臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第66號上 訴 人 甲○○○訴訟代理人 乙○○
李建忠 律師被 上 訴人 丁○○
丙○○上二人共同訴訟代理人 陳中堅 律師上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，上訴人對於民國95年02月24日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度訴字第0413號）提起上訴，本院於96年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人等於原審起訴主張：訴外人戊○○於民國（下同）八十五年十一月五日提供其所有如附表所示之土地兩筆（以下簡稱系爭二筆土地），共同設定最高限額為新台幣（下同）四百萬元，權利存續期間自八十五年十一月四日至八十七年十一月三日之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予上訴人，用以擔保戊○○本人及訴外人劉泰然對上訴人之借款債務；嗣戊○○於九十年十月十五日將附表編號⒈之土地單獨贈與被上訴人丁○○，另附表編號⒉之土地則贈與被上訴人等二人共有，每人應有部分各二分之一，並於同年十一月二日辦畢所有權移轉登記。因系爭抵押權存續期間至八十七年十一月三日即屆滿，且訴外人劉泰然、戊○○與上訴人間之借款債權債務關係均已消滅，基於抵押權之從屬性，渠等自得請求塗銷系爭抵押權之登記。爰本於所有權衍生之物上請求權（即妨害除去）法律關係，求為判命：上訴人應將系爭二筆土地以雲林縣斗南地政事務所登記字號（85）南地登普字第○○六四五○號所設定之最高限額四百萬元抵押權登記予以塗銷之判決等語。原審為被上訴人等勝訴之判決，而被上訴人等於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補稱：
㈠上訴人於九十三年一月二十九日向台灣雲林地方法院聲請拍
賣抵押物時，其事實及理由主張：被上訴人於八十五年十一月四日以附表所列之不動產，為向上訴人借款之擔保，設定四百萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自八十五年十一月四日起至八十七年十一月四日止，債務清償日期、利息、違約金各別訂明於債權內，經登記在案，嗣被上訴人於九十一年一月三十一日向上訴人借用四百五十萬元，屆期不為清償，為此依據民法第八百七十三條第一項規定，聲請裁定准予拍賣抵押物，有拍賣抵押物聲請狀一紙為憑。其後於原審審理中，上訴人之代理人乙○○則稱：「當初劉泰然是陸續向我借的，不是一次借的，因為我與劉泰然當初都是碾米廠的同業，因為他欠缺週轉金，陸續向我調借，因為所借的金額滿多的，後來劉泰然才跟他的父親商量用本件的土地設定抵押權作為擔保。」經原審判決上訴人敗訴後，上訴人則改稱：訴外人乙○○與上訴人係配偶關係，夫妻二人同財共居，於經濟上有不可分之關係，且二人之財產由乙○○管理，於八十四年間由訴外人劉泰然與乙○○接洽，先借二百五十萬元，並有立借據，後因上訴人認劉泰然所借款項無擔保，要求劉泰然清償，始由戊○○提供系爭二筆土地設定抵押供為擔保。當初辦理設定抵押設定時即由乙○○向劉泰然表示伊所借款項設定抵押權利人要以上訴人名義登記，故實際上劉泰然向上訴人乙○○所借款項即係欠負上訴人，且劉泰然所借款項，於八十五年後即未付利息，而利息再計入本金，再重新另立借據，至九十一年一月三十一日結算時，簽立四百五十萬元之借用證，故當初設立抵押擔保之債務並未清償而係同一債權。」被上訴人等鄭重否認有當初辦理設定抵押時即由乙○○向劉泰然表示其所借款項設定抵押權利人要以上訴人名義登記之事實。上訴人主張其與乙○○係配偶關係，夫妻二人同財共居，於經濟上有不可分之關係乙節，與民法夫妻財產制之規定完全不合，究竟彼二人如何同財共居，上訴人亦未提出任何證據資料加以佐證，其主張自不足採。㈡上訴人於原審主張訴外人劉泰然自八十五年即系爭土地設定
