資參照。又民國88年債編修正，參酌 281條及749條法定移轉之體例，將民法第 312條、第313條規定修正為「就債之履行有利害關係之第三人，於其清償之限度內承受債權人之權利。第297條、第299條之規定，於前條之承受權利準用之。」是以利害關係人代償實係法定移轉，而非代位權行使。⑵法定移轉之從權利究係擔保物權本身還是移轉登記請求權？民法第 757條規定，物權除本法或其他法律有規定外不能創設。此即學說所稱「物權法定主義」，其實質內涵係指物權之種類及內容，均以民法或其他法律有規定者為限，不得任意創設。所謂其他法律，係指民法以外，有物權規定之法律，例如，動產擔保交易法所規定之動產抵押是。又所謂「不得創設」，除不得創設法律所不認許之新種類物權外亦不得創設與物權法定內容相異之物權。民法第312條、第749條法定移轉規定，非物權規定之法律，而係債權移轉之法律規定，故非民法第 767條所規定之「民法或其他法律」範疇。再者，民法第758條、第759條規定，不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記不生效力。因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記不得處分其物權。至於其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，如修正草案所示自行出資興建建物之情形，在物權法未修正前，依現行法之規定，因非基於繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決所取得，故僅取得登記請求權人之地位，並不當然有民法第759 條規定之適用，而成為法律上之所有權人，因而原始起造人在登記前所為之建物讓與，不生所有權移轉之效力。另由民法第 513條法定抵押權之修定，更可見公示表徵及登記之必要趨勢。法定移轉規定為民法第 760條讓與合意之書面要件例外之特別規定，無需當事人合意即生讓與之效力，此有74台上字第1774號判決要旨可資參照。法定移轉，為債權讓與而非物權讓與，僅拘束相對人，並無對世效力，且全無對外公示表徵，自難與承攬人、原始起造人之情形相提並論，法定移轉不應享有優於承攬人或原始起造人權利之法律解釋。清償行為本身為法律行為，因法律行為而生之法律效果，仍應回歸民法第 758條規定加以適用。故解釋上，法定移轉所隨同移轉者，為物權移轉登記請求權，而非物權本身，始符合民法第757條、第758條、第 759條明文意旨，否則即有違反物權法定主義之嫌。綜上所述，被上訴人清償後，依民法第312條、第749條規定，在清償限度內承受債權及抵押權移轉請求權。故被上訴人在完成抵押權移轉登記前，尚無行使抵押權之權。⑶未經登記而生效之物權，其行使仍應以登記或取得執行名義為要件。參與分配，性質為抵押權之行使，此有最高法院85台抗293號可資參照。以 88年修法前之民法第 513條為例，其法定抵押權取得雖不經登記，但仍需取得拍賣抵押物裁定或法院判決後始得行使（最高法院63台上字 1240號、85台抗字368號）。舉重以明輕，姑且不論法定移轉之物權生效要件是否以登記為首要，單就未經法院判決或拍賣抵押物裁定確定逕予聲請參與分配之適法性而言，即非無疑。由於執行法院不為權利存否之實體審查，故認定孰為抵押權人，係依執行名義（確定判決或拍賣抵押物裁定）或土地登記謄本所載，對於未經登記之抵押權是否存在，本屬實體權利問題，亦非執行法院得以審酌之問題，故被上訴人在未經登記為抵押權人或取得拍賣抵押物裁定或確定判決前，不能行使抵押權，逕予主張參與分配，此有
93 訴字第228號判決可資參照。㈤上訴人於93年聲請併案強制執行，拍定後，被上訴人在未提
出執行名義之情況下，於 94年5月25日聲明參與分配，經執行法院審查後，不同意被上訴人參與分配，故未將被上訴人債權列入 94年11月8日作成之分配表中，並定分配表於11月22日實行分配。其後被上訴人於11月21日逕對上訴人提起分配表異議之訴。茲因被上訴人就該分配表，未依強制執行法第 39條規定，於分配表作成1日前，向執行法院提出書狀聲明異議，故無同法第40條、第 40條之1規定之適用。復因無所謂異議人、通知、反對陳述、或異議未終結之情形可言，故無同法第41條規定之適用，是被上訴人不得提起分配表異議之訴甚明。況依最高法院90年台上字第 690號判決所示，觀強制執行法第39條、第40條第1項、第40條之1、第41條第
1 項之規定，債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人或債務人表示意見之機會，或他債權人或債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。是以，本件被上訴人依法不得提起分配表異議之訴甚明等語。
