臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第221號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 蕭世芳律師被 上訴人 乙○○（林招育之承受訴訟人）
戊○○（林招育之承受訴訟人）丙○○（林招育之承受訴訟人）丁○○（林招育之承受訴訟人）壬○○（林招育之承受訴訟人）辛○○（林招育之承受訴訟人）庚○○（兼林招育之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 黃銘煌律師複 代理人 黃淑雅律師被 上訴人 己○○（林招育之承受訴訟人）上列當事人間請求交還土地所有權狀事件，上訴人對於中華民國95年10月31日臺灣嘉義地方法院94年度訴字第349號第一審判決提起上訴，本院於97年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三項關於准及免為假執行之宣告部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
原判決主文第二項應更正為：「上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段宮後小段二一八地號、地目田、等則八、面積二一四九平方公尺之土地所有權移轉登記於被上訴人己○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○及上訴人甲○○全體公同共有。」。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因當事人死亡而中斷，民事訴訟法第173條定有明文。本件原被上訴人林招育於民國（下同）96年8月15日本院審理期間死亡，己○○（林招育之長子）、庚○○（林招育之三子）、乙○○（林招育之長女）、戊○○（林招育之二女）、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○（以上四人係林招育之次子林清欽之子女，林清欽已於90年7月19日死亡，故由以上四人代位繼承）為其繼承人，此有林招育法定繼承人系統表乙份、戶籍謄本影本附於本院卷195至211頁可稽，茲據被上訴人己○○、庚○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○於本院聲明承受訴訟，經核並無不合，自應由其續行本件訴訟程序，合先敘明。
貳、實體方面：第一：本訴部分：
一、上訴人（即原告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人庚○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛
○○、壬○○等應將嘉義縣大林地政事務所就坐落嘉義縣○○鄉○○段宮後小段218號田地0.2149公頃（下稱系爭土地）所核發63年12月9日（63）寶字第031980號土地所有權狀原本乙枚（下稱系爭土地所有權狀原本乙枚）交還上訴人甲○○。
⒊第一、二審訴訟費用，由上開被上訴人等負擔。
⒋本判決准上訴人提供擔保宣告假執行。
㈡、陳述：⒈系爭土地係由上訴人出資於63年12月6日買賣取得所有權
，林招育（上訴人之配偶）謂以現金向前手陳嘆購得系爭土地，但說不出價款若干？雖提出存款簿，但並無系爭土地價款之出款記載，足證其主張不實。64年7月23日土地法第30條修正前，耕地承買人不以自任耕作之自耕農為限，從而，系爭土地如為林招育所購，儘可以其名義登記取得所有權，無需以上訴人名義為之，足見林招育之抗辯及證人乙○○證稱：「因被上訴人無自耕能力而信託上訴人名義登記取得所有權」之虛偽不實。系爭土地固在上訴人與林招育之婚姻關係存續中買賣取得，然為上訴人出資購得，此觀兩造迄未依上開民法親屬篇施行法第6條之1規定之1年期限變更登記，即可明瞭。縱為林招育出資而以上訴人名義登記，依上開規定，系爭土地視為上訴人之原有財產，歸上訴人所有。系爭土地上興建之農舍，係由上訴人出資申請興建及養豬，復有卷附被上訴人所提出「無訂立375租約證明申請書」可考，不容置疑。茲因長子己○○改建房屋，上訴人與林招育遷至三子庚○○之嘉義縣○○鄉○○村○○路○○號房屋居住，庚○○竟竊取系爭土地之所有權狀及冒領印鑑，欲將系爭土地出售牟利；嗣為上訴人發覺，只因林招育、被上訴人庚○○等互推占有土地所有權狀之事實，爰依所有物返還請求權及侵權行為之法律關係提起本訴，聲明請求：【⑴林招育、被上訴人庚○○應將系爭土地所有權狀原本乙枚交還上訴人。⑵願供擔保請准宣告得假執行。】。原審為上訴人敗訴判決，自有未合。而林招育於96年8月15日本院審理期間死亡，被上訴人等八人均為林招育之繼承人，而被上訴人八人中除己○○外，均直承系爭土地所有權狀原本乙枚現均由其餘被上訴人七人共同持有中，爰提起上訴，依繼承及所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，更正上訴聲明請求：【⑴被上訴人七人（不含被上訴人己○○）應將系爭土地所有權狀原本乙枚交還上訴人。⑵願供擔保請准宣告得假執行。】，如上訴聲明所示。