抵押權與上訴人後，訴外人劉泰然起初以現金繳納利息，其後則以大埤鄉農會取款轉帳，惟上訴人所提出之帳號0000000000000000存摺雖顯現八十七年十二月十一日劉佩妏轉帳十四萬零三百元，八十八年一月三十日戊○○轉帳十四萬零三百元，八十八年七月二十三日劉佩妏轉帳六萬九千元，八十八年十二月十五日李淑芬轉帳十三萬九千三百元，八十九年五月二十三日劉佩妏轉帳七萬五千元，八十九年七月四日劉佩妏轉帳十萬元，八十九年八月十四日劉佩妏轉帳十萬元，九十年二月六日劉佩妏轉帳六萬元；惟上開轉帳之日期均在最高限額抵押權存續期間之後所發生之事，並無法證明於上開最高限額抵押權存續期間，訴外人劉泰然與上訴人有任何之借貸關係。
㈢再訴外人戊○○於九十年十二月二十五日將雲林縣○○鄉○
○○段○○○○號土地賣給上訴人，上訴人之配偶乙○○於九十一年一月三十一日尚且轉帳四十四萬二千元至訴外人戊○○之帳戶；苟訴外人劉泰然迄九十一年一月三十一日尚有積欠上訴人任何帳款，衡情上訴人絕不可能再匯款給訴外人戊○○。又上訴人向台灣雲林地方法院聲請拍賣抵押物時，於聲請狀事實及理由欄在在均敘明訴外人劉泰然於九十一年一月三十一日向上訴人借款四百五十萬元，屆期不為清償，因而請求拍賣抵押物，足證上訴人主張訴外人劉泰然自八十五年向其借款後迄今未清償乙節，乃與事實不符。縱訴外人劉泰然於九十一年十一月三十一日再次向上訴人借款四百五十萬元，惟該筆債權並非在最高限額抵押權存續期間內所發生，故亦不受本件最高限額抵押權擔保之範圍。
㈣又在原審審理中，訴外人劉泰然所證述向乙○○借款之經過
，則與乙○○所述完全不同，證人劉泰然證稱：於八十五年間一次向乙○○借二百萬或二百五十萬元等語，而上訴人之訴訟代理人乙○○卻稱：劉泰然是陸續向我借的，不是一次借的，因為我與劉泰然當初都是碾米廠的同業，因為他欠缺週轉金，陸續向我調借，因為所借的金額滿多的，後來劉泰然才跟他的父親用本案的土地設定抵押權作為擔保云云。觀訴外人劉泰然與乙○○之說詞，多所不一，究竟訴外人劉泰然有無積欠乙○○債務，或本件之債務是否為賭債，均不得而知，迄今上訴人甲○○○均未提出於本件抵押權權利存續期間內對訴外人劉泰然發生多少債權之具體證據。從而原審判決，認事用法均無違誤，㈤本件之抵押權乃最高限額抵押，非一般之抵押，而最高限額
抵押權，民法雖無明文規定，惟最高法院相關之判例或裁判要旨皆承認之，所謂最高限額抵押，係指對於將來應發生之債權設定抵押權而言。亦即債權人與債務人在約定之契約存續期間，或不定期間，及其最高限度債權額內，可不定日期及次數，以借款或還款之謂。惟被擔保債權之實際額，應於一定時期確定之，故應有決算期。抵押契約，定有存續期間者，於其期間之屆滿時，可認為決算期，不定期間者，於契約終止時，可認為決算期。本件最高限額抵押權權利存續期間為八十五年十一月四日起至八十七年十一月三日，換言之受上開最高限額抵押權擔保之債權，其發生日期必須在八十五年十一月四日起至八十七年十一月三日間，本件上訴人原審之代理人乙○○於另件台灣雲林地方法院九十三年度訴字第三九三號撤銷贈與事件審理（93年9月6日）時表示：借貸是從八十一年就開始借貸‧‧」。另上訴人於準備書（95年09月28日）中則主張：訴外人劉泰然於八十四年間與乙○○接洽借得二百五十萬元，後因無力清償本金，且利息亦未能清償，故利息再計入本金‧‧。」姑不論上開二次之主張何為真實，然均非於八十五年十一月四日起至八十七年十一月三日間所發生，乃顯而易見。迄今上訴人均未舉證證明八十五年十一月四日起至八十七年十一月三日，上訴人與被上訴人或訴外人劉泰然有發生任何債權，從而原審以上訴人無法證明系爭抵押權存續期間內所發生之借款債權，而判令上訴人應將附表土地所設定之最高限額二百萬元抵押權登記予以塗銷。
㈥訴外人劉泰然已到庭證稱：我向乙○○借的，設定抵押時要
我簽我就簽，沒有注意看是上訴人甲○○○，是以後看到地籍謄本才知道的，約九十年底或九十一年初，我爸爸與他買賣一塊土地還他時，我才看到發現的等語明確。足證設定系爭抵押當時並未約定抵押權利人要以上訴人甲○○○之名義為之。
㈦依上，爰答辯聲明求為判決：駁回上訴。
二、上訴人於本院審理時之陳述除與原判決記載相同者予以引用外，並補以下列等語，資為抗辯：
