臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第68號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 吳小燕 律師
林世勳 律師被 上訴 人 嘉泰開發建設有限公司法定代理人 丙○○被 上訴 人 乙○○上二人共同訴訟代理人 游孟輝 律師上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國95年2月21日臺灣臺南地方法院第一審判決（94年度訴字第692號）提起上訴，本院於95年8月22日詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人嘉泰開發建設有限公司應給付上訴人新臺幣壹佰零參萬壹仟陸佰零陸元，其中新臺幣柒拾貳萬參仟陸佰零陸元，自民國九十四年二月四日起，其中新臺幣參拾萬捌仟元，自民國九十四年六月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人乙○○應給付上訴人新臺幣壹佰捌拾肆萬貳仟元，其中新臺幣壹佰零伍萬元，自民國九十四年二月四日起，其中新臺幣柒拾玖萬貳仟元，自民國九十四年六月二十九日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人嘉泰開發建設有限公司負擔五分之二，餘由被上訴人乙○○負擔。
本判決第二項上訴人以新臺幣參拾肆萬參仟元為被上訴人嘉泰開發建設有限公司，以新臺幣陸拾壹萬肆仟元為被上訴人乙○○供擔保後，得為假執行。但被上訴人嘉泰開發建設有限公司、乙○○如於假執行標的物拍定、變賣前，分別以新臺幣壹佰零參萬壹仟陸佰零陸元、新臺幣壹佰捌拾肆萬貳仟元，為上訴人預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人嘉泰開發建設有限公司 (以下簡稱嘉泰公司)應返還上訴人新台幣 (下同)723,606元，及自民國 (下同)94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；應給付上訴人308,000元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人乙○○應返還上訴人1,050,000元，及自民國94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。應給付上訴人792,000元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈤上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)按依民事訴訟法第447條第1項規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。」準此可知，於第二審審理程序中並非絕對限制不得提出新攻擊防禦方法，二審提出之攻擊防禦方法如係為一審之補充，應為法之所許。上訴人於原審程序當中，即於訴狀內及言詞辯論時已就系爭房屋及土地預定買賣契約書之條款，應依消費者保護法為有利於消費者即上訴人之解釋，作詳細陳述，是故，在二審對於系爭房屋及土地預定買賣契約書之條款是否因顯失公平，違反消費者保護法而為無效等陳述或主張，其性質係對於原審之攻擊防禦方法所為之補充，亦符合民事訴訟法第447條第1項第3款規定。又依系爭預定土地買賣契約書第4條第2款、預定房屋買賣契約書第5條第2款之約定，將使為消費者即上訴人於違約時應負高額之違約金；且上訴人繳納愈多期，反而須負擔之違約金愈多，此甚不合理，且顯不相當。若仍不許上訴人於二審程序中提出此項攻擊防禦方法，實顯失公平，爰依民事訴訟法第447條第1項第6款規定，期鈞院明察並准予提出之。
(二)又按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」消費者保護法第12條第1項及第2項定有明文。次按「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：