⒉於本院並補稱：
⑴系爭土地係上訴人向訴外人陳嘆所購買：63年12月6日
向訴外人陳嘆購買系爭土地，係以「買受人甲○○」名義訂定買賣契約，並據以辦理買賣所有權移轉登記為上訴人甲○○所有，有該不動產（土地）買賣契約書及土地登記簿留存嘉義縣大林地政事務所可查，且為被上訴人等未曾否認之事實。足證系爭土地係上訴人以自己名義所購買，並據以登記為買受所有權人，非其夫林招育出資所購。
⑵上訴人與林招育為夫妻，未約定夫妻財產制，依法應以
法定聯合財產制為其夫妻財產制。從而，63年間無論為上訴人或林招育出資，或以聯合財產資金出資購買系爭土地，依當時有效之民法第1016條規定：「婚姻關係存續中夫妻所取得之財產為其（夫妻）聯合財產」及最高法院59年台上字第2227號判例要旨：「系爭房地為被上訴人與其夫婚姻關係存續中所買受，為其聯合財產，既非被上訴人之原有財產，自屬其夫所有。」，雖登記上訴人為所有權人，依法仍歸林招育所有，兩造間應無訂定委任或信託契約，約定以上訴人名義登記所有權之必要；實際上上訴人與林招育夫婦亦未訂定上開信託或委任契約，顯無信託或委任關係存在。此觀林招育及被上訴人等，始終無法提出信託或委任契約，足資印證。林招育主張系爭土地為伊所購，借用上訴人名義登記所有權，進而聲明終止借名（信託或委任）關係（契約），請求返還系爭土地，殊乏理由。
⑶系爭土地既為上訴人所有，已如前述。除己○○外，其
餘被上訴人又承認系爭土地所有權狀原本乙枚現由伊等持有中，足見上訴人向持有系爭土地所有權狀原本乙枚之被上訴人等七人請求交還系爭土地所有權狀原本乙枚，洵無不合。被上訴人等七人雖辯稱：系爭土地所有權狀原本乙枚素由林招育所保管云云。惟庚○○曾謂係上訴人交伊保管，現由伊保管中並未遺失云云，有庚○○94年4月26日間向嘉義縣大林地政事務所提出之申請書附卷可考，足證系爭土地所有權狀原本乙枚始終由上訴人保管，後為庚○○所竊，非由夫林招育保管，而係由上訴人所保管，於90年遷住庚○○家期間，為庚○○所竊取。雖然，林招育為掩護庚○○罪行而出具委任書，仍難解消庚○○不法行徑及依法應交還系爭土地所有權狀原本乙枚之義務。退言之，設如林招育所主張：自買賣時起即由上訴人託交林招育保管，既經上訴人於原審審理中以95年5月2日準備書㈡狀事實理由欄㈦項聲明以副本之送達（林招育）終止信託或委任關係，被上訴人等自無再占據持有系爭土地所有權狀原本乙枚之合法權源，應即交還信託委託物與上訴人，尤見上訴人請求被上訴人等七人等返還系爭土地所有權狀原本乙枚之適法有理。
⑷林招育生前主張：系爭土地為伊出資所購，因無自耕能
力而委任或信託上訴人名義買賣登記所有權云云。惟查：
①被上訴人等對伊等及林招育生前主張之事實，迄未舉證以實說，應無可採。
②林招育與上訴人係夫妻，共財同居，未約定夫妻財產
制，依法應適用聯合財產制，所有資產，不分彼此，均為聯合財產。林家所經營宏茂飼料行遑論實際由長子己○○所經營，林招育僅負責記帳文書工作，非實際經營者，為己○○所證實（見本院㈠卷133頁之96年3月21日準備程序筆錄）；縱如林招育所主張為伊所經營，基於男主外、女主內傳統家庭結構及夫妻聯合財產制與思維，宏茂飼料行營業所得，仍屬婚姻關係存續中夫妻所取得之財產，屬夫妻聯合財產，以此夫妻聯合財產資金購置之系爭土地及所興建豬舍，仍應屬上訴人與林招育婚姻關係存續中取得之夫妻聯合財產，非林招育單獨所有之原有財產。易言之，系爭土地無論登記兩造何人名義，依法既視為林招育所有，應不致由林招育信託或委託上訴人名義登記所有權；參乎，被上訴人迄仍無法提出信託或委任契約，足見林招育主張：系爭土地為伊出資取得，借用上訴人名義登記所有權之虛偽，其聲明終止信託或委任關係，請求交還系爭土地，顯無理由。
③被上訴人等雖舉證人林許淑為證，然僅於原審證稱：
「為我公公（林招育）購買的」（見原審卷51頁證人筆錄），對於買賣詳情一概不知，甚至不知林招育有無經營宏茂飼料行，誠違常理，顯為臨訟串證，不足採信。證人乙○○在原審雖證稱：「我確定是我爸爸（即林招育）向公公（陳嘆）買的，我公公曾經跟我講過這件事」（見原審卷53頁證人筆錄），顯非親眼所見，僅屬傳聞，依法顯無證據價值，不足採信。
④林招育所提出台灣省合作金庫帳戶冊（見原審卷96至
