臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第6號上 訴 人 辛○○
壬○○共 同訴訟代理人 蔡碧仲 律師
陳惠如 律師上 訴 人 乙 ○
甲 ○丁○○被 上訴人 庚○○
己○○丙○○戊○○共 同訴訟代理人 賴坤志 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國94年11月29日台灣嘉義地方法院94年度訴字第379號第一審判決提起上訴，本院於95年5月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡臺灣嘉義地方法院94年執字第7417號對上訴人請求拆除地上物強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人應容忍上訴人於被上訴人所有坐落朴子市○○○段○○○○○○號土地下，如上訴理由狀附圖所示斜線部分所為安設管線之行為。㈣第一、二審訴訟費用皆由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，稱補：㈠坐落嘉義縣朴子市○○○段211-6、211-7地號土地原為上訴
人之母侯梅、被上訴人及其他訴外人所共有，然民國（下同）64年間，被上訴人未經共有人同意分管即擅自於兩地交界處旁築設圍牆（當時土地未經分割，此二筆土地皆屬原嘉義縣朴子市○○○段○○○○號土地之一部分），並於西側建屋，約莫四年後，上訴人等不得已只好沿圍牆東側擇地建屋而居（現南側房屋為辛○○使用，北側房屋則為壬○○使用），並於圍牆與上訴人房屋之間預留一巷道，供作防火巷道並作為北側房屋通行出入之用，為利排水，上訴人並於此一巷道距離地面約36公分處埋設有長約24公尺直徑約12.7公分之水管作為排除雨水之用。
㈡嗣同段211地號土地經臺灣高等法院台南分院82年度上字第
548號民事判決分割，經分割後同段211-6地號土地分歸被上訴人所有，而同段211-7地號土地則分歸上訴人所有，不料該分割共有物之判決竟未以此圍牆為界，致前述供防火、通行及排水用之巷道坐落於被上訴人嘉義縣朴子市○○○段○○○○ ○○號土地（占有部分下稱「系爭土地」）。又上開分割共有物判決經確定並於85年3月4日辦理分割登記完畢，迄今已逾10年，未見被上訴人要求上訴人拆除地上物並交還土地，是以上訴人以為被上訴人同意繼續使用，而兩造均可彼此安居生活其上。未料被上訴人於分割判決確定十餘年後的今天，驟行具狀強行要求上訴人拆除地上物並交還系爭土地，上訴人實措手不及。
㈢經嘉義縣朴子地政事務所95年4月13日測字第39700號複丈成
果圖所示，上訴人占用被上訴人土地之面積經測量後為73.16平方公尺，占用面積甚小，又倘若依95年土地公告現值每平方公尺新台幣（下同）2400元計算，上訴人占用土地現值為17萬5584元，另被上訴人亦自承本件訴訟標的之價額僅為新台幣10萬4400元，價值甚微，上訴人一再向被上訴人表示欲依市價購買系爭土地或以其他土地補償，然被上訴人卻一再堅持要求上訴人拆除地上物、地下水管並交還土地。自64年間被上訴人擅築圍牆迫使上訴人於圍牆東側建屋居住迄今已逾30年，系爭土地原即為上訴人所占有使用，自85年間上開分割判決確定後迄今亦已逾10年，上訴人占用之土地面積甚小，該土地價值甚微，然占用系爭土地之地上物，無論為涼棚、屋簷、樑柱或利用系爭土地之地下水管，對上訴人而言皆屬生活中不可或缺者，房屋雖然老舊，地下水管之安設看似非浩大工程，然倘若任由被上訴人拆除，對於上訴人所造成之損害即非區區數萬元而已。
