臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第48號上 訴 人 戊○○訴訟代理人 甲○○
汪玉蓮 律師被上 訴 人 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 壬○○
己○○丁○○乙○○上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國95年1月24日臺灣嘉義地方法院（94年度訴字第106號）第一審判決提起上訴，本院於民國95年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人原名誠泰商業銀行股份有限公司於民國（下同）94年12月31日經併購變更名稱為臺灣新光商業銀行股份有限公司（原審卷第125、126頁，以下簡稱新光銀行），經財政部核准受讓嘉義市第二信用合作社（下稱嘉義二信）全部營業並概括承受其資產及負債，本件嘉義二信與上訴人間借款債務之法律關係，即在上開受讓範圍內。緣訴外人陳煥升前於87年7月邀同上訴人戊○○與訴外人陳黃美智向前嘉義二信借款新臺幣（下同）300萬元，借款期限至88年1月21日止，屆期後上訴人戊○○等人分別於88年1月22日、同年8月23日申請展期，故借款期限延至89年3月24日到期。詎借款到期後，尚欠借款本金2,611,599元（下稱系爭借款）尚未清償，被上訴人已對訴外人即借款人陳煥升及連帶保證人陳黃美智取得支付命令並已確定。雖兩造間於原審92年度簡上字第68號判決確認本票債權不存在，然該判決被上訴人就系爭借款，僅受程序上裁判，本件訴訟並無違反「一事不再理」原則。系爭借款債務始於87年7月21日，且為上訴人所自認應負保證責任，而判決附表所示本票為展期時所簽發，有被上訴人帳簿記載明確，並非新的債權債務關係，故該案所判決本票債權存在與否，對本件訴訟不生影響。上訴人既依約對300萬元借款同意負連帶保證責任至債務人清償完畢為止，訴外人陳煥升迄今尚積欠系爭借款未為清償，依約定書約定之借款保證契約仍有效，況上訴人確有就88年8月展期約定書親自簽章對保，自負有清償義務。又兩造就原判決附表所示本票涉訟之原審91年度嘉簡字第813號及92年度簡上字第68號判決確定在案，經94年嘉簡聲字第11號裁定被上訴人應賠償上訴人訴訟費用33,501元，及自裁定送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，被上訴人對上訴人負有給付訴訟費用之債務，與上訴人上開債務，並均屆清償期，適於抵銷，爰依民法第334條第1項規定行使抵銷權。被上訴人於原審爰依消費借貸之連帶保證法律關係，求為判決㈠上訴人應給付被上訴人2,611,599元及自90年10月25日起至清償日止按年息百分之11計算之利息暨自90年10月26日起至清償日止，逾期在6個月內依上開利率加一成，逾期超過6個月依上開利率加二成計算之違約金，㈡願供擔保請准宣告假執行。（原判決判命上訴人應給付被上訴人257萬8020元，及法定遲延利息、違約金。其餘部分駁回。被上訴人未就敗訴部分上訴，該部分已確定。上訴人就其敗訴部分不服上訴，被上訴人並答辯聲明：上訴駁回）。
三、上訴人主張則以：㈠本件與原審92年簡上字第68號確認本票債權不存在事件，係
同一事實，被上訴人於該案敗訴，而執該案反訴理由，再提起本件訴訟，有違「一事不再理」原則。
㈡上訴人於87年7月21日所簽立之約定書，上訴人確係受訴外