三、證據：除援用原審提出之立證方法外，補提執行筆錄影本二份
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予以引用外，補稱：㈠上訴人之主張實無理由，對本件參與分配，被上訴人均依法為之，分述如下：
⑴按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權
人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益。民法第 749條前段定有明文。又讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人，民法第295條第1項定有明文。又以抵押權擔保之債權，如經分割或讓與其一部者，其抵押權不因此而受影響，民法第869條第1項有明文規定。
又按民法第 869條所規定之抵押權不可分性，乃指以抵押權擔保之債權，雖有分割，而該抵押權仍屬完整，即分割後之各債權人，得就分割之部分，行使其全部抵押權而言。有最高法院58年度台抗字第 301號判決要旨可供參照，此應為法理之當然解釋。
⑵已故債務人柯清源生前向債權人合作金庫銀行股份有限公司
（下稱合作金庫）設定抵押權借款新台幣（下同）1160萬元，被上訴人為連帶保證人，到期未清償，其後柯清源又去世。合作金庫對被上訴人追訴並假扣押不動產，被上訴人為減輕損失，將自己之不動產出售，由購買人直接將價款交付合作金庫清償 480萬元，有合作金庫函可證。其後合作金庫就其未清償之抵押債權，聲請原審民事執行處拍賣抵押物不動產，得款985萬6,000元。合作金庫之執行費用、抵押債權及利息等全部清償共833萬6,481元，餘151萬9,419元。因被上訴人未接法院通知，不知抵押物強制執行拍賣，於拍賣後經柯清源遺產管理人告知，即於 94年5月25日具狀聲明以參加分配，原法院執行處命被上訴人於分配表作成後，對分配表提異議之訴（執行卷94年6月13日調查筆錄）。
⑶原法院執行處於94年11月4日函送分配表，並訂於94年11月2
2日下午3時分配。被上訴人之債權未列入分配表。而在說明二，註記（債權人、債務人對於各債權人之債權或分配金額有不同者，應於該分配期日一日前，提出書狀，聲明異議，書狀並應記載原分配表之不當即應如何變更之聲明）。被上訴人94年11月17日具狀異議，聲明異議無結果，乃於94年11月21日向法院提起分配表異議之訴，並呈報執行法院。凡此有原法院93年度執字第11383號強制執行案卷可查。⑷至於上訴人一再抗辯其在分配日未到場也未收到被上訴人之
通知，此可能係法院一時疏漏。於上訴人在本件第一審抗辯後，被上訴人即聲請執行法院將被上訴人之異議狀補送達。執行法院即補送達，上訴人於95年8月4日收受，也向法院表明反對被上訴人參與分配。因此異議狀送達上訴人及上訴人反對被上訴人參與分配，因此異議狀送達上訴人及上訴人反對被上訴人參與分配之程序已補正，被上訴人對分配表異議未終結，被上訴人起訴自屬合法。
㈢況且強制執行法第 41條第1項規定，異議未終結者，為異議
之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。此規定在本件應可適用，上訴人抗辯實無理由。
㈣依據強制執行法第 40條第1項規定，執行法院對於前條之異
議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。第 2項規定，異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。依此規定，本條異議人依同法第39條規定對分配表聲明異議，但要更改原分配表，係以法院認為其異議正當為前提。法院認為異議為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意，才能更改分配表。之後才有依同法第 40條之1所規定，送達未到場之債務人、債權人表示意見之問題。否則法院認為異議非正當，即不必更正分配表，也就沒有同法第 40條之1所定送達更正後之分配表及表示反對問題，法理甚明。
㈤本件台灣嘉義地方法院民事執行處，對被上訴人之聲明異議
直接認為非正當，而不予更正分配表，直接裁定命被上訴人於10日內提起分配表異議之訴，逾期法院將如分配表分配（原法院強制執行卷94年11月18日執行筆錄）。因此執行法院就不必更正分配表，也無同法第 40條之1送達表示意見問題。被上訴人依據法院之命令於10日內提起本件之訴，合法正當，和上訴人所提最高法院之裁判認為正當更改分配表之情節不同，自不能比照援引。