㈠訴外人劉泰然於八十四年間與乙○○接洽借得二百五十萬元
，後因無力清償本金，且利息亦未能清償，故利息再計入本金；惟後劉泰然並於八十五年十一月間提供戊○○所有系爭二筆土地以上訴人之名義為抵押權人設定抵押，由劉泰然再開立借用證給上訴人之配偶乙○○收執。故劉泰然由上訴人之配偶乙○○接洽借款後，再以戊○○所有之系爭二筆土地設定抵押給上訴人之借款係同一筆借款，且該借款迄今未清償；又當初因該筆借款要用戊○○土地設定抵押提供擔保，戊○○亦有同意，此由劉泰然於鈞院作證之證詞可明，故系爭土地所擔保之債權仍未清償應可確定。再劉泰然經由乙○○接洽借得款項並以上訴人名義為抵押權人，當初土地所有權人戊○○亦同意提供土地擔保，故該筆借款既未清償，被上訴人要求塗銷抵押權設定即非有理由。
㈡訴外人劉泰然於八十七年三月十九日與乙○○清算本金及未
付之利息，總計為三百八十萬元（詳如附件計算式），並立一借據，而自九十年二月六日起至九十一年一月三十日止都未曾再交利息，經再三催息後，劉泰然才跟他父親戊○○商量，將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號、○‧一七九八公頃土地出售予上訴人，以償還利息，計得一百七十九萬八千元，當初戊○○即言明必須留四、五十萬元給他當生活費用，因被上訴人兩兄弟從出生到現在都未曾供養過戊○○，所以事後由乙○○帳戶轉入戊○○一筆四十四萬二千元之金額；而此則與訴外人劉泰然於 鈞院審理時證稱：「問：買賣該塊土地是否純粹買賣？答：是欠他的錢，以該土地抵償，主要是抵利息，另拿了四十幾萬元給我父親」等語相符。
㈢戊○○於九十年十二月二十五日以其所有即坐落雲林縣○○
鄉○○○段○○○○號土地，以買賣名義移轉該筆土地予上訴人，並未抵付劉泰然欠負之本金，戊○○以系爭二筆土地設定抵押提供擔保之債務並未清償。被上訴人主張劉泰然欠負由戊○○擔保向上訴人借貸債務已清償，非有理由。
㈣依上，爰上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。
三、按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第三百零七條及第七百六十七條分別定有明文。次按抵押權之設定，在擔保債權之履行，故為從屬於主債權之權利，依主債權而存在，除有民法第一百四十五條第一項規定之情形外，亦於主債權因清償、抵銷、免除等原因全部消滅時隨之歸於消滅。再最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權。是以最高限額抵押權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所不斷發生之債權，故抵押權存續期間內已發生之債權，雖因清償或其他事由而消滅，原訂之抵押權契約固仍舊有效；然該抵押權所定之存續期限一旦屆滿，且無既存之主債權，依抵押權之從屬性，則該抵押權自亦當然隨之消滅。末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第二百七十七條前段亦定有明文。又主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事實者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。再者，原告（即本件之被上訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之上訴人）對其主張於抗辯之事實，並無確實證明方法或僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判；另主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，則應由他造舉證證明之（最高法院18年度上字第1679、2855號及同院52年度台上字第0518號判例參照）。
