臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第61號上 訴 人 丁○○
甲○○乙○○上三人共同訴訟代理人 顏伯奇 律師被 上訴人 丙○○上列當事人間請求交付土地等事件，上訴人對於中華民國95年 1月27日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第1438號），提起上訴，本院於95年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人丁○○、乙○○給付自民國95年1月1日起至交還廠房日止，超過按月以新臺幣壹萬陸仟零玖拾捌元計算之損害金部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項上訴駁回部分，被上訴人以新臺幣伍拾伍萬貳仟元為上訴人供擔保後得假執行，但上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰陸拾伍萬陸仟元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
（二）上列廢棄部份，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）訴訟費用由被上訴人負擔。（四）如受不利判決准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，民法第 148條第2 項定有明文。被上訴人於民國（下同）91年間，透過拍賣程序拍定臺南縣新營市鎮1477地號土地後，依民法第876 條規定，該1477地號土地上未辦保存登記之鋼鐵磚造1層廠房1棟（1層面積1017.6平方公尺，雨遮52.36平方公尺，下稱系爭未保存登記建物），視為已有地上權之設定，被上訴人固得與上訴人協議地租，惟被上訴人只想拆除系爭未保存登記建物，逕向原審訴請拆屋還地，經原審以92年度訴字第1824號、及鈞院93年度上字第75號，判決駁回確定，為此心有不甘即與華南銀行串通協議，由華南銀行對系爭未保存登記建物進行強制執行程序，並由被上訴人允諾承買，以遂行拆除系爭未保存登記建物之目的。惟系爭未保存登記建物之使用價值性仍高，如任由被上訴人拆除，實屬權利濫用，有違誠信原則，上訴人自得主張有權占用，被上訴人依民法第767 條規定請求交付房屋，為無理由。
（二）上訴人苟應賠償損害，被上訴人每月僅得請求新臺幣（下同）16,098元：
㈠上訴人丁○○、甲○○間所簽訂之租約為債權契約，具相
對性，僅拘束上訴人丁○○、甲○○，效力不及被上訴人，而與被上訴人請求之損害金額無關，是被上訴人不得依上訴人丁○○、甲○○間所簽訂每月4 萬元租金之標準，請求損害金。
㈡該租約所定4 萬元租金係包括廠房及機器，此觀上訴人丁
○○、甲○○間之房屋租賃契約書，第1 條記載：「甲方房屋所在地及使用範圍：廠房全部含機器設備」即明，且被上訴人對該租約之真正復不爭執，故4 萬元租金應扣除機器設備，且縱損害金應依租金為準，亦應符合社會通念及土地法規定計算之。而按城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第
1 項定有明文；又依土地法施行法第25條規定，土地價額應依法定地價，而法定地價依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規所申報之地價，故土地法第97條之申報價額，係土地之申報地價。因此被上訴人主張損害賠償之方式，欠缺實務運作之基礎且有失公允，應以土地法第97條之計算方式為準，且係符合目前實務有憑有據之作法。㈢土地部分：系爭土地申報地價每平方公尺為456 元，被上
訴人每月可請求相當租金之損害額為3,867元（456×1017.6 ×10％÷12，4捨5 入）。房屋部分：依臺南縣稅捐稽徵處95年6月5日南縣稅房字第0950027701號函，覆稱「門牌號碼臺南縣新營市護鎮里後鎮96之53號有兩筆建物」，均在新營市鎮1477地號土地上，其中稅籍編號00000000000之鋼骨造2層樓建物，上訴人經法院程序已點交予被上訴人，稅籍編號 00000000000建物即系爭未保存登記房屋現值為1,467,700 元，依土地法第97條規定，被上訴人每月可請求相當租金之損害額為12,231元（1,467,700×10％÷12，4捨5 入）。是土地及房屋每月相當租金之損害額為16,098元。