㈣地下水管之排水功能與因該水管入水處（為系爭土地勢最低
之處）所形成之集水功能密不可分，倘若捨此處而另覓他處，則集水排水之功能必不若現今所在之水管，又若上訴人必須另再行安設水管，則安設之處必為上訴人房屋基地地面以下，如此則必須開挖上訴人房屋基地，所費必然不貲，並非僅如被上訴人所稱之簡單小工程而已。另系爭土地上原有之涼棚、屋簷、樑柱或地下水管一經拆除遷移，則上訴人非即行修補房屋不能居住，經初估修復費用即至少須費新台幣20萬3500元，相較於系爭土地之公告現值要高出許多。
㈤此外，強制拆除並收回系爭土地，對上訴人而言，除了將因
地上物及工作物拆除而造成經濟上不小之損害外，另外為住家遭拆除毀損對於上訴人之精神生活必將造成不小衝擊，上訴人辛○○現居之房屋因涼棚、屋簷、樑柱遭拆除而必須修補生活不能安寧，而壬○○通行出入之巷道亦遭圍堵不能出入。被上訴人雖宣稱壬○○可自北方之道路出入，然房屋出入必有一定之方向，強要上訴人壬○○捨南方而自北方道路出入豈符人情？反之，綜觀被上訴人於訴訟程序過程中之言行及主張，被上訴人對於收回系爭土地之主張其實並無特別之使用計畫，被上訴人實係為收回而收回，為拆除而要求拆除。
㈥按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的，民法第148條第1項定有明文。又，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。上訴人設置地下水管於被上訴人分得土地的使用實無妨害，此觀被上訴人於分割共有物判決確定於85年3月4日辦理分割登記完畢後，將近10年之間未曾對上訴人有所主張或請求亦可略知一二，而被上訴人要求上訴人拆除地上物並交還土地，對上訴人損害至鉅，然對被上訴人利益極小，被上訴人實有權利濫用之情事，應類推適用民法第796條規定使上訴人得以要求價購被上訴人土地。再者於該處設置地下水管實有必要，上訴人並願支付償金。
㈦按共有物判決分割後，各共有人雖互負交付土地之義務，惟
就原共有物上之地上物是否拆除，若原分割判決未一併審酌，則共有人所分得土地上之建物是否屬其他共有人所有、是否兩造間存有借用或地上權等法律關係等，亦即他共有人有無拆屋之處分權能，並不明確，故亦無不准他共有人就其分得部分，本於所有權之法律關係，訴請其他共有人拆除地上物之理。依此，倘共有物分割判決確定後，若有妨礙共有人拆除地上物之事由存在，他共有人非不得對該共有人之強制執行程序提起異議之訴。查被上訴人依上開分割共有物確定判決向上訴人聲請強制執行拆除地上物，然於該確定判決中，就上訴人是否應拆除系爭地上物等並未審酌，上訴人對系爭地上物將因裁判分割遭致拆除未有預見，被上訴人是否有請求拆除地上物之權能，尚有疑義，上訴人自得提起本件執行異議之訴，以維護自身之利益。
㈧原審並未審酌被上訴人是否果有拆除系爭地上物之處分權能
，亦未審酌上訴人是否有足以排除強制執行之權利，則逕依最高法院79年度台抗字第21號裁定之見解認定本件系爭土地既因分割有物之判決確定而分歸被上訴人所有，則上訴人就系爭土地即無設置地上物之權利，並有拆除之義務認上訴人提起債務人異議之訴於法不合云云，是有違誤。
㈨本件就房屋屋簷部分，應類推適用民法第796條明文規定：⒈兩造之共有物分割判決確定後，被上訴人業於85年3月4日辦
理分割登記完畢，則自85年3月4日辦理登記時，被上訴人已知上訴人建築之屋簷及樑柱部分逾越其土地，迄今已將近10年，未見被上訴人對上訴人有任何主張，再者兩造之建物興建之時即已留有圍牆為界，上訴人是以並於圍牆界內地下設置水管並建屋而居，上訴人早已表示願價購圍牆界內至分割線之間土地，只是被上訴人將近10年未置可否，如今被上訴人遽持判決要求拆除，顯有權利濫用之嫌。