㈥上訴人主張被上訴人之債權不得參與優先分配，實不合法。
按提起上訴，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第447條第1項訂有明文。而本件上訴人在第一審，經法院闡明，仍主張只做程序之抗辯，不主張實體抗辯，有一審卷各次審判筆錄可查。而本件上訴人於上訴後才主張實體抗辯，又無同條第1項但書之事由，其主張實不合法。依同條第3項規定，應予駁回。
㈦上訴人主張被上訴人之債權不得參與優先分配也無理由。查
上訴人之訴求實無法律依據，所舉判例、判決也本件不同，實無可採。更違反民法第749條、第 295條第1項債權之擔保及其他從屬之權利，隨同債權移轉於受讓人之規定。也違反民法第869條第1項抵押權不可分性之規定，並違反最高法院58年度台抗字第 301號判決要旨釋明抵押權不可分性之法理。其主張實難採信。上訴人該實體主張，實無可採。
三、證據：除援用原審提出之立證方法外，補提臺灣嘉義地方法院民事執行處函影本乙份。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院 93年度執字第11383號、94年度執字第 9477號、11452號、94年度執聲字第24號執行卷宗及臺灣屏東地方法院86年度訴字第48號分配表異議之訴事件歷審民事卷宗。
理 由
甲、程序方面：本件上訴人之法定代理人高志尚變更為乙○○，上訴人並具狀聲明由乙○○承受訴訟，經核並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：已故訴外人柯清源生前向合作金庫設定抵押權借款1160萬元，被上訴人為連帶保證人，到期未清償，其後柯清源又去世。合作金庫對被上訴人追訴並假扣押不動產，被上訴人為減輕損失，將自己之不動產出售，由購買人直接將價款交付合作金庫，其後合作金庫就其未清償之抵押債權，聲請原審民事執行處拍賣位於嘉義縣○路鄉○○段250之1、250之2地號等土地之抵押物，得款985萬6,000元。
合作金庫之債權包括執行費用全部獲償833萬6,481元，尚餘151萬9,419元。因被上訴人未接獲法院通知，不知抵押物強制執行拍賣，於拍賣後經柯清源遺產管理人告知，即於94年5月25日具狀聲明以受讓之抵押債權480萬元參與分配。但原審民事執行處製作分配表未將被上訴人債權列入分配，而將合作金庫執行費及抵押債權清償後餘額分配給上訴人（普通債權）151萬8,955元，合作金庫（普通債權） 564元。經伊具狀聲明異議，原法院民事執行處認伊之異議非正當，不予更正分配表，並指示伊於十日內提起分配表異議之訴，逾期將依分配表分配，為此乃提起分配表異議之訴，求為命原法院93年度執字第11383號強制執行事件於民國94年11月8日製作之分配表，就拍賣坐落嘉義縣○路鄉○○段 250之1、250之2地號等土地所得之金額 985萬6,000元，准被上訴人之抵押債權 480萬元列入分配，分配順序除執行費71,040元及第一順位抵押債權 826萬5,441元外，列於上訴人編號3債權及合作金庫編號 4債權之分配順序前受分配（原審為准如被上訴人之訴之判決）。
二、上訴人則以：伊於被上訴人提起本件分配表異議之訴前均未接獲法院對系爭分配表之異議表示意見之通知，上訴人既無從對系爭分配表之異議表示意見，更遑論得以到場對系爭分配表之異議為反對或同意之意見，被上訴人逕提起分配表異議之訴，未合法定程式。且上訴人依法定移轉取得系爭債權，就其擔保該債權所設定之抵押權，僅得請求移轉登記為抵押權人，則被上訴人在未辦理抵押權移轉登記，或取得法院准許拍賣抵押物裁定前，自不得主張優先受分配等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張已故訴外人柯清源生前向合作金庫銀行設定抵押權、借款1160萬元，被上訴人為其連帶保證人，因到期未清償，柯清源又去世，合作金庫乃對被上訴人追訴並假扣押不動產，被上訴人為減輕損失，將自己之不動產出售，以所得價款 480萬元代為向合作金庫清償，其後合作金庫就其餘部分債權，聲請原法院民事執行處拍賣位於嘉義縣○路鄉○○段250之1、250之2地號等土地之抵押物，得款985萬6,000元。合作金庫之債權包括執行費用應優先獲償833萬6,481元，尚餘151萬9,419元。被上訴人於拍賣後經柯清源遺產管理人告知，即於94年 5月25日以代為清償而依法受讓之抵押債權 480萬元具狀聲明參與分配。惟原法院民事執行處製作分配表未將被上訴人債權列入分配，而係分配給上訴人（普通債權） 151萬8,955元（分配表編號3）及合作金庫（普通債權）564元（分配表編號4）等事實，業據被上訴人提出合作金庫銀行嘉義分行94年6月7日合金嘉催字第0940003673號函、代償證明書、代償訴訟費及其他費用收支明細表、原法院民事執行處94年11月4日嘉院龍民93執實字第11383號函及強制執行金額計算書分配表為證，復為上訴人所不爭執，並經本院依職權調閱原法院執行處 93年度執字第11383號等民事執行卷宗查核無訛，堪信為真實。