人即主債務人陳煥升之母陳黃美智之邀，而為陳煥升借款300萬元之連帶保證人，但此一借款到期後，有關88年1月22日及同年8月23日之「申請展期」，上訴人均未接獲主債務人或債權人通知，更未交付印章或簽立任何同意展期文件，被上訴人所提示之展期票據均非上訴人所簽，上訴人從未同意展期續保，而被上訴人提示之「放款帳卡」中明列自89年6月起，主債務人與債權人已另訂契約採分期攤還之方式還款，此為新訂契約，亦未通知上訴人，依民法第755條規定，自不必負任何連帶保證責任。被上訴人提出之如判決附表所示本票及88年1月22日展期本票，上訴人否認簽章，均係偽造本票，上訴人就88年1月22日或同年8月23日展期，均未接獲任何展期通知，亦未前往銀行對保。本件上訴人之保證責任，在被上訴人允許主債務人陳煥升延期清償或分期清償時，依上開規定已不負保證責任。爰上訴聲明求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
四、被上訴人主張其概括承受嘉義二信全部營業，嘉義二信於87年7月21日（原審誤植為同年月22日）與上訴人及訴外人陳黃美智簽立約定書，擔任訴外人即債務人陳煥升於87年7月21日借款300萬元之連帶保證人之乙節，為上訴人不爭執，並有被上訴人提出之借款申請書影本3份（原審卷第7~9頁）、87年7月21日有上訴人簽章之約定書1份（原審卷第7頁、本院卷1第179~182頁，編號5607）為證，堪信被上訴人之主張為真實。
五、得心證理由：㈠上訴人於原審92年度簡上字第68號訴訟中，因被上訴人持有
上訴人及訴外人陳煥升、陳黃美智名義簽發如判決附表所示之本票1紙，向原審聲請裁定准予強制執行，上訴人以該本票上之簽名及印文皆非其所為，印文亦非真正，訴請確認票據權利不存在，經原審嘉義簡易庭91年度嘉簡字第813號判決，以被上訴人於該訴訟未能證明該本票上訴人之印文為真正或系爭本票確由上訴人所簽發，復無法證明上訴人有授權他人簽發該本票之事實或應負表見代理之授權人責任，上訴人無須負票據責任，判決上訴人勝訴，嗣經被上訴人於該案提起上訴，並提起反訴依消費借貸及票據債權為請求，原審就票據債權請求部分以相同理由判決被上訴人於該案上訴無理由而敗訴，反訴消費借貸請求部分則因金額逾50萬元，非適用簡易程序不合法經駁回等情，業經調閱原審92年度簡上字第68號案卷，並有該判決影本1份（原審卷第24~30頁）在卷可稽，則上開判決就兩造間如原判決附表所示本票之票據債權請求權不存在業經確定，然就兩造間消費借貸之連帶保證請求權，因僅以程序不合駁回，並無實體上之確定效力。本件訴訟標的，因被上訴人係依消費借貸之連帶保證法律關係為請求，與上開原審92年度簡上字第68號經判決確定之票據債權之訴訟標的不同，而上開判決就消費借貸之連帶保證法律關係之訴訟標的未為實體審判，被上訴人自得另提起本件訴訟，上訴人抗辯被上訴人違反一事不再理重複起訴，被上訴人在該案敗訴，不得再對其起訴云云，尚難採憑。
㈡按「就定有期限之債務為保證者，如債權人允許主債務人延
期清償時，保證人除對於延期已為同意外，不負保證責任，固為民法第755條所明定。但約定保證人於一定期間內為保證者，則在此一定期間內所發生之債務，如債權人允許主債務人延期清償，而所延展之清償期仍在該一定期間內者，保證人自不得援引前開法條，而主張不負保證責任」、「兩造既特別約定，非至主債務人全部清償，上訴人應負之連帶清償責任，不歸消滅。上訴人即不得執上開法條之規定，作為不負連帶清償責任之論據。」（最高法院50年臺上字第1470號、75年度台上字第2014號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人於87年間就訴外人陳煥升借款300萬元為連帶保證，並簽立約定書等情，上訴人並不否認，而依該份於87年7月21日簽訂之約定書第26條及第28條約定：「立約人與其他之債務人共同簽章之票據、借據以及其他一切債務憑證，立約人均願負連帶清償之責任」；「立約人所保證之債務人在貴社借款本息未完全清還之前保證人不得自行退保，但貴社認為必要時得通知更換保證人，一經通知，借款人當即照辦，惟原保證人須俟貴社允其解除保證責任後方能卸責。」等內容以觀，係約定保證人就債權人與主債務人間所生一定範圍內之債務於完全清償，未經被上訴人同意卸責前，保證人仍應負連帶清償責任之契約。