一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者。二、消費者應負擔非其所能控制之危險者。三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者。四、其他顯有不利於消費者之情形。」，消費者保護法施行細則第14條亦有明文。本件上訴人為消費者，被上訴人為建商、地主，亦即消費者保護法所稱之企業經營者。兩造間就預售屋買賣定型化契約條款之解釋爭議所引發之消費糾紛，故消費者保護法應優先於民法適用。按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第11條第2項定有明文，此即學說上所謂之「不明確條款解釋原則」。是以，消費者保護法第11條第2項規定之適用，應以定型化契約條款於探求雙方當事人真意後，仍至少有兩種解釋可能性存在時，即應為有利於消費者之解釋而由定型化契約條款使用人，即企業經營者承擔其風險。今兩造所訂立之系爭房屋預定買賣契約書第5條第2項約定：「．．．如逾期壹個月仍未繳者，乙方 (被上訴人)得片面解除本契約書 (包括預定房屋買賣契約書、代辦貨款委託書及附件等契約)，甲方 (上訴人)並同意將已繳款項由乙方沒收，以抵償乙方所受之損失賠償和違約金。」又系爭土地預定買賣契約書第4條第2款約定：「．．．如逾期達一個月仍未繳者，則視為甲方（即上訴人）違約，乙方可片面解除本契約書 (包括預定房屋買賣契約書、代辦貨款委託書及附件等契約)，甲方並同意將已繳款項由乙方沒收，以抵償乙方所受之損失賠償和違約金。」使為消費者即上訴人於違約時應負高額之違約金；且繳納愈多期，則被上訴人之損害應減少，反而上訴人須負擔之違約金愈多，並須拋棄一切權利，無異令消費者之上訴人於違約時，負擔甚不合理，且顯不相當之賠償責任，而陷於相當不利之情勢。進一步言，系爭買賣標的總價款為615萬元 (折讓後為555萬元)，約定貸款額度為430萬元 (折讓後為370萬元)，即被上訴人自備款為185萬元，此有房屋土地價款付款明細表可參，本件上訴人按時繳納每期價款，被上訴人卻以上訴人遲延繳納第四期土地款20萬元而 (此點上訴人否認之)解除契約，進而沒收上訴人前所繳納之1,773,606元 (含追加工程款)，則系爭預定土地買賣契約書第4條第2款、預定房屋買賣契約書第5條第2款等約定，責令上訴人於違約時負擔不相當之賠償責任，顯失公平至明。是則，依前揭消費者保護法第12條及其施行細則第14條之規定，上開約定應為無效，台灣高等法院88年度上易字第235號判決亦同此旨。
(三)緣上訴人即原告於93年5月8日與被上訴人即被告嘉泰公司及乙○○分別簽立預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約，買受坐落臺南縣曾文段595之13地號等土地上「又見春天」編號第D3號房屋一戶，上訴人並已交付被上訴人嘉泰公司簽約金新臺幣（下同）550,000元、追加工程款173,606元，合計723,606元；交付被上訴人乙○○開工款350,000元、第一期款250,000元、第二期款2,500,000元、第三期款200,000元，合計1,050,000元；最後一期即第四期款200,000元之繳納期限，依系爭預定土地買賣契約所附付款明細表載明為「鷹架拆除」，之後，即是銀行貸款。足見上訴人自簽約後即依約誠信履行，累計繳納之買賣款項高達1,773,606元.....只差第四期款及銀行貸款而已。詎93年11月中旬，被上訴人主張房屋鷹架已拆除為由，要求上訴人交付土地款第四期款200,000元。上訴人認為鷹架仍在，尚未拆除，故不願付款。
被上訴人卻辯稱依臺灣省建築管理規則第32條規定，鷹架需拆除始得申請使用執照，被上訴人於水泥粉刷完成後，為向臺南縣政府報竣工，須先將鷹架拆除，於申報竣工完成、領用使用執照後，再搭上鷹架繼續完成外牆瓷磚之施作；故預定土地買賣契約約定土地第四期款「鷹架拆除」之付款時間，係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除而言，伊既已於93年11月14日將鷹架拆除，自可向上訴人依約請求給付第四期工程款云云。然上訴人則認為依誠信原則應指房屋施工完成，已不再需要鷹架之真正拆除，而非為特定目的先予拆除，嗣後再搭回鷹架之形式拆除。