111頁），從內容觀之，應係宏茂飼料行支票交換簿，非日常存款簿；據記載：自58年7月起至63年12月收入貨款支票情形，隔月或數月始入一筆，且金額不多，足證生意蕭條，無法籌出購買系爭土地資金。被上訴人主張：「以該帳戶內之收入狀況觀之，63年以前林招育當時即有相當程度之收入，林招育確有能力單獨出資購買系爭土地」云云，顯與事實不符而無足採。況宏茂飼料行創業於56年1月間，72年漸趨式微，74年3月歇業，有卷附該工商登記資料可考。被上訴人竟謂於34年間創業，直至84年始由林招育第二子即林清欽接手，亦與事實不符，併此敘明。其實，宏茂飼料行係兩造長子己○○所經營，遵重父親而以林招育登記為負責人，此觀飼料行採「己○○」之「宏」字，定名為「宏茂飼料行」，概見一斑。林招育僅擔任宏茂飼料行文書內務記帳工作非經營者，復經長子己○○於本院到庭結證屬實（見本院㈠卷133頁之96年3月21日準備程序筆錄），不容置疑。
⑤兩造係夫妻，同居共財，情誼深厚，基於男主外，女
主內禮教習俗，加之，上訴人不識字，乃由林招育出面辦理系爭土地買賣及興建農舍（豬舍）事宜，誠為正常之夫妻互為代理行為，自不能因而視為林招育所購或所興建，不待費舌。又系爭土地上農舍水電費，曾經林清欽、林許淑夫婦繳納乙節，實因75年後未再養豬，而由林清欽夫婦堆放沙拉油（按林清欽夫婦曾經營沙拉油買賣），故由林清欽夫婦繳納水電費。現已收回，由上訴人繳納，為被上訴人等不爭之事實，順此說明。
⑥又被上訴人等所舉證人陳柳川、乙○○、林許淑、戊
○○等，為林招育之女婿、女兒及媳婦，均與林招育遺產之繼承有關，就本件系爭土地之爭執而言，顯有利害關係，證言難免偏頗不實，況證人所述情節，多為傳聞之說，非目睹事實，亦無證據價值，不足採信，再次敘明。
⑸63年12月6日購買系爭土地登記，無需自耕農證明：
①64年7月23日總統公布修正實施前之土地法第30條固
規定：「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」，惟依同法第6條規定：「本法所稱自耕，係指自任耕作者而言。其為維持一家生活，直接經營耕作者，以自耕論。」，即【土地法第6條後段所謂『其為維持一家生活直接經營耕作者，以自耕論。』與自任耕作之情形有間，本質上並非自耕，乃僱用他人從事實際耕作所得收獲歸於自己，而給與受僱人約定之報酬，其本身並不以實際參與現場耕作為必要，倘合於用以維持一家生活之必要之條件，依法規應以自耕論。】（參照最高法院68年台上字第3777號判例意旨）。概見64年7月23日修正土地法第30條之前，耕地承買人不以自任耕作之自耕農為限；舉凡能僱工代耕、或家人耕作，將土地收入用以維持一家生活，均以自耕論。故農地所有權移轉登記，既不以自任耕作者為限，買賣移轉登記亦無需添具自耕能力證明。是如系爭地為林招育所購，儘可以林招育名義登記取得所有權，無需借上訴人名義登記買賣取得所有權；尤見被上訴人等之抗辯及證人乙○○證稱：因林招育無自耕能力而借上訴人名義登記買賣取得所有權之虛偽不實及偽證之一斑。
②參照林招育自承無自耕農身分，卻於61年4月7日向訴
外人陳天國購買坐落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段28號田地持分2306分之232，68年2月1日共有物分割，取得同號0.0225公頃所有權全部，於78年11月14日贈與登記與次子林清欽，有呈案之土地謄本2份可考（見本院卷59至65頁）；足證61年至63年間，無自耕能力者如林招育，亦可以自己名義購買耕地，無需添附自耕能力證明，即可辦理買賣移轉登記。尤證被上訴人抗辯：林招育因無自耕能力，始借上訴人甲○○名義登記買賣取得系爭土地所有權，顯非事實，毫無足採。
③系爭土地係上訴人與夫林招育夫婦養老之唯一財產，
上訴人百歲年老前，子女即被上訴人等不得主張權利：查系爭土地係上訴人與夫林招育婚姻關係存續中有償取得之財產，為夫婦名下現存唯一財產，目的在供兩人終老前一切生活開銷使用之特殊用途，有後附林招育生前於94年4月1日委託黃銘煌律師之催告函可稽。今林招育去世，系爭土地應為上訴人單獨擁有、使用收益，用以養老之土地（財產），在百歲年老前，不容子女即被上訴人主張權利，事理、法理，甚明。
當見被上訴人等承受林招育訴訟，卻違反林招育生前主張，請求繼承系爭土地為公同共有，刮取系爭土地權益，乏顧上訴人（被上訴人等母親）應有之合法權益，誠然無天無理，且違倫理法則而無足採摘。
二、被上訴人庚○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○等七人（即被告）方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
⒊如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
㈡、陳述：⒈林招育生前之部分：