⒉民法第796條規定應予審酌。雖系爭地上物於判決分割時即
已存在，並無所謂「土地所有人建築房屋逾越疆界」之情形，惟查，考量民法第796條之立法意旨，旨在平衡土地所有人與建物所有人彼此間之利益，藉由課予土地所有人為權利及時行使之責，一來可達土地所有權保障之目的，另一方並可維護建物之經濟效用，以免建物動輒遭拆除浪費社會資源，則本案亦應有相同之考量。是以，被上訴人不得再請求上訴人拆除自明。
㈩系爭地上物一經拆除，郥上訴人房屋必受嚴重毀損。被上訴
人論以遮雨棚、樑柱、房屋屋簷一小角價值甚低，皆係屬於可以遷移或拆除之簡單地上物，然查，若要依分割共有物確定判決所定之分割線進行拆除，不但系爭房屋之部分屋簷將遭受拆除，甚至系爭房屋之樑柱亦將不保。又若房屋之樑柱遭到拆除，縱然是僅有一小部分，然必將損及房屋整體結構，被上訴人陳稱價值甚低，皆屬可以隨意遷移或拆除之簡單地上物實有誤解。
巷道係上訴人壬○○唯一之出入巷道。就圍牆界內至分割線
之間土地而言，除地上留有系爭建物並地下設有地下水管外，此間土地形成兩造所有建物之間的巷道，上訴人壬○○居住使用之房屋，於上訴人辛○○所有房屋之後，此一巷道係上訴人壬○○唯一之出入巷道，若遭被上訴人收回則上訴人壬○○勢將無法進出。此外，若再就此一巷道實亦有供作兩造所有建物之防火巷功能而言，若此一巷道不存，則若遇大火或其他事故時，亦將有公安之危。
就地下水管部分：
⒈本件上訴人地下水管雖設於被上訴人所有之系爭土地上，然
查並不妨礙土地之使用，被上訴人要不得強制拆除，上訴人已擇損害最少之處所及方法安設地下水管，上訴人並願支付償金，依民法第773條、第786條之規定，被上訴人實應容許地上水管之存在。
⒉系爭地下水管長約24公分，直徑約12.7公分，埋設於地下距
離地面約36公分，其功能係供坐落同段211-7地號上之建物排除雨水之用。其佔地面積雖小，然之所以埋設於該處，係因該處水管入處恰為該處地勢最低之處，若遇雨水，則落於系爭建物後流至地面者必自然匯至該地下水管之入口處，此為上訴人特將地下水管埋設於此之所由。雨水不多時未必能體察到該地下水管之效用，然則若遇有豪大雨，則該地下水管排水之功能立見，否則系爭建物必將時常面臨大雨淹水之苦。地下水管設於地面以下，一來並不妨礙地面上之行走使用，二來由於設於該處乃係因順應地勢而為，是以該地下水管之設置實屬必要，並且非設於該處則無以為用。
⒊至於原審認為地下水管雖位於被上訴人所有之系爭土地，然
而因位於「地勢最低之處」，故認上訴人之建物若較此為高，則並無因此無法排水之可能。但是，正因為該地下水管設於「地勢最低之處」，且非設於該處則必無法發揮相同效用，又加以該「地勢最低之處」位於被上訴人所有之土地上，屆時若要求上訴人遷移或拆除，則此一地下水管必將不保，是以上訴人爰有依民法第773條及第786條規定請求被上訴人容忍地下水管安設之必要。
⒋至於被上訴人聲稱若要遷移或拆除，係屬簡單之小工程，並
無困難云云，實無理由，因若是將該地下水管遷移他處，則必然無法再具有相同之排水功效，形同未設。又設若要求於被上訴人所有相鄰系爭土地之土地上再設置具有相類效用之地下水管，則此處土地之上即坐落有系爭地上物，非開挖建物下方之土地則不能設置地下水管，若然，則此舉不但勢必對被上訴人房屋造成極大損害，亦要花費不貲，原審法院認上訴人僅空言主張並不可採，是有認事不清處。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出土地登記謄本乙份為證，及聲請本院進行現場勘驗測量。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人之圍牆及上訴人之地下水管係建於64～65年間，亦