四、兩造不爭執之事實：㈠系爭二筆土地原為訴外人戊○○所有，戊○○於八十五年十
一月五日將上開土地設定系爭抵押權予上訴人，用以擔保訴外人戊○○及劉泰然對上訴人之借款債務，雙方約定權利存續期間自八十五年十一月四日起至八十七年十一月三日，並於八十五年十一月五日經登記在案，有土地登記謄本二份、他項權利證明書及抵押權設定契約書各一份附卷可參（見原審卷㈠第15至16、88至90頁）。
㈡嗣訴外人戊○○於九十年十月十五日將附表編號⒈之土地贈
與被上訴人丁○○；另將附表編號⒉之土地贈與被上訴人丁○○、丙○○二人保持共有，每人應有部分各二分之一；並於同年十一月二日辦畢所有權移轉登記在案，有前揭土地登記謄本二份附卷可憑。
五、兩造爭執之事項：㈠是否有系爭債務存在？若有，則系爭借款之債權人究為何人
？又系爭借款金額為若干及借款日期？㈡系爭借款是否已清償？若尚未清償完畢，則迄被上訴人向原
審起訴時之本金及利息各為若干？㈢設定系爭抵押權契約書時，訴外人劉泰然及戊○○是否有同
意以上訴人的名義設定為系爭抵押權之抵押權人？㈣系爭借款是否於存續期間由訴外人劉泰然向上訴人與乙○○
二人所借？㈤上訴人主張其與乙○○係配偶關係，夫妻二人同財共居，於
經濟上有不可分之關係乙情，是否可採？
六、本院之判斷：㈠訴外人乙○○前曾以訴外人劉泰然為借款人、戊○○為連帶
保證人於九十一年一月三十一日所書具借款金額四百五十萬元之借用證，向原審法院聲請核發支付命令並已確定等情，固據上訴人提出原審法院九十二年度促字第一○六○號支付命令（包括更正裁定）、確定證明書及款項借用證影本各一份為證（見原審卷㈠第31至33、75頁）；惟經本院核閱上揭支付命令及款項借用證所載以觀，要之僅能證明上訴人之夫即訴外人乙○○對訴外人劉泰然、戊○○等二人有四百五十萬元之借款債權而已，惟究尚不能據此即採為認定上訴人與訴外人劉泰然、戊○○間有借款之債權債務關係存在，乃證據法則之當然之理。
㈡經本院調閱上訴人所提出之「雲林縣大埤鄉農會」帳號（00
00000-00-0000000）存摺節影本以察（見原審卷㈠第47至54頁），其上固顯示於八十七年十二月十一日由劉佩妏轉帳十四萬零三百元，八十八年一月三十日由戊○○轉帳十四萬零三百元，八十八年七月二十三日由劉佩妏轉帳六萬九千元，八十八年十二月十五日由李淑芬轉帳十三萬九千三百元，八十九年五月二十三日由劉佩妏轉帳七萬五千元，八十九年七月四日由劉佩妏轉帳十萬元，八十九年八月十四日由劉佩妏轉帳十萬元，九十年二月六日由劉佩妏轉帳六萬元；惟姑不論此已因上開轉帳日期均在系爭最高限額抵押權存續期間之後，而非於系爭最高限額抵押權存續期間內所為，致不足採；且該存摺帳戶為訴外人乙○○所有，已為上訴人於原審所自承在卷，則衡諸事實，上揭帳號存摺縱有劉佩妏、戊○○等人之匯款紀錄，亦僅能證明訴外人劉佩妏、戊○○與乙○○間確有金錢往來事實而已，惟尚難以此證明並認定上訴人與訴外人戊○○、劉泰然間有金錢借貸關係之存在。
㈢又上訴人前於九十年十二月二十五日以總價一百七十九萬八
千元向訴外人戊○○購買其所有坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地，並於簽約日由上訴人先行交付定金四十萬元，且約定賣主即訴外人戊○○同意以「尾款」抵銷積欠買主即上訴人之債務等情，固據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其提出之不動產買賣合約書影本一份在卷可憑（見原審卷㈠第55頁），且為被上訴人等所不爭執，而屬真實。惟按上揭買賣土地尾款一百三十九萬八千元，上訴人已於九十一年一月三十一日改以「付款」方式向訴外人戊○○清償，並經訴外人戊○○親收足訖，且於該買賣合約書上批明記載，亦有上開不動產買賣合約書在卷可稽。是由上揭不動產買賣合約書以觀，究之亦僅能證明上訴人與訴外人戊○○間有買賣上揭不動產之事實而已，惟尚不能執此遽認上訴人與訴外人戊○○間有借款之債權債務關係存在。
㈣至上訴人雖辯稱：其與乙○○係配偶關係，夫妻二人同財共