茲「鷹架拆除」既缺乏法令之定義，兩造復各執一詞，而自系爭契約所定之付款順序以觀，鷹架拆除時之付款緊接著銀行貸款，銀行貸款又緊連著過戶交屋，而過戶交屋，自已達二次施工完成，消費者能搬進房地內使用之狀態為是，豈有仍然搭鷹架施工之理。如此解釋，方符合定型化契約條款之平等互惠原則，並與一般消費者之認知ㄧ致。況二次施工乃變更原使用執照設計圖，大多屬於違建，建商為使房地賣相佳，俾提高售價，每於推屋之際即將二次施工後之成果刊諸廣告，以誘消費者購買，且為卸免二次施工之違建責任，建商更是要求不知情之消費者於簽約購屋之際，即同時簽署二次施工之同意書；本件亦不例外。故原審將「鷹架拆除」之解釋爭議，採納被上訴人所辯，未依消費者保護法第11條第2項及契約書第18 條約定，對購屋之消費者作有利之解釋，遽依臺灣省建築師公會臺南市辦事處鑑定函 (該處於94年11月19日以94臺建師南市鑑字第077號函及檢送之鑑定報告書)及被上訴人公司業務行政人員葉凱雯之證詞，認為各期付款約定第四期「鷹架拆除」，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除（除非另有其他約定），非指建商與消費者另行訂立增建工程完竣後之鷹架拆除。故前開土地第四期款「鷹架拆除」之付款條件，應係被上訴人主張外牆粉刷完成為申請使用執照之鷹架拆除，而非上訴人所主張房屋施工完成（包括增建、變更設計等）不需再使用鷹架之拆除而言。
(四)原審法院上開見解實有商榷餘地，分述如下：㈠原審法院採用臺灣省建築師公會臺南市辦事處鑑定報告書以解釋契約，將土地款分期付款明細表所載第四期款應於「鷹架拆除」給付之所稱「鷹架拆除」，作出不利於消費者即上訴人之認定，即謂係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除而言，顯然違反了前揭契約之解釋原則與當事人之真意；而將解釋契約之職權，委諸於建築師公會的鑑定。抑有甚者，如此之解釋方式顯違背了消費者保護法11條第1項、第12 條、民法第247條之1之立法意旨，將原本與企業協商中已處於絕對弱勢之消費者，於事後發生爭議時又被杜絕於司法控制之保護傘外，處於更孤立無援的窘境。再證人葉凱雯固證稱：『前四期款應在使用執照申請前付清』乙節，於簽約前已向上訴人說明云云，然該證人係被上訴人公司業務行政人員，所為之證詞本難期公正，且被上訴人即被告訴訟代理人游律師於原審問：「…五、證人向原告（指上訴人，下同）說明前四期款應於使用執照申請前付清，原告是否有表示不同意？」，證人答：「原告並無表示不同意 (亦即原告達成協議)，故沒有在契約書為註解」﹔詎料，其後經上訴人即原告之訴訟代理人詢問：「一、請問證人是否與承購戶達成契約書書面所載事項以外之協議，均會填載於契約書內？」時，卻改稱「有達成協議之部分我ㄧ定會以文字加註在契約書內，不會有口頭協議或私下承諾的問題」。準此，對於契約書外協議之事項是否有記載註解於契約書內乙節，證人所為之陳述顯相矛盾而不能自圓其說，不足採取。㈡原審判決書第9、10頁中，採用證人葉凱雯之證詞及台南市建築師公會之鑑定報告書認為「…。由上可知，前開土地第四期款『鷹架拆除』之付款條件，兩造應係被告主張外牆粉刷完成為申請使用執照之鷹架拆除，而非原告所主張房屋施工完成 (包括增建、變更設計等)不需再使用鷹架之拆除而言，系爭契約就此所為之約定，尚合於建築實務常態，亦非逾越購屋者之正當期待範圍。」云云，鑑定報告當中容有疑義之處，不足為採，陳述如下：⑴外牆標示「水泥粉刷」設計圖並非系爭契約之一部分：所謂外牆標示「水泥粉刷」之證據為被上訴人所呈之被證1設計圖，惟該設計圖並非系爭契約之一部分；況且此設計圖係被上訴人臨訟之際方提出於法庭，於締約之當時，上訴人毫無所知，何來成為契約內容之一部分，該設計圖僅能謂係被上訴人單方所為之標示，若以此為第四期款給付之條件，則任憑上訴人恣意定義之，實有違公平。是故，台南市建築師公會之鑑定報告書，卻以此為基礎進行鑑定，難謂無所錯誤。⑵被上訴人亦自認設計圖並非契約之範圍：本件於95年6月12日鈞院行準備程序中，被上訴人之訴訟代理人針對鈞院法官詢問：「外牆水泥粉刷設計圖是否契約書範圍? 」，其答以：「這部分不是契約範圍，牽涉到第四期鷹架拆除部分應何時給付，建築師報告內容及葉凱雯說簽約當時上訴人都沒有意見，主要根據建築師公會鑑定及證人葉凱雯的證詞。」足見被上訴人之訴訟代理人已自認外牆水泥粉刷設計圖並不是契約範圍。而依系爭房屋買賣契約書之附件