林招育與上訴人於29年間結婚，雙方育有3男2女。林招育於34年間自行創業成立「宏茂飼料行」，且因取得販賣「福壽牌飼料」新港地區總經銷之權利，過程中一直由林招育經營，有林招育自撰其一生創業、歇業、林招育繳納宏茂飼料行營利事業所得稅收據、嘉義縣政府核准宏茂飼料行歇業登記函可證，其中之負責人均係林招育，直到84年間始由林招育之次子林清欽接手。而林招育因該飼料行生意興隆，賺了大錢，並陸續以收入所得購買房地、田產。系爭土地係由林招育於63年向長女乙○○之公公、長女婿陳柳川之父陳嘆所購得。而關於購買系爭土地之洽商、出資、金錢之交付及辦理過戶登記等事宜，均係由林招育辦理，此業經兩造之長女乙○○於原審到庭結證在卷。因系爭土地係屬農業用地，而林招育當時經營「宏茂飼料行」商號，且為店主，職業屬性為「商」，無法申辦取得自耕農身分，而受限於當時法令，無自耕農身分不能登記為所有權人，無法以林招育之名義辦理所有權登記，是而乃借用當時擔任家管之上訴人名義，先助其於63年11月29日取得自耕農身分後，於同年12月5日委託代書向地政事務所辦理系爭土地買賣過戶登記。此由台灣省嘉義縣戶籍登記簿上，上訴人甲○○「職業欄」，記載為「無、家庭管理」變更為「農、自耕農」；「記事欄」上記載其職業變更時間為「63.11.29職變、63.11.30校登」，足證63年11月29日之前，上訴人均只是從事家管（即原來並無工作），其家庭生活費用均須仰賴林招育支付，則上訴人如何能有鉅額資力購買系爭土地？就此事實，亦有證人乙○○、林許淑之證言可證。另由系爭土地所有權狀上，嘉義縣大林地政事務所登記之過戶收件時間乃在同年12月5日觀之，亦可證明原上訴人確係先於63年11月29日變更職業為自耕農身分後始於同年12月5日向地政機關辦理土地過戶登記，且時間上均相當接近，足證林招育所言非虛。且由嘉義縣政府營利事業登記公示資料，94年9月26日原審言詞辯論時，林招育庭呈之林招育於台灣省合作金庫帳戶內容，已足證明宏茂飼料行確係由林招育經營，且以該帳戶內之收入狀況觀之，63年以前，林招育當時即有相當程度之收入，林招育確有能力單獨出資購買系爭土地。因此，系爭土地所有權狀原本乙枚、上訴人之印鑑章等，於購買系爭土地後均係由林招育保管，未曾由上訴人持有保管過。上訴人雖引修正前土地法第30條之規定及最高法院68年台上字第3777號判例，主張耕地承買人不以任自耕作之自耕農為限，倘系爭土地為林招育購買，儘可以被上訴人林招育自己之名義登記為所有權人，無須借用上訴人之名義云云，所言不實。蓋被上訴人林招育當時之職業屬性為「商」，此已如前述，且65年之前並無自耕能力證明書之規定，故本即無需添具自耕能力證明。且上訴人既主張系爭土地由其出資，自應舉證證明其購買系爭土地之資金來源及購地金額。又林招育於購買系爭土地之隔年即64年間，復借用上訴人之名義興建農舍，經核准後，即由林招育出資興建，以之飼養豬隻販賣，並由林招育之3個兒子幫忙照顧，而林招育出資興建農舍之事實，由該農舍飼養所需設備、飼料之採購，其估價、費用單上記載數貨人均係林招育，即明被上訴人所言屬實。林招育之長子己○○結婚後，因其妻沒有工作，林招育猶以每月10,000元之代價僱請其妻幫忙林招育養豬。後因於75年間分家，養豬工作乃分區交由3個兒子照養，最後只剩被上訴人之次子林清欽1人飼養豬隻，此一事實業經證人即被上訴人之次媳婦林許淑於原審證述明確。故豬舍之水電費均由被上訴人之次子林清欽繳納，上訴人自始未曾經手出資繳納與系爭土地相關之水電等相關費用。上訴人及林招育之長子己○○，在明知系爭土地所有權狀一直由林招育保管之情況下，逕向嘉義縣大林地政事務所簽立土地所有權狀遺失切結書，謊報該所有權狀遺失，欲申請補發，並更換林招育一直以來所持有之上訴人印鑑章，辦理上訴人印鑑變更，申請新印鑑證明，向地方法院辦理土地贈予己○○一人之契約公證，並僱工欲拆除系爭土地上之豬舍，以辦理系爭土地贈與過戶等手續。系爭土地乃林招育保留以供隨時變現，並以所得價金供林招育、上訴人二人養老終老之用，有特殊目的，係林招育目前唯一資產，倘無系爭土地，林招育勢將無依。
⒉被上訴人庚○○之部分：
系爭土地係由林招育單獨出資購買，嗣由林招育於其上搭蓋農舍用以養豬販賣。系爭土地所有權亦由林招育持有保管至今。而保留系爭所有權狀之目的，在於換價後供林招育及上訴人養老甚至終老之用途，以免造所生子女之負擔。然庚○○之長兄即己○○，非但對林招育不敬不孝，甚至意圖侵吞系爭土地，讓林招育一無所有，明知系爭土地所有權狀原本乙枚並未遺失，竟向代書謊稱遺失，並由上訴人書立不實之遺失切結書後，由代書代向嘉義縣大林地政事務所謊報遺失。被上訴人因在外聽聞，上訴人已到地方法院公證將系爭土地贈與己○○，然系爭土地所有權狀原本乙枚尚由林招育保管，致無法辦理移轉登記。是而林招育乃委託庚○○至嘉義縣大林地政事務所所詢問，始知上訴人已向大林地政事務所申報該所有權狀遺失，庚○○乃向大林地政事務所申報系未遺失，並提出異議等語，資為抗辯。
⒊均聲明「上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判