居，於經濟上有不可分之關係，訴外人劉泰然係於八十四年間與乙○○接洽借得二百五十萬元，後因無力清償本金，且利息亦未能清償，雙方於八十七年三月十九日清算本金及未付之利息，總計為三百八十萬元，且立一借據；嗣至八十八年十月九日僅繳部分利息，雙方又清算本金及未付之利息，總計為四百六十萬元，並立一借據；而自九十年二月六日起至九十一年一月三十日止都未曾再交利息，經再三催息後，戊○○九十年十二月二十五日將坐落雲林縣○○鄉○○○段○○○○號土地出售予上訴人，以償還利息，惟本金迄未清償云云。惟此非僅為被上訴人等所堅決否認，且查：
⑴按證人劉泰然於原審證述：「我有向乙○○借錢，沒有向他
太太甲○○○借過錢，之前於八十五年間向乙○○借錢，當時乙○○是用現金借我的，到底是借二百萬元或二百五十萬元已經忘記了。利息是月付，每萬元每月一百五十元。借款時有立一張借據，後來利息未繳就將利息加入本金，再重新立壹張借據，這樣子換了幾次借條我已忘記了，最後一次結算是在九十一年一月三十一日並簽立四百五十萬元的借用證給乙○○。跟乙○○所借的款項均未償還（指有無向上訴人夫妻借款及所借的款項有無償還？）。」（見原審卷㈠第72至73頁）；而於本院審理時證稱：「我是向乙○○借的，是乙○○與我講的。」「錢是乙○○的，因為都是他經手的（指借的錢是誰的）。」「現在我共向他借四百五十萬元，開始借的日期約是八十幾年，我忘記了，約八十五年間，約借一百五十萬元，或二百萬元我不記得了，現在的四百五十萬元，是因為有加利息的關係，才變成四百五十萬元。」「四百五十萬元是九十年年尾或九十一年年尾或年初間結算的，實際日期已忘了（指四百五十萬元是何時結算的）。」「這些錢是我向乙○○先生借的，後來寫的借據是我寫的，我用我的名義寫的借據‧‧。」「我向乙○○借的，設定抵押時要我簽我就簽，沒有注意看是上訴人甲○○○，是以後看到地籍謄本才知道的，約九十年底或九十一年初，我爸爸與他買賣一塊土地還他時，我才看到發現的，借據我是寫給乙○○（指當時有無特殊原因？是否乙○○有建議設定給上訴人）。」「是欠他的錢，以該土地抵償，主要是抵利息，另拿了四十幾萬元給我父親（指買賣上揭土地，是否純粹買賣）。」（見本院卷第61至64頁）；證人劉泰然均一致證述其係向訴外人乙○○借款，再參諸上訴人主張劉佩妏、戊○○及李淑芬等人前揭分別轉帳至訴外人乙○○在「雲林縣大埤鄉農會」帳號（0000000-00-0000000）之金額，係借款之利息以觀，益徵被上訴人等主張上訴人與訴外人戊○○、劉泰然間並無金錢借貸關係存在，尚非虛妄，應堪採信。否則，衡情系爭借款之利息豈會匯入訴外人乙○○前揭帳號之理？⑵又上訴人對系爭借款借貸經過之陳述，其於九十三年一月二
十九日向台灣雲林地方法院聲請拍賣抵押物時，於事實及理由主張：「第三人戊○○於八十五年十一月四日以附表所列之不動產，為向上訴人借款之擔保，設定四百萬元之本金最高限額抵押權，存續期間自八十五年十一月四日起至八十七年十一月四日止，債務清償日期、利息、違約金各別訂明於債權內，經登記在案，茲第三人劉泰然於九十一年一月三十一日‧‧向聲請人（即上訴人）借用四百五十萬元，屆期不為清償，‧‧為此聲請裁定准予拍賣抵押物‧‧。」（見原審卷㈠第56頁）；後於原審審理中，上訴人之代理人乙○○則陳稱：「當初劉泰然是陸續向我借的，不是一次借的，因為我與劉泰然當初都是碾米廠的同業，因為他欠缺週轉金，陸續向我調借，因為所借的金額滿多的，後來劉泰然才跟他的父親商量用本件的土地設定抵押權作為擔保。」（見原審卷㈠第73頁）；嗣上訴本院後則改稱：訴外人乙○○與上訴人係配偶關係，夫妻二人同財共居，於經濟上有不可分之關係，且二人之財產由乙○○管理，於八十四年間由訴外人劉泰然與乙○○接洽，先借二百五十萬元，並有立借據，後因上訴人認劉泰然所借款項無擔保，要求劉泰然清償，始由戊○○提供土地設定抵押供為擔保。當初辦理設定抵押時即由乙○○向劉泰然表示其所借款項設定抵押權利人要以上訴人名義登記，故實際上劉泰然係向訴外人乙○○所借款項，且劉泰然所借款項，於八十五年後即未付利息，而利息再計入本金，再重新另立借據，至九十一年一月三十一日結算時，簽立四百五十萬元之借用證，故當初設立抵押擔保之債務並未清償而係同一債權。」綜其所述，竟對己稱有關借款時間、金額及設定抵押權緣由等親歷事實之陳述，互不一致，實已難採信。再者，衡諸事理及一般經驗法則，若確如上訴人所辯：訴外人劉泰然於八十八年十月十九日經會算後尚積欠其四百六十萬元之本息，且自八十八年十月十九日起未續付利息；則上訴人前於九十年十二月二十五日以總價一百七十九萬八千元向訴外人戊○○購買前揭九○六地號土地後，上訴人為保全其債權，自當主張將買賣之價金抵付訴外人劉泰然積欠其之本息方是，豈有於交付訴外人戊○○四十四萬二千元後，又於九十一年一月三十一日以「付款」方式向訴外人戊○○為清償之理？顯與事理及經驗法則有違。