（三）被上訴人請求上訴人乙○○變更用電名義人，並無理由。依臺灣電力股份有限公司新營區營業處94年12月15日D 新營字第0941202447號書函指出「房屋所有權移轉後，所有權人如欲變更用電戶名，可依本公司營業規則第12、13條之規定申請過戶。」而依營業規則第12條第2 項「繼受用電場所實際用電人，如不願承繼原用戶之用電權利與義務，經提示用電場所使用相關文件，且與原用戶用電無關者，得按新設用電申請其所需用電。」可知被上訴人得自行申請新設用電，無須請求變更用電名義人，被上訴人之請求自無理由。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出不動產權利移轉證書影本1紙、原審法院書函影本1紙、土地謄本1 份為證，及請求向臺南縣稅捐稽徵處函查系爭未保存登記建物之價值。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。（三）准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）按行使權利履行義務應依誠實信用原則，民法定有明文，並為上訴人所主張。上訴人主張自89年起至94年共5 年期間有租賃關係，而有權利繼續租賃使用系爭土地及房屋，並收受租金每月4 萬元，於每月5日前交付，每次應繳交1年份合計48萬元，此觀租賃契約書第4條即明。
（二）上訴人在原審堅稱被上訴人無權要求返還土地及房屋，對於租金之給付適度或適法性，並未有任何主張。
（三）被上訴人於94年6月中旬取得房屋所有權，至95年1月初原審判決，該6 個月期間相當租金之損害及不當得利，均由原審以誠實勸善之大德，給予上訴人權宜改進而免責。
（四）被上訴人心存善念，原本一心只要求上訴人就無權占有土地及房屋返還，然上訴人卻無心返還，並違反誠信原則，強占被上訴人依法取得之土地房屋，且無視原審之美意，視法律為無物，大肆論述土地法第97條之理論。
（五）法律是終止事物之紛爭，其保護權益必須依誠實信用原則，上訴人此種故意且絕對過失之行為，已違背最基本之誠實信用原則，其居心令人髮指。又土地法係規定房屋土地之租賃，並無規範營利生產之使用，且土地之使用及房屋建築等，已違反營利生產使用在先，嗣再訴請法律保護，顯然嚴重違反誠實信用原則。民事依法律規定，無規定依習慣，無習慣依法裡。上訴人要求依法律規定，法律上並無明示農地及違法建物可供營業製造生產事業之租賃及租金之給付，並義正嚴詞提出租賃契約為證，此種當事人當初雙方合意之租金及租賃已被法律所保護並依為規範，如今上訴人卻視此契約不合法、不合理，並要求被上訴人應該放棄此種當事人合意之契約，豈不是以己之矛攻己之盾乎？且強烈要求被上訴人要接受此一不誠信之法律規範，被上訴人提出強烈反對。上訴人違反其上訴理由所要求之誠實信用原則，卻要求被上訴人要信守誠實信用原則。
（六）被上訴人要求上訴人應依租賃契約書所載及原審判決內容，給付相當於租金之損害金，並准供擔保宣告假執行，以免其藉故鑽律法漏洞，詐欺誠實善民以致社會不公。
三、證據：引用原審之立證方法。
丙、本院依聲請向臺南縣稅捐稽徵處函查系爭未保存登記建物之價值。
理 由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人經由原審93年度執字第 26490號強制執行事件，標買系爭未保存登記建物，已於94年6 月23日取得系爭未保存登記建物所有權，並限期催告上訴人搬遷交付土地及系爭未保存登記建物，詎上訴人均置之不理，爰依所有權、侵權行為、及不當得利之法律關係，訴請上訴人應將系爭未保存登記建物交付被上訴人，並自94年7月8日起至交付系爭未保存登記建物之日止，按月給付被上訴人４萬元計算之損害金等語。
二、上訴人則以：本件同一訴訟標的曾由被上訴人起訴，經原審以92年訴字第1824號，及鈞院以93年度上字第75號，判決駁回被上訴人之訴確定，被上訴人就同一訴訟標的更行起訴，已違民事訴訟法第253 條之規定。且系爭土地及未保存登記建物原均屬上訴人甲○○所有，因上訴人甲○○僅以系爭土地向訴外人華南銀行設定抵押權，嗣經原審以91年度執字第19455 號強制執行時，由被上訴人拍定取得系爭土地之所有權時，系爭未保存登記建物與系爭土地間，依法應視為已有地上權之設定，上訴人甲○○所有之系爭未保存登記建物並非無權占有系爭土地，況系爭未保存登記建物雖經法院核發權利移轉證書予被上訴人，惟因未辦理所有權移轉登記，故系爭未保存登記建物所有權仍屬原共同建造人所有。又系爭未保存登記建物稅籍上雖為上訴人甲○○名義，但事實上為上訴人甲○○、乙○○與訴外人吳明興共同出資興建，又因系爭未保存登記建物稅籍上登記為上訴人甲○○名義，故由上訴人甲○○代表出面與上訴人丁○○簽定租約，供上訴人丁○○經營紙業，上訴人並非無權占有，被上訴人請求交還系爭未保存登記建物及請求給付損害金，均為無理由。又縱應給付損害金，亦應依土地法第97條之規定計算，而不得依原租約所定之每月4萬元給付等語置辯。（原審判決上訴人3人應交付系爭未保存登記建物予被上訴人，及上訴人丁○○、乙○○2 人應給付被上訴人自95年1月1日起至交還系爭未保存登記建物之日止，按月以4 萬元計算之損害金，另駁回被上訴人其餘部分之請求後，被上訴人就其敗訴部分未上訴已確定，上訴人則就其敗訴部分提起上訴，事涉本院審判範圍，合先敘明）