四、經查：㈠按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀聲明異議。」、「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」強制執行法第 39條第1項、第40條、第 41條第1項前段分別定有明文；查本件執行事件原法院民事執行處原訂於94年11月22日實施分配，被上訴人以其因法定移轉而受讓之系爭抵押債權 480萬元未經列入分配為由，於同年月17日具狀聲明異議，原法院執行法官經於同年月18日通知被上訴人到庭後，諭知：被上訴人應於10日內提起分配表異議之訴，逾期（未提起）將依分配表分配，嗣被上訴人於同年月21日向執行處陳報業已起訴之證明，執行法院乃將系爭金額提存，而另於同年月30日將應優先分配予合作金庫之第一順位抵押債權826萬5,441元先行實施分配等情，業經本院調閱上開民事執行卷查明屬實。從以上各情可知，執行法院固未即時將被上訴人之異議狀繕本送達上訴人或依強制執行法第40條、41條之規定更正分配表後通知上訴人表示意見，惟此係執行法院認異議人之異議為正當之情形所為後續之執行行為，此觀同法第 40條第1項之規定自明。如執行法院認異議人之異議為不正當，則對於聲明異議應如何處理？強制執行法就此並未有明文規定。學說上則甚為分歧，有認為對於分配表之異議為多數債權人間之關係，且屬實體上問題，執行法院無認定之權，僅得就無異議部分先為分配，不得裁定駁回；有認為執行法院對於分配表之異議認為正當者，始徵詢債務人或其他有利害關係之債權人意見，如認為不正當，自應裁定駁回；亦有認為異議為無理由者，宜詢問他債權人之意見，如他債權人全部到場而不為反對之陳述，一致贊同更正時，不妨更正分配表而為分配，執行法院無須強為干涉。多數係採第二說，並認為執行法院認為異議不當之情形，正足以表示原製作之分配表無誤算或不當，應予以維持，此際，僅需以裁定駁回即可，倘聲明異議之債權人或債務人仍堅持己見，主張其所異議之債權不應受分配或分配金額出錯情形，得依強制執行法第14條或第41條之規定，提起債務人異議之訴或分配表異議之訴，俾以解決（參陳榮宗著強制執行法、楊與齡著強制執行法論）。查本件執行法院雖未另為裁定駁回被上訴人之聲明異議，惟從其對被上訴人之聲明異議迄不予更正分配表，且命被上訴人於10日內提起分配表異議之訴，逾期法院將如分配表分配（原法院強制執行卷94年11月18日執行筆錄）；並於被上訴人聲明參與分配後，執行法院於 94年6月13日通知被上訴人到場調查，執行法官詢以：「【代位清償是否有抵押權效力，應透過訴訟確定，取得執行名義】，而本件業已拍定，有何意見？」被上訴人代理人答稱：「待鈞院定期分配後，再聲明異議。」等情以觀（以上均參上開執行卷），被上訴人主張本件執行法院係認其所為聲明異議不正當一情，即非無據。雖執行法院逕行認定被上訴人之聲明異議不正當，且未以裁定明確駁回被上訴人之異議，顯有不妥。惟被上訴人嗣後依執行法院之指示，以就其異議之結果有利害關係之債權人即上訴人及原審共同被告合作金庫為被告提起本件分配表異議之訴，以資救濟，揆諸上開說明，自無不合。
㈡況且，本件執行法院嗣於95年8月4日在被上訴人之請求下業
將被上訴人之聲明異議狀繕本送達予上訴人，此有送達證書附於執行卷足憑，復為上訴人所不爭；上訴人於本院表示因本件已進入訴訟程序故未再向執行法院表示意見（見本院卷第47頁筆錄），再參以上訴人嗣於本院亦就被上訴人得否優先參與分配之實體上事項予以爭執（詳後論述），足見兩造均有透過訴訟程序資以確認被上訴人之債權得否以第二順位優先列入分配之意，而強制執行法於85年修正後，於該法第41條第 1項另增加「但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」之但書規定，其立法意旨在藉以收迅速達成執行之效果，並免增加當事人之訟累為目的，是本於該法修正後之意旨及訴訟經濟原則，亦應認被上訴人提起本件訴訟，並無違強制執行法第41條之規定。是上訴人以伊於被上訴人提起本件分配表異議之訴前均未接獲法院對系爭分配表之異議表示意見之通知，而無從對系爭分配表之異議表示意見，本件不具爭訟性云云，自非可採。另最高法院90年度台上字第 690號裁定並非判例，且其案情與本件亦不完全相同，自難比附援引，併予敘明。