⑶另經本院核閱上訴人所提附件計算式所載（見本院卷第79頁
），並審酌訴外人劉泰然於原審證述「利息是月付，每萬元每月一百五十元」以察，姑不論上訴人就其所辯：雙方於八十七年三月十九日清算本金及未付之利息，總計為三百八十萬元，且立一借據云云，並無法提出確切之證據足資證明，或供本院調查以實其說，致不足採；且上訴人既主張「訴外人劉泰然於八十四年間與乙○○接洽借得二百五十萬元」，則訴外人劉泰然究竟於八十七年三月十八日前已繳納本息之金額為若干，雙方如何會算出三百八十萬元，及八十八年十月十九日會算積欠金額為四百六十萬元所立之借據等，上訴人亦均未能提出證據以資證明，自尚不能僅憑上訴人所提無法查與事實相符之附件計算式所載即採為有利於其之認定。⑷再本件之抵押權乃最高限額抵押，非一般之抵押，而最高限
額抵押權，民法目前雖無明文規定，惟最高法院相關之判例或裁判要旨皆承認之。所謂「最高限額抵押」，係指對於將來應發生之債權設定抵押權而言；亦即債權人與債務人在約定之契約存續期間，或不定期間，及其最高限度債權額內，可不定日期及次數，以借款或還款之謂。惟被擔保債權之實際額，應於一定時期確定之，故應有決算期。抵押契約，定有存續期間者，於其期間之屆滿時，可認為決算期，不定期間者，於契約終止時，可認為決算期（最高法院62年度台上字第0776號、66年度台上字第1097號及83年度台上字第1055號判例參照）。按本件最高限額抵押權權利存續期間為自八十五年十一月四日起至八十七年十一月三日，易言之，受上開最高限額抵押權擔保之債權，其發生日期必須在八十五年十一月四日至八十七年十一月三日間；而本件上訴人在原審之代理人乙○○於另件台灣雲林地方法院撤銷贈與事件（93年度訴字第0393號）審理（93年9月6日）時表示：借貸是從八十一年就開始借貸‧‧。」（見附卷之影印卷）；另上訴人於本院所提準備書（95年09月28日）中則主張：訴外人劉泰然於八十四年間與乙○○接洽借得二百五十萬元，後因無力清償本金，且利息亦未能清償，故利息再計入本金‧‧。」姑不論其二次之主張何者為真實，惟債權均非在八十五年十一月四日起至八十七年十一月三日間所發生者，顯而易見。而按最高限額抵押權定有存續期間者，固祇須抵押權所擔保之債權於存續期間內發生，在最高限額範圍內，均為抵押權效力所及，至抵押權所擔保債權之清償期，則應依各個具體的債權定之，不可將抵押權存續期間之末日與抵押權所擔保債權之清償期混為一談。惟按在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償即可。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，自應由債權人負舉證之責。惟迄今上訴人均未能舉證證明八十五年十一月四日起至八十七年十一月三日，上訴人與被上訴人等或與訴外人劉泰然間有發生任何債權債務關係存在。因之，上訴人所辯尚不足採。
⑸被上訴人等於原審及本院審理時已堅決否認有當初辦理設定
抵押時即由訴外人乙○○向訴外人劉泰然表示其所借款項設定抵押權利人要以上訴人名義登記之事實；而訴外人劉泰然於原審及本院審理時亦證述並無此事或其並不知情等語在卷，已如前述；至證人即承辦系爭抵押權登記之代書己○○於本院審理時對系爭借款係向何人所借及上訴人夫妻之財產係以何人名義管理等情，亦證述並不知道等語在卷（見本院卷第125至126頁）；另上訴人主張其與乙○○係配偶關係，夫妻二人同財共居，於經濟上有不可分之關係乙情，除與民法夫妻財產制之規定不合外，究竟渠等如何同財共居，上訴人亦未提出任何證據資料以為證明，自仍不能僅憑上訴人所陳即採為有利於其之認定依據。