即在共有物分割確定之前，為上訴人所不爭之事實，該共有物分割登記完成當時，曾由朴子地政事務所派員點交土地，豎立鋼釘及塑膠椿為界，當時雙方即認定各人之權利範圍以該界椿為準，自無需再有任何主張之餘地，無論10年甚至永久該界址為各人之權利分界點已告確定。
㈡嗣後被上訴人曾親自口頭促上訴人歸還，亦曾於93年間託當
地里長侯金地促上訴人返還，但不被上訴人接受，又於94年初，二次親訪嘉義縣議會（即上訴人服務單位）央請該會主任秘書林清紋先生協調歸還時，被上訴人表示願意無條件代為遷移地上物，由被上訴人負擔一切費用，但上訴人僅表示願以時價價購或以後面裏地同等面積交換，否則法院相見，態度強硬毫無商量餘地。
㈢上訴人謂早已表示願意價購，只是被上訴人近10年未置可否
，上訴人信賴彼此云云，被上訴人確毫無所悉，且依民法第765條之規定，被上訴人亦無回應必要，被上訴人確屬正當行使權利並無不合，如有權利濫用者是上訴人，至為明確。㈣兩造分割後分別取得之土地面積相等，亦均面臨公路及排水
下水道，且原來土地平坦，上下游高低差不超過10公分，未分割前所有排水均由上訴人之庭院排至水溝，此即風俗厝宅由「龍邊」排水之故。迨上訴人於舊房屋前方，另蓋新屋時，基地及前面庭院墊高約一尺左右之水泥土，故原後庭院之雨水，才需埋設水管，導至前面水溝，經被上訴人測量估算，上訴人後庭院之現有雨水集水面積，約僅46平方公尺而已，水量不多，依上訴人現埋設之塑膠管，口徑5吋，埋入地下亦僅約15至20公分而已，要移徙該水管很簡單，花費亦不多，顯然上訴人所謂花費過巨云云，實屬誇大其詞藉口推託而已。
㈤上訴人另主張被上訴人容忍其使用，對被上訴人之土地使用
無妨礙等語，然被上訴人如蓋建房屋挖掘地基，及地下室，該水管當然有妨礙被上訴人之土地使用，上訴人自欺欺人，意圖奪取他人土地至為明確。上訴人共有物分割後，已全部面臨公路及排水下水道，且面寬達24公尺以上，地勢平坦，將來規劃蓋建樓房、通道、排水各項設施均甚理想，則以現在房屋使用，亦可利用自有土地加以設施，毫無困難，故自無民法第773條、第786條規定之適用。
㈥又查上訴人應拆除還地之地上物，僅花樹七棵，遮雨棚，房
屋屋簷一小角，約半平方公尺，地下水管約長24公尺，口徑5吋，塑膠管埋入地下約15至20公分，被上訴人於第一審提出之現況照片詳細可見，拆除或移位約1.8公尺至上訴人之土地，並不困難，且拆除之部份極小，絕對不影響房屋之結構，上訴人故意誇大其詞，無非藉口拒還，不足採信。
㈦又查上訴人之老舊房屋已約4、50年之房史，是上訴人另在
該房屋前面蓋新房之原因，平常都充作貯物間使用門戶直通前房，如有出入其間都由前面房屋互通行，且拆除屋簷角，拆除後尚有餘位可供人通行，又查上訴人壬○○長年居住外地，極少回家，且偶爾回家亦都居住其姊住處，何況被上訴人圍牆與上訴人之房屋，間隔約有數公尺之距，亦無需擔心防火問題。且上訴人房屋之東邊全部是空地，救火絕無問題。
㈧本案共有物分割既經台灣高等法院台南分院82年度上字第54
8號判決確定，原被告雙方則因判決而取得分割後土地之權利，事後即無以「未有預見」或「任何理由」要求翻案之餘地，當事人間，自應以判決取得之物，自行使用管業，更不得以任何藉口企圖耍賴霸佔不交付他人分得之物，或要求價購或強求對造容忍其使用，另一方面卻早已接管他人交付之土地違背公平正義實法理所難容，故上訴人實是濫用權利，歪曲法令規定，其上訴毫無理由。
㈨又查共有物分割，依最高法院79年度台抗字第21號裁定，具