決願供擔保免為假執行」。原審駁回上訴人之訴及假執行之聲請，並無不合，而於本院答辯聲明如上。
⒋均於本院補充辯稱：
⑴本件並無夫妻財產制之適用：
本件林招育僅係借用上訴人之名義登記取得系爭土地，已如前述。且系爭土地所有權狀原本乙枚、印鑑章於登記過戶迄今，均由林招育保管，本件乃屬借名。故本件並無夫妻財產制之適用。系爭土地既係由林招育出資購買，僅借用上訴人之名義登記，則系爭土地即屬林招育所有，則上訴人請求被上訴人等將系爭土地所有權狀原本乙枚返還上訴人即屬無據。而林招育已歿，被上訴人等乃林招育之繼承人，自有權利請求上訴人將土地移轉登記返還由兩造辦理遺產繼承登記。
⑵宏茂飼料行乃林招育所經營：
①有林招育自撰一生紀錄（見原審卷151、152頁）、繳
納宏茂飼料行營利事業所得稅收據（見原審卷154頁）、嘉義縣政府核准宏茂飼料行歇業登記函（見原審卷156頁）、估價單（見原審卷159至167頁），上面所載名稱均係林招育，足證宏茂飼料行乃林招育所有及經營。
②此外，由台灣省嘉義縣戶籍登記簿上記載，林招育經
營「宏茂飼料行」且為店主，職業屬性為「商」，其中登記之負責人均係林招育，足證其實。
③又由林招育意外身亡之次子林清欽之身分證影印本（
見原審卷169頁），其中記載林清欽乃宏茂飼料店店員，且係幫農，而證人林許淑即是林清欽之妻，對林招育經營宏茂飼料行，系爭土地乃林招育興建、養殖豬隻均有相當程度之瞭解，證人林許淑前於原審出庭所為證言亦與事實完全相符，均足以證明宏茂飼料行乃林招育經營，是以其之背景，其證言自堪採信。而上訴人於林招育經營飼料行期間即無工作，證人林許淑於59年始嫁給被上訴人次子林清欽，當時上訴人僅是家管，故被上訴人家人、證人林許淑均不知道上訴人甲○○有何事業經營，就此事實應由上訴人甲○○舉證證明。
④就上訴人主張宏茂飼料行乃上訴人長子己○○經營，
完全與事實不符。且由相關卷證，系爭土地購買、過戶當時，己○○因涉刑案在獄中服刑，且當時己○○亦非宏茂飼料行之負責人，故上訴人所言不實，不足採信。
⑶系爭土地上之農舍，亦係林招育單獨出資興建：
①按林招育購買系爭土地後隔年，即64年，復借用上訴
人之名義辦理興建農舍（見原審卷35、36頁），經核准後，並由林招育獨力出資興建農舍，並以之飼養豬隻販賣，當時並由林招育三個兒子幫忙照顧。長子己○○婚後，因其妻沒有工作，林招育乃以每月10,000元之代價僱請其妻幫忙林招育養豬。75年分家後，林招育始將該農舍之養豬工作分區交由己○○、林清欽、庚○○等3子分別照養，此有銷貨簿可參（見原審卷116至121頁），最後並僅次子林清欽及其妻飼養豬隻，其他則另謀他途。前述事實，業經證人林許淑於原審到庭證明，且其證言與前述事實相符，自堪採信。
②此外，就林招育出資在系爭土地上興建農舍、畜養種
豬之事實，有該農舍飼養所需相關設備、飼料之採購（見原審卷158至167頁），其估價、費用單上記載收貨人均係林招育，足見被上訴人所言屬實。
⑷綜上所述，系爭土地所有權應屬兩造被繼承人林招育所
有自明。且由系爭土地所有權狀、印鑑章保管狀況，足認被上訴人所言屬實。
三、兩造所不爭執之事實：
㈠、上訴人與原被上訴人林招育為夫妻，遠自日據昭和15年（民國29年）3月21日結婚後，即共同生活於嘉義縣○○鄉○○村○鄰○○街○○號（期間，曾於67年1月24日夫妻遷出高雄，同年3月10日遷回）。
㈡、系爭土地，以上訴人甲○○名義辦理所有權移轉登記為所有權人，有原審卷9頁之土地謄本可考。
㈢、系爭土地所有權狀原本乙枚現由兩造除己○○、甲○○外（即被上訴人庚○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○等七人）共同持有中。
四、兩造所爭執之事實：上訴人請求己○○以外之被上訴人等返還系爭土地所有權狀是
否有理由？
五、本院判斷：
㈠、按85年9月25日增訂公布之民法親屬編施行法第6條之1規定：中華民國74年6月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係中以妻之名義在同日以前取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華85年9月6日修正生效1年後，適用中華民國74年民法親屬編修正後之第1017條規定：一、婚姻關係尚存續中且該不動產仍以妻之名義登記者。二、夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。其立法理由，係在該施行法第六條之一施行後一年緩衝期間內（即85年9月27日至86年9月26日），得由夫妻重新認定財產之歸屬，於施行1年後，則一體適用新法，以配合登記制度並維護妻之權益。