㈤依上，系爭抵押權乃為擔保訴外人「戊○○、劉泰然」對上
訴人「甲○○○」之借款債務而設定，且其權利存續期間自八十五年十一月四日至八十七年十一月三日止；亦即系爭抵押權所擔保之基礎契約僅為訴外人戊○○、劉泰然與上訴人間於八十五年十一月四日至八十七年十一月三日間所發生之消費借貸債權債務。而本件系爭抵押權之存續期間既於八十七年十一月三日屆滿，而就系爭抵押權存續期間內所可發生之借款債權，上訴人又未能舉證證明尚屬存在，則揆諸前項說明，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應隨同消滅，洵堪認定。再系爭抵押權業既已消滅而不存在，卻仍於地政機關設定登記在案，而被上訴人等現又係系爭二筆土地之所有權人，系爭抵押權之設定登記自有妨害被上訴人等之土地所有權；另參諸抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決參照）以察；被上訴人等本於所有人之地位，依前揭規定，主張系爭抵押權之存在有妨害其所有權之行使，而請求塗銷，於法即屬有據。
七、綜上所述，本件被上訴人等主張訴外人戊○○於八十五年十一月五日提供系爭二筆土地，共同設定系爭最高限額抵押權予上訴人，用以擔保戊○○本人及訴外人劉泰然對上訴人之借款債務；嗣戊○○於九十年十月十五日將附表編號⒈之土地單獨贈與被上訴人丁○○，另附表編號⒉之土地則贈與被上訴人等二人共有，每人應有部分各二分之一，並於同年十一月二日辦畢所有權移轉登記。因系爭抵押權存續期間至八十七年十一月三日即屆滿，且訴外人劉泰然、戊○○與上訴人間之借款債權債務關係均已消滅，基於抵押權之從屬性，渠等自得請求塗銷系爭抵押權之登記；爰本於所有權衍生之物上請求權（即妨害除去）法律關係，請求判決：上訴人應將系爭二筆土地以雲林縣斗南地政事務所登記字號（85）南地登普字第○○六四五○號所設定之最高限額四百萬元抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審為被上訴人等勝訴之判決，經核於法並無違誤。上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判如上訴聲明所示，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項及第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 胡景彬法 官 張世展上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 6 日
書記官 吳秋賢【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
~F0~T40┌───────────────────────────────────┐│附表： │├─┬─────────────────┬─┬────┬──┬─────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權利│ ││ ├───┬────┬────┬───┤ ├────┤ │備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 │地 號│目│平方公尺│範圍│ │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┼─────┤│１│雲林縣│大埤鄉 │田子林 │八六五│田│二一六四│全部│丁○○ │├─┼───┼────┼────┼───┼─┼────┼──┼─────┤│２│雲林縣│大埤鄉 │田子林 │八六六│田│三二九○│全部│丙○○、劉││ │ │ │ │ │ │ │ │泰良每人二││ │ │ │ │ │ │ │ │分之一 │└─┴───┴────┴────┴───┴─┴────┴──┴─────┘