此約定書約款之保證性質自無上開民法第755條不負保證責任規定之適用。本件被上訴人對訴外人陳煥升上開300萬元借款債權，准予展期至89年3月24日清償（如何准予延展，詳如後述），而未完全清償，依上開規定所示，其債務仍未消滅，則上訴人依其所不爭執之上開87年約定書所示，對系爭借款之連帶保證約定仍然有效，自應負連帶保證責任。是被上訴人依消費借貸之連帶保證法律關係之請求，即應准許。至兩造所爭執被上訴人提出之如判決附表所示本票及88年1月22日簽發之本票、同年8月23日之約定書是否為上訴人蓋章簽發，均無礙本件被上訴人依兩造於87年7月間約定之消費借貸連帶保證請求權存在之認定，合先敘明。
㈢又上訴人於本院上訴審時爭執系爭借款保證期限究如何展延
至89年3月24日到期？經查：系爭借款固由上訴人與陳黃美智同為債務人陳煥升之連帶保證人，於87年7月21日提出借款申請書（見原審卷第7頁），並有未載有期限之約定書附卷可憑（見本院卷1第179~182頁）。雖於87年7月21日所書立之借款約定書上期限載為半年，惟其期限實為一年，此有嘉義二信於87年度第29次授信審議委員會會議紀錄、88年18次授信審議委員會會議紀錄、借款申請書，續准社員陳煥升申請貸款延期各1年暨陳煥升之帳目每三月一次換票，一年簽立四張本票、債務人陳煥升之無擔保放款帳卡記載帳目之情形可據（見本院卷1第1
19、116、118、174~177頁）。惟因被上訴人銀行內部作業要求，期限載為半年（半年內要調查借款人之財產狀況是否有異動），是於87年7月21日半年後，即88年1月22日即再填寫借款申請書。於該申請書右側記載調查人：「．．經重新調查有關人員等財產現值與前次決議．．比較確無減少。」（見原審卷第8頁、本院卷1第110~118頁）。此並有嘉義二信於87年度第29次授信審議委員會會議紀錄載有社員陳煥升申請無擔保短期貸款金額3百萬元整，以戊○○、陳黃美智為保證人附卷可按；又至88年7月間再經88年18次授信審議委員會會議紀錄，續准社員陳煥升申請貸款（88年7月21日屆期）延期1年（見本院卷1第116~119頁）；然作業上至88年8月23日始完成展期（辦理借款申請書），上訴人於原審另案（91年度嘉簡字第813號確認本票債權不存在事件）中直陳該88年8月23日之約定書，為其所簽（見原審卷第54頁背面、第9~10頁），而有關89年3月24日之本票上，上訴人之印文與系爭87年7月21日約定書中戊○○之印文，無論其大小、形跡、神韻，經比對結果，均無差異，應屬相同無訛（見原審卷第14頁、本院卷1第182頁）。且有證人辛○○於本院95年6月2日之證述上訴人確有於88年8月2日來對保，伊親自辦理，借款是300萬元，期限1年，借款到目前還未清償，尚欠本金2,611,599元，利息違約金還未算等情可按（見本院卷1第104頁），證人即辛○○之主管庚○○亦於本院作證時指證稱那四張本票上的印章，是上訴人在88年8月2日對保時的印章，88年8月2日是他親自去對保的等情無訛；亦有債務人陳煥升之催收明細查詢、陳煥升呆帳記錄查詢附卷可憑（見本院卷1第184、185頁），本票與所擔保之無擔保放款帳卡金額亦無不符（見同上卷第174、175、178頁），足見上訴人之保證人責任尚未因債務人完全清償債務而結束，仍有繼續延展至89年間之情。
㈣再者，上訴人於本院爭執系爭借款87年7月21日的約定書，