㈡、查上訴人與林招育並未約定夫妻財產制，自應以法定財產制為夫妻財產制。本件系爭不動產為上訴人與林招育婚姻關係存續中，以上訴人名義在74年6月4日以前取得，迄仍以上訴人名義登記，依前揭說明及新修正之民法第1017條第1項規定，自屬上訴人所有。然修正後之民法第1017條第1項乃就聯合財產之歸屬為規定，並未限制夫妻間不得有債之關係存在。林招育既抗辯與上訴人間存有借名登記契約存在，應予審究該借名登記契約是否存在？⒈林招育主張系爭土地所有權狀原本乙枚及印鑑章自63年12
月6日系爭土地登記予上訴人名下迄96年8月15日前均由林招育占有（目前由被上訴人七人等占有，上訴人及己○○並未占有，此為兩造所不爭）等情，為上訴人否認，並辯稱遭庚○○於不詳時間竊取云云，雖據其提出存證信函及嘉義縣大林地政事務所94年4月29日嘉林地一字第0940002024號函為證（見原審11至14頁），然觀之該存證信函為上訴人個人所寫，內容雖為上訴人土地所有權狀為庚○○所竊之陳述，究不能據為庚○○竊取上訴人所有權狀之證明；又上開地政事務所函件，按其內容，僅能認庚○○曾持系爭土地所有權狀正本向地政機關就上訴人申請系爭土地所有權狀補給登記一案提出異議，亦難據以認定庚○○有竊取上訴人所有系爭土地所有權狀之事實，上訴人上開主張尚難認為真實。
⒉又系爭土地所有權狀原本乙枚及印鑑章為原上訴人林招育
占有中，因林招育於本院審理中死亡，現由被上訴人庚○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○等七人共同持有中，為兩造所不爭。而上訴人就其曾保有系爭土地所有權狀原本乙枚及印鑑章之事實，未能提出證據證明，復就被上訴人庚○○竊取之事實，亦未舉證明之，並參酌證人戊○○於原審結證稱系爭土地所有權狀原本乙枚及印鑑章自買受土地後迄今均由上訴人林招育保管中（見原審卷184頁之95年8月24日言詞辯論筆錄）等語，應認林招育及被上訴人七人上開主張為真實。
⒊林招育主張系爭土地屬農業用地，而林招育當時經營「宏
茂飼料行」商號，且為店主，職業屬性為「商」，無法申辦取得自耕農身分，而受限於當時法令，無自耕農身分不能登記為所有權人，無法以林招育之名義辦理所有權登記，是而乃借用當時擔任家管之上訴人名義，先助其於63年11月29日取得自耕農身分後，於同年12月5日委託代書向大林地政事務所辦理系爭土地買賣過戶登記等情，惟為上訴人否認之。經查：
⑴台灣省嘉義縣戶籍登記簿上，原上訴人「職業欄」，記
載為「無、家庭管理」變更為「農、自耕農」；「記事欄」上記載其職業變更時間為「63.11.29職變、63.11.30校登」為證，足徵63年11月29日之前，上訴人為家管，於63年11月29日取得自耕農身分（見原審卷88頁）。
⑵另由系爭土地所有權狀上，嘉義縣大林地政事務所登記
之過戶登記日期為63年12月6日觀之（見原審卷10、38頁），足徵上訴人變更職業為自耕農身分與系爭土地由大林地政事務所辦理過戶登記，二者時間上相當接近。
⑶且由卷附嘉義縣政府營利事業登記公示資料（見原審卷
94頁）及被上訴人林招育於台灣省合作金庫帳戶內容（見原審卷96至111頁），可見宏茂飼料行係由被上訴人林招育經營，且以該帳戶內之收入狀況觀之，63年以前，林招育當時即有相當程度之收入，林招育確有能力單獨出資購買系爭土地，並參之證人林許淑、乙○○、陳柳川等人均於原審結證陳稱系爭土地乃由林招育出資購買等語（見原審卷51至53頁、181、182頁、183至186頁）。
⑷綜上所述，足認林招育上開主張應屬實在。上訴人雖引
修正前土地法第30條之規定及最高法院68年台上字第3777號判例辯稱：「耕地承買人不以任自耕作之自耕農為限，倘系爭土地為被上訴人林招育購買，儘可以林招育自己之名義登記為所有權人，無須借用上訴人之名義」云云，惟據嘉義縣大林地政事務所95年9月4日嘉林地一字第0950004514號函（見原審卷192頁）載明64年之前有關農地之移轉，除繼承外，不具備自耕能力者，不得取得農地，是上訴人上開所辯洵屬無據。又上訴人另辯稱：「林招育自承無自耕農身分，卻於61年4月7日向訴外人陳天國購買坐落嘉義縣○○鄉○○段宮前小段28號田地持分2306分之232，68年2月1日共有物分割，取得同號0.0225公頃所有權全部，於78年11月14日贈與登記與次子林清欽，有呈案之土地謄本2份可考（見本院卷59至65頁），足證61年至63年間，無自耕能力者如林招育，亦可以自己名義購買耕地，無需添附自耕能力證明，即可辦理買賣移轉登記」云云。惟查依該土地謄本所示地目為建，且縱該筆土地地目原為田，但上訴人並未舉證證明該28號土地買賣情形與本件系爭土地相同，上訴人此部分所辯亦無可採。
4.林招育主張於購買系爭土地之隔年即64年間，復借用上訴人之名義興建農舍，經核准後，即由林招育出資興建，以之飼養豬隻販賣，並由林招育之3個兒子幫忙照顧，而林招育出資興建農舍之事實，業據其提出該農舍飼養所需設備、飼料之採購，其估價、費用單上記載數貨人均係林招育（見原審卷158至167頁），另經證人林許淑於原審94年9月26日言詞辯論中證述明確（見原審卷51頁），堪信為真實。