三、經查被上訴人經由原審91年度執字第19455 號強制執行事件，標買新營市鎮1477地號土地，及其上281 號建物，並於92年8 月14日取得該房地所有權；繼經由原審93年度執字第26490號強制執行事件，標買系爭 1477地號土地上之系爭未保存登記鋼鐵磚造1層廠房建物，並於94年6月23日取得系爭未保存登記建物所有權；又上訴人丁○○前向上訴人甲○○承租系爭未保存登記建物（含機器設備），約定每月租金
4 萬元，租賃期間自89年12月31日起至94年12月31日止；另系爭未保存登記建物，現仍由上訴人甲○○交由上訴人丁○○、乙○○繼續占有使用中等事實。不惟已為兩造所不爭執，並有系爭不動產權利移轉證書、土地登記謄本、建物登記謄本、及房屋租賃契約書存於原審卷足稽，自堪信實。惟被上訴人另主張系爭未保存登記建物，已經原審93年度執字第26490 號強制執行事件公開拍賣，由其得標拍定取得所有權，上訴人無權繼續占有使用系爭未保存登記建物，應予返還及給付相當租金之損害金等情，既為上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為被上訴人提起本件訴訟是否重行起訴？被上訴人是否已取得系爭未保存登記建物之所有權？上訴人有無繼續占有使用系爭未保存登記建物之合法權源？亦即被上訴人得否主張上訴人應遷讓交付系爭未保存登記建物？及被上訴人所得請求相當租金之損害應如何計算？等情而已。
四、首按當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，固為民事訴訟法第253 條所不許，惟該條所禁止之重訴，係指同一事件而言。而所謂同一事件，必同一當事人，就同一法律關係，而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，而受重訴之禁止。卷查被上訴人向原審所提起之92年度訴字第1824號訴訟，係本於系爭1477地號土地所有權之作用，請求上訴人甲○○拆除系爭未保存登記建物，將土地騰空交還被上訴人；而被上訴人所提起之本件訴訟，係主張其已取得系爭未保存登記建物之所有權，訴請現占有使用系爭未保存登記建物之上訴人丁○○、乙○○及上訴人甲○○，應將系爭未保存登記建物交付被上訴人並請求損害金，兩者並非為同一之請求，且兩者之訴訟標的及當事人亦非相同，並非同一事件甚明。上訴人抗辯本件同一訴訟標的，前經被上訴人起訴，業經原審以92年訴字第1824號、及本院以93年度上字第75號判決駁回被上訴人之訴確定，被上訴人就同一訴訟標的更行起訴，顯違民事訴訟法第253 條規定云云，洵非有據，無足取信。
五、次按因強制執行而拍定取得不動產所有權者，自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，即取得不動產所有權，民法第759條及強制執行法第98條第1項規定甚明。且此所有權之取得，雖非基於登記，但除登記前不得處分該所有權外，其權利內容與因登記而取得之所有權，並無二致。卷查被上訴人主張經由原審拍賣程序得標買受系爭未保存登記建物，已經原審民事執行處於94年6 月23日核發不動產權利移轉證書，並於同年月29日送達被上訴人收受，業據被上訴人提出該不動產權利移轉證書１份存卷為證，並經原審依職權調閱該院93年度執字第26490 號執行案卷查核無誤，復為上訴人所不爭執，則系爭未保存登記建物，業由被上訴人因拍賣取得所有權，應可認定。上訴人辯稱在未辦理所有權移轉登記前，被上訴人尚未取得系爭未保存登記建物之所有權云云，顯無可採。又系爭未保存登記建物所有權，既已由被上訴人拍賣取得，則上訴人在原審主張系爭未保存登記建物之出資興建過程等節，既不影響系爭未保存登記建物所有權已由被上訴人取得之事實，自無調查之必要，是上訴人所提出之秤量傳票、所得稅申報書等資料，及聲請訊問證人吳水池、工人林自烈部分，核均與上揭事實之認定不生影響，自亦無需調查。
六、又按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；民法第765條、第767條前段分別定有明文。系爭未保存登記建物已由被上訴人取得所有權，既已有如前述，是被上訴人對於目前占有使用系爭未保存登記建物之人，自得本於所有權請求返還。對此上訴人雖辯稱其等依民法第876 條法定地上權規定，有占有使用之權源云云；惟系爭未保存登記建物所有權既已由被上訴人取得，且其所坐落之系爭1477地號土地所有權，亦已經被上訴人依原審91年度執字第19455 號強制執行程序拍賣取得，亦即系爭土地所有權與系爭未保存登記建物所有權，均屬被上訴人一人所有，要與民法第876 條法定地上權之要件不符，是上訴人援引民法第876 條規定，主張有法定地上權之適用，其等係有權占有云云，即非的論。