有形成判決及交付之性質，其地上建物依司法院解字3583號解釋當然含有拆除之效力，且共有物分得之共有人，則屬原始取得該物之權利，上訴人以考量民法796條之立法意旨在課予土地所有權人為權利及時行使之責，以保障土地所有權及建物免受拆除，惟觀民法第796條係規範土地所有權人之建築行為及其責任歸屬而言，並無課予土地所有權人為權利及時行使之責任之意思，上訴人以被上訴人逾10年始請求交付土地，要求適用796條之規定，自無法理根據。
㈩按民法第825條規定各共有人對於他共有人因分割而得之物
，按其應有部份負與出賣人同一之擔保責任，是為共有人相互間就分得之物應負之擔保義務，此項義務與出賣人所負者相同。另按71年度台上字第1524號判決亦係以第825條之規定為其立論之基礎認為共有土地之分割，經判決確定者即生共有關係終止及原共有人各自取得分得部份所有權之效力，共有人對他共有人分得之部份即喪失共有權利，則其占有該部份土地，除另有約定外即難謂有法律上之原因，更無請求義務人容忍其使用分得土地之權利。
本件被上訴人等聲請強制執行之標的金額僅14萬4400元，是
本件訴訟標的應為10萬餘元，應屬簡易案件，依法上訴人不得提起本件上訴，併予敘明。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出地籍圖謄本乙份及照片四張為證。
丙、本院依職權調閱台灣嘉義地方法院94年度執字第7417號執行卷宗、82年度訴更字第1號民事卷宗全部，並囑託嘉義縣朴子地政事務所至現場勘測並繪製土地複丈成果圖到院。
理 由
甲、程序方面：
一、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：一、共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。」民事訴訟法第56條第1款定有明文。查分割前坐落嘉義縣朴子市○○○段211、211-1地號土地經台灣嘉義地方法院82年度訴更字第1號、本院82年度上字第548號判決准予合併分割，其中由原共有人之一人侯梅（於86年9月17日死亡，即上訴人辛○○、壬○○、乙○、甲○、丁○○等五人之被繼承人）取得分割後之同段211-7、211-10地號土地（上開二筆土地業於87年4月24日由上訴人等分別辦理分割繼承登記完畢），另同段211-6、211-1地號土地則由被上訴人庚○○、己○○、戊○○、丙○○等四人取得，並保持共有。又本件兩造爭執之屋簷、水管等地上物，乃坐落於被上訴人分割取得之211-6地號土地之上，為上開土地判決分割前即已存在，被上訴人爰向原執行法院對上訴人聲請強制執行拆除地上物程序，上訴人不服並提起本件債務人異議之訴，核其訴訟標的之法律關係，乃以排除原執行名義（即上開確定判決）之執行力為目的（最高法院72年度台上字第677號判決意旨參照），對於原共有人侯梅之全體繼承人（地上物共同處分權人），自必須合一確定。今上訴人壬○○、辛○○提起本件上訴，其上訴效力及於原審同造之其他共有人乙○、甲○、丁○○，彼等亦視同上訴人，爰併列為上訴人。