⒌且依台灣省嘉義縣戶籍登記簿上林招育之職業欄為「宏茂
飼料店店主」（見本院卷198頁），又兩造所生之次子林清欽依其身分證職業欄之記載乃宏茂飼料店店員，且係幫農，有其身分證影本附於原審卷169頁可按，而證人林許淑即是林清欽之妻，對林招育經營宏茂飼料行，系爭土地乃林招育興建、養殖豬隻均有相當程度之瞭解，證人林許淑所為證言亦與被上訴人之主張相符，足以證明宏茂飼料行乃林招育經營，並經本院依職權向嘉義縣政府函查宏茂飼料行之歷次變更登記卡，96年1月17日府城工商字第0960018321號函檢附之變更登記卡4紙載明自56年9月25日起負責人姓名均為「林招育」（見本院卷80至84頁）。再依林招育自撰一生紀錄（見原審卷151、152頁）、繳納宏茂飼料行營利事業所得稅收據（見原審卷154頁）、嘉義縣政府核准宏茂飼料行歇業登記函（見原審卷156頁），其上面所載名稱均係林招育，均足證宏茂飼料行乃林招育所有及經營。上訴人主張：宏茂飼料行實際由長子己○○所經營，林招育僅負責記帳文書工作，非實際經營者云云，而己○○於本院到庭附合上訴人之說詞（見本院卷132至135頁），惟核與本院上述認定之事實不符，上訴人此部分主張，亦無可採。
⒍上訴人雖主張系爭土地為其出資所購買，然均未舉出任何
證據以實其說，復參酌林招育及被上訴人所提上開證據，難認上訴人主張為可採。
㈢、綜上所述，系爭土地係林招育向訴外人陳嘆所買受，而系爭土地所有權狀原本乙枚及印鑑章自始至終原均為林招育所保有，且系爭土地由林招育管領使用，系爭土地係林招育所有，而上訴人僅為林招育買受系爭土地之登記名義人，上訴人與林招育間確存有借名登記契約，並無91年6月4日民法親屬編施行法第6條之1規定之適用，已如上述。則林招育占有系爭土地所有權狀，對上訴人而言，並非無權占有，而林招育於本院審理中死亡，系爭土地所有權狀原本乙枚現由林招育之繼承人即被上訴人庚○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○等七人共同持有中，亦屬有權占有。從而，上訴人於原審本於所有物返還請求權及侵權行為之法律關係提起本訴，請求林招育、被上訴人庚○○應將系爭土地所有權狀原本乙紙交還上訴人，自無理由，應予駁回。其陳明願供擔保請准宣告得假執行，因失所附麗，亦無理由，應併予駁回。原審判決駁回其訴及其假執行之聲請，核無不合。而上訴人並執前詞，依繼承及所有物返還請求權及侵權行為之法律關係，指摘原判決不當，聲明廢棄，改判如更正後之上訴聲明所示即被上訴人七人（不含被上訴人己○○）應將系爭土地所有權狀原本乙枚交還上訴人，及以供擔保為條件之假執行，為無理由，應予駁回。
第二：反訴部分：
一、上訴人（即反訴被告）方面：
㈠、上訴之聲明：⒈原判決廢棄。
⒈被上訴人等八人在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
⒉第一、二審反訴訴訟費用由被上訴人等八人負擔。
㈡、陳述：引用本訴部分之對被上訴人七人抗辯之陳述。
二、被上訴人等八人（即反訴原告）方面：
Ａ：被上訴人庚○○、乙○○、戊○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○等七人方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉原審判決主文第二項應更正為：「上訴人應將坐落嘉義縣
○○鄉○○段宮後小段218地號、地目田、等則八、面積2,149平方公尺之土地所有權移轉登記於被上訴人己○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○及上訴人甲○○全體公同共有。」。
⒊第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、陳述：⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549
條第1項定有明文。查本件上訴人充其量僅係系爭土地之登記名義人，尚非該土地所有權人，林招育雖借用上訴人之名義登記為系爭土地所有權人，但系爭土地所有權狀原本乙枚、印章一直由林招育占有中，系爭土地向來之管理、使用、收益權利亦均由林招育行使之，是該契約性質上應屬無名契約。而該契約著重當事人間之信任關係，自可類推適用委任關係之終止、消滅之規定。
⒉系爭土地既屬林招育所有，僅借用甲○○之名義登記，其