不是無限期為陳煥升每一筆負擔保責任，當時只有簽一張半年期本票，所以到88年1月21日帳卡上記載已經歸零，已經清償，上訴人並沒有同意之後的借款展期云云，惟查證人辛○○於本院證述：「（提示原審卷第61頁帳卡87年7月20日餘額為零是否為還清債務的意思？）87年7月20日餘額零，是財政部規定到期的話要還一天，隔天再借出來，就是87年7月20日還三百萬元，87年7月21日重新又借三百萬元。」、「（實際上有否還清三百萬元？）實際上來還一天，當時財政部規定借款到期要還一天，隔天再借出來，87年7月21日又借三百萬元借期一年，之後財政部又規定到期不用還一天，所以87年7月21日這筆借款屆期時，就用展期的方式，沒有還一天的情形。」、「（87年7月20日那天有還三百萬元？）對的。隔天87年7月21日又借三百萬元。」、「（87年7月21日三百萬元是另一筆借款？）不是。之前財政部規定，借款到期是要還一天，事實上沒有還錢，隔天又轉出去，87年7月21日借款之後，財政部規定，可以用展期方式續借，所以87年7月21日的借款，到期時是用展期續借。」、「（87年7月21日還的那筆錢，是何時借的？）是86年借的。信用貸款規定要一年還一次。87年7月21日以後的話就不用再還一天，就用續展。」、「（88年1月22日原審卷62頁餘額寫零是何意思？）61頁最底下一行因為沒有帳卡，我們要移頁，就接續到62頁帳卡，借方續展三個月一次，餘額還是三百萬元。」、「（借方三百萬元貸方三百萬元是何意思？）是展期的意思，日期是同一天。」、「（展期是否為一年？）公司作業規定三個月要一張本票，先出來再轉進去。」、「（展期時戊○○有去簽名？）展期不用。三個月是我們公司內部作業規定，對保存續期間為一年，保證期限為一年。」、「（公司規定三個月展期一次？）是的。」、「（87年7月21日重新借款有否於87年10月21日展期？）這是我們內部作業，是有換本票，是要一入一出。」、「（提示原審卷61頁帳卡10月21日餘額沒有寫零？）貸方三百萬元我們轉出，餘額是零，下一格後來借方再列三百萬元，餘額仍是三百萬元。」等情，足見當時87年7月21日以前，固屬借新還舊，但之後嘉義二信因依財政部更改規定，即以展期方式作業，雖然本件借款期限為一年，有關約定書亦一年對保一次，但為達內部控管目的，三個月內部展期一次，且同時更換本票，三個月即換一次等情，有上開證人辛○○於本院證述情節可據（見本院卷1第106、107頁、卷2第59~61頁），且有證人庚○○亦到庭陳明稱上訴人在台灣嘉義地方法院檢察署開庭時有說約定書上之印文（印章）是他的，對保印章有承認是他蓋的，四張本票上印章（文）是他在88年8月2日對保的印章，當日是他親自去對保的等語（見同上卷第108頁）。並有嘉義二信有關借款之上開授信審議委員會年度會議紀錄可據，且有系爭借款之放款帳卡於三個月作一次借、貸紀錄，僅係更換系爭借款時所簽發三個月期之本票共四張（即一年換四張），若本票期間內均按期繳付利息，三個月後即更換一次本票，但此換票並無實際借款之撥貸，借款人亦未申辦借新還舊，顯非依債務本旨清償債務之情。況系爭借款既屬一年期放款，借款人自無必要每三個月內申辦一次借新還舊，此有無擔保放款帳卡之87、7、21；87、10、21；88、1、22；88、4、22；88、8、23；88、11、24等日期記載貸方300萬元、借方亦300萬元之帳款記錄情節可按（見本院卷1第175、176頁、本院卷2第61~65頁）。而債務人陳煥升繳納之利息仍按月繳納記載不斷，有上開無擔保放款帳卡記錄情形、繳款紀錄查詢附卷可稽（見本院卷1第174~177、183頁），此應係內部作業要求，否則豈有如此作帳情節。又除上開情形外，帳簿至該頁底要翻轉下頁時，為方便作帳，承辦行員亦有記載結餘是零，暨移頁借、貸方各300萬元記錄情形可見，有上開放款帳卡之記載可據（見本院卷第176、175頁、本院卷2第61、62頁）。是故委難以銀行內部作帳繁複情節即遽認債務人暨上訴人之系爭借款確已清償，上訴人所辯伊未簽立展期約定書，亦不知情云云，並不足採。
㈤至上訴人又指陳：系爭借款之本票上伊之印文與儲蓄存款印