二、另關於被上訴人指摘本件訴訟標的金額僅10萬餘元、應屬簡易案件，不得上訴本院乙節，經查本件訴訟標的價額經原審法院命上訴人查報，上訴人即據被上訴人聲請強制執行時所陳報之執行標的金額14萬4400元查報原法院，惟為原法院所不採，並核定其價額為175萬4400元，原審法院並據此向上訴人課徵第一審裁判費1萬8424元、第二審上訴裁判費2萬7636元，兩造就此均無異議，此有上開裁定及收據二紙附卷可稽（見原審卷第4、21、23、25頁），被上訴人稱本件訴訟標的之價額僅10餘萬元，並未舉證以實之，尚難採取，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造間分割共有物事件，前經臺灣高等法院臺南分院以82年度上字第548號判決確定，被上訴人乃據以對伊等請求強制執行拆除地上物。惟上開確定判決並未對於伊等應否拆除地上物為審酌，被上訴人是否有請求拆除系爭地上物之權能，尚有疑義。而伊等所占用被上訴人所分得土地上之房屋屋簷於分割前，被上訴人既未異議，依民法第796條之規定，被上訴人等不得再為請求拆除。另伊等之水管線係埋設於地下，於被上訴人之土地使用並無妨礙，且拆除需費過鉅，同依民法第773條、第786條之規定，被上訴人應容忍之，為此爰依法提起本件異議之訴，求為命：原審法院94年執字第7417號對伊請求拆除地上物強制執行程序應予撤銷，被上訴人應容忍伊等於被上訴人所有坐落於嘉義縣朴子市○○○段○○○○○○號土地下，如上訴理由狀附圖所示斜線部分所為安設管線之行為（原審為上訴人全部敗訴之判決）。
二、被上訴人則以：兩造分割後分別取得之土地面積相等，亦均面臨公路及排水下水道，地勢平坦，將來規劃蓋建樓房、通道、排水各項設施均甚理想，則以現在房屋使用現況，亦可利用自有土地施設，毫無困難，故自無民法第773條、第786條規定之適用。上訴人係於舊房屋前方另蓋新屋，將基地及前面庭院墊高一尺左右之水泥地，故原後庭院之雨水，才需埋設水管，導至前面水溝，依上訴人現埋設之塑膠管，口徑5吋，埋入地下亦僅約15至20公分而已，要遷移很簡單，花費亦不多，上訴人所謂花費過巨云云，為藉口推託。上訴人另應拆除還地之地上物，僅為遮雨棚或房屋屋簷一小角，範圍極小，並不影響房屋之結構，上訴人故意誇大其詞，無非藉口拒還，不足採信等語，資為抗辯。
三、查被上訴人庚○○、己○○、戊○○、丙○○等四人，以本院82年度上字第548號判決為執行名義，請求原執行法院將坐落嘉義縣朴子市○○○段211-1、211-6地號土地上房屋屋簷、地下水管及其他地上物予以拆除，並將上開占用土地部分交還予伊等各情，為兩造所不爭執，並經本院調閱原審法院94年度執字第7417號強制執行卷（1宗）、82年度訴更字第1號民事卷宗（共5宗）全部查核屬實，堪信為真實。
四、按強制執行法第131條第1項所定關於共有物分割之裁判，執行法院得將各共有物分得部分點交之。其點交之方法，仍應適用強制執行法第123條至第126條規定，如命分割之判決，雖僅載明各共有人分得之部分而未為交付管業之宣示，但其內容實含有互為交付之意義，故當事人仍得依本條規定請求點交。從而以共有土地為原物分割之裁判，土地既應點交，則地上建物，依司法院院解字第3583號解釋，亦當然含有拆除效力在內，依強制執行法第125條準用同法第100條之法意推之，自可拆除房屋點交土地與分得之當事人（最高法院66年度第3次民庭庭推總會議決議、79年度台抗字第21號裁定意旨參照）。經查分割前坐落嘉義縣朴子市○○○段211、211-1地號土地，經原法院82年度訴更字第1號、本院82年度上字第548號確定判決准予合併分割，其中分割後之同段211-7、211-10地號土地由已故之侯梅（即上訴人辛○○、壬○○、乙○、甲○、丁○○等五人之被繼承人）取得，同段211-6、211-1地號土地則由被上訴人庚○○、己○○、戊○○、丙○○等四人取得，並保持共有。又本件兩造爭執之屋簷、水管等系爭地上物，乃坐落於被上訴人等四人分割取得共有之上開二筆土地之上，於上開土地判決分割前即已存在，此為兩造於原審所不爭（原審卷第48頁），依上揭說明，被上訴人原得依法請求原所有權人侯梅拆除系爭地上物並返還土地。