所有權屬於林招育。則林招育自有權請求上訴人甲○○返還系爭土地之登記名義。而上訴人及己○○陰謀侵吞系爭土地，信任關係已不存在，林招育已依前開規定，於原審以94年9月26日反訴狀繕本之送達上訴人時為終止借名契約之意思表示（見原審卷60至64頁），並類推適用民法第541條之規定，請求上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予林招育，惟林招育因於本院審理中死亡，爰依繼承及終止借名契約之法律關係，請求上訴人應改將系爭不動產所有權移轉登記於被上訴人己○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○及上訴人甲○○全體公同共有。」。
Ｂ：被上訴人己○○方面：
㈠、答辯之聲明：⒈上訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡、未為任何陳述。
三、兩造所不爭執之事實：引用本訴部分兩造所不爭執之事實。
四、兩造所爭執之事實：被上訴人等八人反訴請求上訴人應將系爭土地移轉登記為兩造公同共有有無理由？
五、本院之判斷：
㈠、系爭土地係林招育向訴外人陳嘆所買受，系爭土地係林招育所有，而上訴人僅為林招育買受系爭土地之登記名義人，上訴人與林招育間確存有借名登記契約，並無91年6月4日民法親屬編施行法第6條之1規定之適用，已如上述。上訴人主張系爭土地係上訴人向訴外人陳嘆所買受，屬上訴人所有，兩間並無借名登記契約，且有91年6月4日民法親屬編施行法第6條之1規定之適用云云，委無可採，茲不贅述。
㈡、林招育以94年9月26日反訴狀繕本之送達上訴人時為終止借名契約（見原審卷60至64頁），按借名登記契約著重契約當事人之信任關係，由借用人委任出借人提供其名義，性質上得類推民法委任之規定，是林招育自得類推民法第541條第2項之規定請求上訴人將系爭土地登記與被上訴人等。又原土地所有權人林招育業於96年8月15日本院審理期間死亡，而被上訴人等八人及上訴人均為其繼承人【上訴人為林招育之配偶，上訴人己○○（林招育之長子）、庚○○（林招育之三子）、乙○○（林招育之長女）、戊○○（林招育之二女）、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○（以上四人係林招育之次子林清欽之子女，林清欽已於90年7月19日死亡，故由以上四人代位繼承）為其繼承人】，此有林招育法定繼承人系統表乙份、戶籍謄本影本附於本院卷195至211頁可稽，是被上訴人等八人依繼承及終止借名契約之法律關係，請求上訴人應改將系爭土地所有權移轉登記於被上訴人己○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○及上訴人全體公同共有，洵屬有據，為有理由，應予准許。原審依林招育之請求判決上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予林招育，核無不合，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。另按「依強制執行法第130條第1項規定法條既明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故偕同辦理不動產移轉登記之判決，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得宣告假執行」（參照台灣高等法院93年度重家上字第19號判決意旨；吳明軒著『中國民事訴訟法89年9月修訂五版』1031、1032頁），是林招育併陳明願供擔保請求宣告假執行，自有未合，應予駁回。原審分別依林招育及上訴人陳明願供擔保而分別准或免為假執行之宣告，自有未合，上訴人上訴意旨雖未指摘及此，仍應認此部分之上訴為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判駁回林招育在第一審之假執行聲請，如第一、二項所示。又因林招育業於96年8月15日死亡，而被上訴人等八人及上訴人均為其繼承人，是被上訴人等八人依繼承及終止借名契約之法律關係，請求更正原判決主文第二項為：「上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段宮後小段218地號、地目田、等則八、面積2,149平方公尺之土地所有權移轉登記於被上訴人己○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○、辛○○、壬○○及上訴人全體公同共有。」，亦為有理由，爰併准更正如主文第三項所示。
參、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸審酌之，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 97 年 7 月 30 日
書記官 李梅菊【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。