鑑不符，本票上簽名亦有不對，並非伊所簽名云云，然有關印文部分，上訴人於原審已自承87年7月之約定書上印章並非印鑑章，該印章暨另一印鑑章均在伊自己保管中等情（見原審卷第92頁言詞辯論筆錄），則約定書上借款之印章印文既經上訴人保管中，由上訴人提出使用，與常情無違，自屬真正無訛，而此印文與存款印鑑之印文雖有不同（見原審卷第76、77頁、本院卷1第182頁），不足為異，該87年7月之約定書上之印文仍屬真正，並非偽造。另內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書雖亦指稱所送鑑之「戊○○」印章之印文與嘉義二信之存戶印鑑卡印文相符，而與本票上之印文不相符，又三張約定書上「戊○○」之印文部分欠清晰歉難認定等情（見本院卷2上訴人所提證物附件12）。難遽認約定書上之印文非上開印鑑之印文，即為有利上訴人之證據。又法務部調查局鑑定通知書報告雖亦指陳88、11、23本票上之印文及約定書上之印文無法比對（見原審卷第107頁）。惟亦非否定二者有相同之可能，足見亦難資有利上訴人之證明。況上訴人於檢察官偵查中亦自承88年契約書上之字跡及印鑑是伊的，88年本票上之印章與約定書上之印章相同（見本院調閱台灣嘉義地方法院檢察署95年度交查字第579號偵卷第42~43頁）。
㈥至有關本票上上訴人之簽名部分，嘉義二信之承辦行員於作
業上簽立上開約定書時，即要求書立本票四張，而本票是認印章、不必親自簽寫（上訴人名字），借據要本人親自簽名，本票上上訴人名字是伊長官叫伊寫上去，上訴人本票上簽名，並非上訴人所親自簽名，原只有蓋章未有簽名情形，如果有簽名，主管就不會叫伊等補上等情，亦經證人即本件借款承辦人辛○○於本院證述甚詳（見本院卷2第62~65頁）。
難遽以本票上非上訴人之簽名，即全盤否定系爭約定書上訴人之連帶保證責任。
六、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，亦為民法第334條第1項前段所明文。被上訴人主張兩造就上開92年度簡上字第68號案件，上訴人得請求被上訴人給付33,501元及自裁定送達（94年3月11日）翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（即33,501+33,501×5/100÷365×17日＝33,579），有原審94年度嘉簡聲字第11號裁定影本1份（原審卷第36、37頁）在卷可稽，被上訴人於同年月28日所為抵銷抗辯之主張，合於上開抵銷之要件，自得於抵銷之範圍產生債權消滅之效果。被上訴人所得主張上訴人應給付之2,611,599元債權，與上訴人得請求被上訴人給付之債權33,579元相互抵銷，從而，被上訴人尚得向上訴人請求之金額，應為2,578,020元，即有理由。
七、綜上所述，被上訴人依消費借貸之連帶保證法律關係請求上訴人給付2,578,020元，及自90年10月25日起至清償日止，按週年利率11%計算之利息；暨自90年11月26日起至清償日止，其逾期在6個月以內依上開利率加10%，逾期超過6個月依上開利率加20%，計算之違約金，為有理由，應予准許。
原審就此判命上訴人如數給付，並依兩造之意願為宣告假執行及免為假執行，均於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其他攻擊、防禦方法，於判決結果不生影響，爰毋庸一一審究，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 10 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 4 月 13 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附 表┌────┬─────────┬───────────┬──────────┐│發票人 │票面金額（新臺幣）│發 票 日│到 期 日│├────┼─────────┼───────────┼──────────┤│戊○○ │三百萬元 │八十八年十一月二十三日│八十九年三月二十四日││陳煥升 │ │ │ ││陳黃美智│ │ │ │└────┴─────────┴───────────┴──────────┘