嗣訴外人侯梅雖於86年9月17日死亡，上訴人等五人為其繼承人，並已辦理分割繼承登記（分別共有）完畢，有上訴人提出之土地登記謄本附卷足憑（本院卷65至66頁），依民事訴訟法第401條第1項之規定，上開分割共有物確定判決之既判力自及於訴訟繫屬後為當事人之繼受人之上訴人，渠等應概括繼受被繼承人侯梅就系爭土地之所有權利義務。是被上訴人據上開確定判決，主張上訴人應將系爭地上物拆除並將占用土地部分交還被上訴人，而據以向原法院聲請強制執行，依上揭說明，於法自屬有據。上訴人等主張上開分割共有物確定判決並未就上訴人應否拆除地上物為審酌，被上訴人是否有請求拆除地上物之權能尚有疑義，不得請求強制執行拆除地上物云云，自不足採取。
五、其次，上訴人主張系爭地上物，屋簷部分若經拆除則上訴人房屋必受損嚴重，另地下水管部分乃埋設於被上訴人之土地之下，對其使用並無妨害，若將之遷移必無法再具相同排水效果，被上訴人有權利濫用之嫌，依民法第773條、第786條及類推適用同法第796條之規定，上訴人應得於系爭土地下設置水管，並得向被上訴人等價購系爭占用部分土地云云。經查：
㈠上訴人於分割後取得之系爭211-7地號土地上，其中間部分
之磚造平房，現為上訴人壬○○使用，其前方（即南邊）之石綿浪板及烤漆浪板部分之平房建物部分，則為上訴人辛○○使用；另系爭土地後方（即北邊）則有兩造共有老舊磚瓦造平房（即公廳），已傾圯不堪使用；另上訴人所埋設之5英吋排水管線，係沿兩造原使用界線之圍牆內側向南延伸至前方庭院，再轉折向東至上訴人之東側圍牆後排入圍牆外之排水溝等各情，有被上訴人於原審提出之現場照片足參（見原審卷第45頁），並經本院至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄附卷足稽，復為兩造所不爭。又上訴人所有上開建物占用被上訴人所有系爭211-1及211-6地號土地情形，經本院會同兩造及嘉義縣朴子地政事務所地政人員現場勘測結果，一部分為建物涼棚及屋簷占用，其面積分別為0.0000000、0.000175公頃，另兩造共有之磚木造平房（即公廳）占用面積為0.000833公頃，其餘則作為庭院或空地使用等情，此有嘉義朴子地政事務所製作之95年4月7日複丈成果圖乙份附卷可稽（即如附圖、其中如附圖編號6之空地部分，據被上訴人主張業已由其接管）。是被上訴人所有之上開二筆土地確遭上訴人等占用之事實，自非無稽。
㈡上訴人等雖主張被上訴人自辦理分割登記完畢後迄今已逾10
年，應早已知悉上訴人上開屋簷及涼棚越界建築而未異議，依民法第796條之規定，被上訴人不得請求移去或變更建築物，僅得請求價購云云。惟按民法第796條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被「越界建築當時」明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。查本件系爭屋簷及涼棚係於兩造共有土地未分割前，即已建造完成，此為兩造所不爭執，是當時土地既為共有，被上訴人自無所謂居於「鄰地所有人」地位而提出異議之問題，上訴人亦非該條文所謂「土地所有人」或其他有利用土地權利之人，亦不能因分割後多年即認為係被上訴人同意其使用。揆諸上開說明，本件核與民法第796條之規定並不相符，上訴人前開主張，即非有理。又系爭屋簷及涼棚之位置為上訴人辛○○使用建物主體外之前方及右側走道屋簷之邊緣部分，占用系爭211-6地號土地面積僅有0.001161公頃，此有上開複丈成果圖足按，其建築結構為磚造平房，以現在建築技術水準，其拆除應不甚難，不致影響房屋主體結構安全，上訴人辯稱如將拆除或遷移，則勢必損及房屋整體結構安全云云，顯非事實，不足採取。