（一）據此先就上訴人甲○○應返還系爭未保存登記建物而言：按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務；買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，但契約另有訂定者，不在此限；民法第348條第1項、第373 條分別定有明文。又強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即以上訴人甲○○為出賣人，拍定人即被上訴人為買受人。是被上訴人與上訴人甲○○間之法律關係，應類推適用買賣關係，亦即上訴人甲○○基於出賣人之地位，對被上訴人負有交付買賣標的物之義務，從而被上訴人訴請上訴人甲○○應交付系爭未保存登記建物，自為有理由，應予准許。惟不動產之出賣人，固負有交付出賣之不動產於買受人之義務，但在未交付前，出賣人繼續占有該買賣標的物，尚難指為無權占有，是被上訴人併依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請上訴人甲○○給付自94年7月8日起，至返還系爭未保存登記建物之日止，按月給付4 萬元之損害金，則無理由，不應准許。
（二）次就上訴人丁○○、乙○○應返還系爭未保存登記建物而言：按民法第373 條係規範買賣雙方對於買賣標的危險及利益移轉之時點，屬債權債務關係之規定，僅於買賣當事人間有其適用，上訴人丁○○、乙○○並非系爭未保存登記建物之執行債務人，與被上訴人間並無買賣關係存在，自無民法第373 條規定之適用，是上訴人丁○○、乙○○有無占用系爭未保存登記建物之權利，自與上訴人甲○○部分不同，茲更詳細說明如下：
㈠按出租人於租賃物交付後承租人占有中，縱將其所有權讓
與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在，民法第425條第1項定有明文。卷查上訴人丁○○辯稱系爭未保存登記建物，自89年12月31日起即由其向上訴人即債務人甲○○承租，租賃期限自89年12月31日起至94年12月31日乙情，既據提出系爭房屋租賃契約書1 份存於原審卷足稽，且為被上訴人所不爭執，自堪信實。是上訴人丁○○於被上訴人拍賣取得系爭未保存登記建物時，上訴人丁○○應得依民法第425條第1項規定，向被上訴人主張租賃關係存在，而繼續占有使用系爭未保存登記建物。又承租人對於租賃物有使用、收益之權，是在租賃關係存續中，系爭未保存登記建物之使用、收益權利，係歸屬於上訴人丁○○，被上訴人對系爭未保存登記建物並無使用收益權限，自亦無損害可言。是在租賃期限內，被上訴人固不得訴請上訴人丁○○、乙○○交付系爭未保存登記建物，及請求給付相當租金之損害金。
㈡惟按租賃定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，民
法第450條第1項定有明文。卷查上訴人丁○○所提出之系爭租賃契約第2 條，既已明載有租賃期限，是上訴人丁○○所憑得占有系爭未保存登記建物之租賃關係，於94年12月31日租賃期限屆滿時應已消滅無疑。雖上訴人甲○○辯稱租賃期限屆滿後，其有與上訴人丁○○繼續訂立租賃契約云云。惟按實施查封後債務人就查封物所為移轉，設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力；且其所謂「債權人」，解釋上應兼指聲請強制執行之債權人及拍定人而言。系爭未保存登記建物所有權，既已屬被上訴人，則上訴人甲○○對系爭未保存登記建物已無處分權，是微論上訴人甲○○就所謂續定租賃契約云者，因未立證以實其說已難輕信，即認上訴人甲○○於94年12月31日租賃屆滿後，確有與上訴人丁○○訂立租賃契約，亦對被上訴人不生效力。是原租賃期限屆滿後，自95年1月1日起，上訴人丁○○對被上訴人而言，並無占有使用系爭未保存登記建物之合法權源至明，另上訴人乙○○既亦自承有占有使用系爭未保存登記建物，然並未舉證證明有何占有使用權源，自亦屬無權占有。從而被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，訴請上訴人丁○○、乙○○遷讓交還系爭未保存登記建物，亦屬有據，應予准許。
㈢又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179 條定有明文。又無權占有他人房屋、土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念。上訴人丁○○、乙○○自95年1月1日起，既已無占有使用系爭未保存登記建物之權利，卻仍繼續使用拒不返還被上訴人，致被上訴人無法使用系爭未保存登記建物，顯受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有相當於租金之損害，是被上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，訴請上訴人丁○○、乙○○給付損害金，即屬有據，應予准許，所應審究者，厥為該損害金應如計算而已。