(三)建材設備說明中，雙方明白約定房屋之外觀為磁磚。因此，建築師公會以外牆水泥粉刷設計圖為基礎之鑑定報告及原審法院就此所為之判斷，自有違誤之處。⑶系爭房屋買賣契約書附件 (三)已明載磁磚為契約之一部分: 依系爭房屋買賣契約書附件 (三)建材設備說明：「二、外觀：Apperance，1禮聘建築名師精心規劃設計，建築物四周均做正面處理，正面外觀貼高級丁掛磚配合抿 (斬)石子…」，復加上，被上訴人就外牆磁磚部分，未與上訴人間進行工程追加即逕行施工，外牆磁磚部分應屬雙方於締約當時已達成合意被上訴人應施作工程之一，且此與前揭計設圖所標示之「水泥粉刷」二者顯然有所不同，上訴人何以於契約明訂外觀為磁磚卻於設計圖中標示水泥粉刷，此顯有意混淆矇騙，台南市建築師公會及原審均未明察即為不利上訴人之認定，實難甘服。⑷陽台增建部分亦係契約之一部分: 台南市建築師公會之鑑定報告書第3頁倒數第3行及第4頁第1行復稱：「…因此各期付款約定第四期『鷹架拆除』，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除 (除非另有其他約定)，非指建商與消費者另行訂立增建工程完竣後鷹架拆除。」、第4頁中「…係因建商與消費者另行訂立委託增建同意書，…，系爭建築物外觀有增建行為。」是故，其中鑑定報告書中僅謂非指「增建」工程完竣後鷹架拆除，原審卻將「變更設計」之部分包含在內，實有所誤會。其次，鑑定報告書顯有誤解之處為委託增建同意書中載明：「…應使用需要將下列增建工程委由乙方於中庭增建花台及陽台部份增建為室內等工程。」，惟簽訂日期為93年5月8日即雙方簽訂系爭契約之當時同時簽立，由此可知，增建部分係被上訴為脫免違建責任，於簽約之際即與上訴人訂明，因此，增建部分係被上訴人所得預見可能增加之範圍，並不能指為延宕工期之原因。⑸原審及建築師公會均謂將外牆水泥粉刷完成後，先拆除鷹架，申請使用執照後，再搭建鷹架，繼續完成外牆磁磚工作，係屬建築實務之常態云云，上訴人否認二次施工係屬建築實務之常態；惟若此為常態，即被上訴人嘉泰公司為有經驗之建商明知有二次拆除鷹架之情形，何以不將鷹架拆除明白區分第一次及第二次鷹架拆除，反而以不明確而糢稜兩可之「鷹架拆除」，陷消費者於迷霧之中，顯然有誤導消費者之意。且此所謂建築實務常態之二次施工方法，亦屬建築業之陋習，不值予以支持採行。⑹被上訴人依建築法規施工，非意味依契約內容之債之本旨履約：觀諸原審台南地方法院當初送請鑑定之書函資料 (南院慶民謙94年度訴692字第0940035348號函)，附件僅有土地分期付款明細表、房屋分期付款明細表、照片影本等資料。並未有系爭預定土地、房屋買賣契約書以供鑑定，臺灣省建築師公會臺南市辦事處僅以建築法第70條之規定：「建築工程完竣後，…與設計圖樣相符者，發給使用執照」，解釋各期付款約定第四期「鷹架拆除」，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除。然建築師公會亦加註除非另有其他約定等語，即亦不排除於所送之資料以外，契約之雙方存有其他的約定，是故判斷契約內容之範圍並非僅以建商向主管機關申請使用執照之資料；且被上訴人嘉泰公司販售預售屋係以二次施工之方式，即向主管機關申請建照及使用執照係一套設計圖，但給予消費者的設計圖又是另一套，顯有廣告不實及詐欺消費者之意圖甚明。實則，況建築法第70條僅係規定完工方請領使用執照，不能據此推論出請領使用執照時，房屋已經完成契約約定工程範圍的結論。即申請使用執照乃主管機關對於建商之行政管制，建商自應遵其規定以確保消費者之公共安全及利益，惟申請使用執照內所載之工程範圍而契約內容範圍二者並不相同，是故，原審遽以申請執使用執照之資料認定系爭契約之付款條件，實有違誤。㈢系爭契約內容之範圍包括「磁磚施作」、「陽台增建」，系爭第四期款應於「陽台增建」完成後，始為條件成就，是故被上訴人解除契約並不合法：⑴就「磁磚施作」部分：①首先，依系爭房屋買賣契約書附件 (三)建材設備說明：「二、外觀：Apperance，1禮聘建築名師精心規劃設計，建築物四周均做正面處理，正面外觀貼高級丁掛磚配合抿 (斬)石子…」，被上訴人嘉泰公司就外牆磁磚部分，應屬雙方於締約當時已達成合意而為被上訴人嘉泰公司應施作工程之項目，洵堪認定；②再者，被上訴人之系爭房屋模型亦係以外觀磁磚施作完成為藍圖。最高法院93年度台上字第2103號判決：