五、其次，按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益。」、「讓與債權時，該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。」民法第 749條、第295條第1項分別定有明文。又「讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，除與讓與人有不可分離之關係者外，隨同移轉於受讓人，為民法第295條第1項所定。該條所謂【隨同移轉】，係屬法定移轉，無待登記即發生移轉之效力，與意定移轉須經登記始發生移轉效力者有異。又扺押權從屬於主債權，觀之民法第
87 0條規定自明。則主債權之讓與，依前開說明，該扺押權自應隨同移轉，此與扺押權係依法律行為而為讓與須經登記始發生移轉效力之情形不同。」；再按「抵押權係使抵押權人之債權，得以抵押物賣得之金額清償之，以確保其債權必能受清償之物權。故於強制執行程序拍賣之不動產，如有抵押權存在，除拍賣公告中已載明該抵押權拍賣後不塗銷，就抵押權人得主張優先受償之權利，予以保留外，抵押權人得隨時實行抵押權。其主張優先受償之聲明，雖係以聲明參與分配之方式為之，但其性質則仍為抵押權之行使，自可不受強制執行法第 32條第1項所定關於聲明參與分配應於標的物拍賣或變賣終結前為之之限制，亦不因該抵押權為意定或法定而有異」（最高法院 85年度台抗字第293號判決意旨參照）。
六、上訴人雖以本件被上訴人所受讓之抵押權並未經辦理登記，即不生物權效力，則其行使仍應以完成移轉登記或取得執行名義為要件；參與分配，性質為抵押權之行使，因此未經法院判決或拍賣抵押物裁定確定逕予聲請參與分配，其適法性即非無疑云云。然查本件係抵押權人合作金庫聲請拍賣系爭抵押物，並提出相關證明文件，取得執行名義，且已拍定。而被上訴人既因連帶保證人之關係而代主債務人即訴外人柯清源清償部分債務，依民法第 749條、第295條第1項之規定及上開說明，債權人合作金庫之債權及擔保之抵押權於其清償之範圍內當然移轉於被上訴人，並非僅取得抵押權移轉登記之請求權，被上訴人於抵押權變更登記前，即取得該抵押權，不受民法第 758條規定之限制。又系爭抵押物既已拍定，被上訴人又何須取得拍賣抵押物之裁定始可參與分配，且被上訴人既已取得抵押權，為保障其債權受清償，得隨時實行抵押權，其雖以聲明參與分配之方式主張優先受償，仍為抵押權之行使，不受強制執行法第 32條第1項所定關於聲明參與分配應於標的物拍賣或變賣終結前為之限制，因此上訴人所謂未經登記為抵押權人或取得拍賣抵押物裁定或確定判決前，不能行使抵押權之主張，顯不足採。本件被上訴人以其為柯清源之連帶保證人，向債權人合作金庫清償 480萬元，自得承受合作金庫對柯清源之抵押債權，而就原審法院民事執行處拍賣位於嘉義縣○路鄉○○段250之1、250之2等地號土地之抵押物所得價金985萬6,000元，在合作金庫抵押債權受償後，優先於上訴人之普通債權而受清償，惟經被上訴人具狀參與分配，執行法院並未將其債權列入分配，而將合作金庫第一順位分配後之餘額，分配予上訴人及原審共同被告合作金庫，雖經被上訴人聲明異議，執行法院認其異議不正當，並指示被上訴人提起本件分配表異議之訴；從而被上訴人本於強制執行法第41條之規定，訴請將原審法院93年執字第11383號強制執行事件於民國94年11月8日製作之分配表，就拍賣嘉義縣○路鄉○○段250之1、250之2地號等土地抵押物所得之金額985萬6,000元，准被上訴人之抵押債權 480萬元列入分配，分配順序除執行費7萬1,040元及合作金庫第一順位抵押債權 826萬5,441元外，列於分配表上訴人編號3債權之分配順序前受分配，即無不合，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤；上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述；另本件依民事訴訟法第 81條第2款之規定，命勝訴之被上訴人負擔一部訴訟費用，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法449條第1項、第78條、第81條第2款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 曾平杉法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 29 日
書記官 謝淑玉【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。