對此被上訴人主張應依原租賃契約所定每月4 萬元租金給付損害金，上訴人丁○○、乙○○則認應以土地法第97條規定計算給付，致兩造爭執不下。惟本院以原租賃契約，係由上訴人丁○○與上訴人甲○○所簽訂，屬債權契約具相對性，其租金約定僅得拘束該契約之當事人，而不及於被上訴人，已與被上訴人請求之損害金無關；且觀諸該租約第1 條既明載「甲方房屋所在地及使用範圍：廠房全部含機器設備」等語，另該契約之真正復為被上訴人所不爭執，亦見該租約所定每月租金4 萬元，係包含系爭未保存登記建物及機器設備無疑。本件訴訟請求之損害金，並不包含使用機器設備之代價，自不應以該每月 4萬元之租金標準，計算損害金。而土地法既有此方面之規定，自應依土地法各該相關規定計算相當租金之損害金，始符法院實務及社會通念。按城市地方房屋租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文；又依土地法施行法第25條規定，土地價額應依法定地價，而法定地價依土地法第148 條規定，係土地所有人依該法規所申報之地價，故土地法第97條之申報價額，係土地之申報地價。卷查系爭未保存登記建物所坐落之土地面積為1017.6 平方公尺，申報地價每平方公尺為456元，既有該土地之土地登記謄本附於本院卷足稽，則依土地法第97條所定最高總價年息10％計算，被上訴人每月可請求相當租金之損害額為3,867元（456×1017.6×10％÷12，4捨5入）；另系爭未保存登記建物，依本院卷附臺南縣稅捐稽徵處95年6月5日南縣稅房字第0950027701號函、及原審法院所發92年8 月14日不動產權利移轉證書，足認該稅捐稽徵處函所示其中稅籍編號00000000000之鋼骨造2層樓建物，上訴人已經法定程序點交予被上訴人，自不在本件請求損害金範圍之內，另稅籍編號00000000000 建物始為系爭未保存登記之建物，而據該稅捐稽徵處函示系爭未保存登記建物之房屋現值既為1,467,700元，則依土地法第97 條所定最高總價年息10％計算，被上訴人每月可請求相當租金之損害額為12,231元（1,467,700×10％÷12，4捨5 入）；總計系爭土地及建物每月相當租金之損害額為16,098元。從而被上訴人依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人丁○○、乙○○自95年1月1日起至交付系爭未保存登記建物止，按月給付被上訴人以16,098元計算之損害金，自有理由，應予准許。至逾此部分之請求，則無理由，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依買賣及物上請求權之法律關係，請求上訴人甲○○、丁○○、乙○○交付系爭未保存登記建物予被上訴人；另依侵權行為及不當得利之法律關係，請求上訴人丁○○、乙○○應自民國95年1月1日起至交付系爭未保存登記建物之日止，按月給付被上訴人16,098元之損害金，為有理由，應予准許。至被上訴人逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。原審就命上訴人丁○○、乙○○給付損害金超過上揭應准許之16,098元部分，為上訴人丁○○、乙○○敗訴之判決，自有未洽。上訴人丁○○、乙○○上訴意旨，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，自為有理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文第2 項所示。至上揭應准許部分，原審判命上訴人甲○○、丁○○、乙○○應交付系爭未保存登記建物予被上訴人，及命上訴人丁○○、乙○○應自民國95年1月1日起至交付系爭未保存登記建物之日止，按月給付被上訴人16,098元之損害金，認事用法並無不合。上訴人甲○○、丁○○、乙○○上訴意旨，仍執上揭情詞，指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人及上訴人在本院既分別為假執行及免為假執行之聲請，爰就主文第三項上訴駁回即被上訴人勝訴部分，諭知被上訴人以552,000 元為上訴人供擔保後得假執行，但上訴人如於假執行程序實施前，以1,656,000 元為被上訴人供擔保後，得免為假執行。至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請既失所附麗，即不應准許。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一贅論，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 95 年 8 月 8 日
書記官 謝素嬿
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