再者，上訴人所有211-7號土地北邊，係臨4.5至6公尺道路，此為上訴人所是認（見本院言詞辯論筆錄），並經本院至現場勘驗明確，則系爭地上物拆除後，上訴人壬○○（使用中間部分之平房）即可從北邊出入，並無無法出入之情形；至於被上訴人請求交還系爭土地後，其在使用上仍須受現有法令之限制，若依建築法令之規定，有留設作為防火巷之必要，則被上訴人在取回該土地後，自仍受拘束，上訴人以該處應作為防火間隔之用為由，資為拒絕交還之事由，亦非可取。
㈢另地下水管部分，上訴人主張，系爭水管長約24公尺，直徑
約12.7公分，埋設於該地地勢最低之處，以收集雨水處，否則系爭建物必將面臨大雨淹水之苦。地下水管設於地面以下，一來並不妨礙地面上之行走使用，二來由於設於該處乃係因順應地勢而為，是以該地下水管之設置實屬必要，且非設於該處則無以為用。上訴人有依民法第773條及第786條規定請求被上訴人容忍地下水管安設之必要云云。惟此為被上訴人所否認，並稱系爭土地原本平坦，上下游高低差不超過10公分，未分割前所有排水均由上訴人之庭院排至水溝。迨上訴人於舊房屋前方，另蓋新屋時，基地及前面庭院墊高約一尺左右之水泥土，故原後庭院之雨水，才需埋設水管，導至前面水溝，上訴人後庭院之現有雨水集水面積，約僅46平方公尺而已，水量不多，依上訴人現埋設之塑膠管，口徑5吋，埋入地下亦僅約15至20公分而已，遷移該水管很簡單，花費亦不多，又被上訴人如蓋建房屋挖掘地基，及地下室，該水管當然有妨礙被上訴人之土地使用等語；經查，系爭兩造所有之土地地勢確屬平坦，且南北兩面均臨道路，而上訴人所有之211-7號土地除有部分為建物（平房）所占用外，其餘大部分均屬庭院或空地，此業經本院至現場勘驗明確，並有原審卷附現場照片及地政事務所之複丈成果圖足參。是依上開情形觀之，上訴人若有埋設排水管之必要，並非不得利用其自有土地施設，且工程並非十分困難，上訴人不得藉口重新施設費時費事為由，主張被上訴人應容忍其繼續使用該部分土地。又被上訴人之系爭土地呈長條形狀，其臨道路面寬較狹窄，且為四人所共有，則其供自己利用已感不足，因而拒絕上訴人價購之請求，自可理解。且被上訴人並陳明其曾央託當地人士促請上訴人返還，並表示願意無條件代為遷移地上物，由其負擔一切費用，但為上訴人所拒等語；似此，上訴人不理被上訴人上開兩全其美之建議，反而主張被上訴人要求其拆遷系爭地上物或水管，將造成伊經濟上損害，係屬權利濫用，其依民法第796、773、786條等規定，得繼續使用被上訴人所有之211-1、211-6號土地云云，自無可採。至兩造共有之廢棄平房（即公廳）部分，被上訴人亦同意予以拆除，此部分亦無處分權能不得行使之問題，併予敘明。
六、綜上所述，原審法院94年度執字第7417號兩造間拆除地上物強制執行事件，上訴人既無強制執行法第14條第1項所規定消滅或妨礙債權人請求之異議事由，從而，上訴人訴請撤銷上揭強制執行程序，並請求被上訴人應容忍上訴人埋設地下水管之行為，洵有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，並無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 徐宏志法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 6 月 1 日
書記官 蕭奎璋
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