「…廣告為契約之一部分，而按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，消費者保護法第二十二條定有明文。此係為保護消費者而課企業經營者以特別之義務，不因廣告內容是否列入契約而異，否則即無從確保廣告內容之真實。預售屋之購買人與建商訂定買賣契約時，既無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，建商以廣告內容誘發客戶預購房屋之動機，且以廣告內容與購屋人洽談該屋之性質，廣告之說明及樣品屋示範應成為契約內容之一部。」，且依消費者保護法施行細則第23條規定：「本法第二十二條及第二十三條所稱廣告指利用電視、廣播、影片、幻燈片、報紙、雜誌、傳單、海報、招牌、牌坊、電腦、電話、傳真、電子視訊、電子語音或其他方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」，被上訴人製作預售屋之模型，目的即在達成其傳宣效果，模型係屬廣告，且為系爭契約內容之一部分，應為無誤。準此，外牆磁磚之施作是系爭房屋買賣契約書之ㄧ部份，實彰彰甚明。③按，被上訴人於原審所提出之施工程序表中，已將「外觀磁磚施作」、「鷹架拆除」等施工項目及程序明列，由此可證明以下之事實：其一，「外觀磁磚施作」為系爭契約內容之一部分。其二，「鷹架拆除」列為「外觀磁磚施作」後之施工項目，故系爭契約中之鷹架拆除至少應在於磁磚施作完成之後，方可進行。其三，上訴人職員亦即證人葉凱雯先前於原審所為之陳述並不實在，根本未就鷹架拆除乙事作進一步說明，顯有偽證之虞，故其供述並不可採。④末者，被上訴人嘉泰公司就磁磚施作的部分，從未曾與上訴人進行變更設計及追加工程金額之磋商，即逕行施作，由此可反證，被上訴人嘉泰公司所收取之價金已包括磁磚施作之費用；否則磁磚施作之費用所費不貲，在其他小項的工程設計變更均有向上訴另加收費用，復以被上訴人嘉泰公司為營利事業豈有不收費之道理，益證「磁磚施作」為系爭契約之一部分。⑵就「陽台增建」部分：①委託增建同意書為系爭房屋買賣契約之一部分，應無疑義，且雙方於93年5月8日簽立系爭房屋買賣契約同時已就陽台部份之增建簽訂增建同意書，並且嗣後從未另作變更追加，顯見陽台部份之增建為預定房屋買賣契約的一部分。②再被上訴人嘉泰公司於其預售屋接待中心提供予上訴人之一、二、三、四樓平面圖，其中明白將二樓作廚房使用，三樓與四樓做室內規劃空間使用，且當時上訴人為求慎重並請被上訴人嘉泰公司之人員蓋用其公司之印章於上，該平面圖之性質除係廣告而屬契約內容之一部分外，由平面圖亦可知，「陽台增建」原本就是系爭契約之範圍之內。③而被上訴人現場預售屋模型等資料，將二樓作廚房使用，三樓與四樓做室內規劃空間。④相同地，有關陽台增建部分，被上訴人嘉泰公司亦進行變更設計，亦未向上訴人另行收取費用，亦可反證「陽台增建」亦為契約之一部分。綜上，原審法院以建築師公會之鑑定報告書認定系爭預定土地買賣契約第四期款鷹架拆除之定義，業已偏離契約解釋之基本原則，蓋解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以當時之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，細觀本件締約當時之資料，系爭預定土地買賣契約第四期款鷹架拆除，應係指「房屋施工完成」 (外牆磁磚施作完成)之鷹架拆除，殆無疑義，是故，被上訴人等於付款條件尚未成就前即解除契約，難謂合法。
(五)系爭建物二樓窗戶變更設計致遲延完工日非可歸責於上訴人：雖原審以：「縱認為土地款第四期之付款條件之鷹架拆除係上訴人所指施作外牆磁磚完成之鷹架拆除，則被上訴人為施作該區外牆磁磚之其他承購戶建築使用所搭之鷹架，亦已於94年1月15日拆除，而上訴人所購買之D3外牆鷹架之所以未能同時拆除，延至94年2月27日始行拆除，係因上訴人逾期提出設計變更所致，故被上訴人於94年1月15日完成施作外牆磁磚之鷹架拆除後…上訴人仍應負遲延責任」云云，並以被上訴人公司經理蔡文奎之證詞 (原審卷第189頁)與上訴人之傳真函 (原審卷第65頁)為依據而認定之事實為：①93年12月15日，上訴人傳真給被上訴人請求變更2樓窗戶設計(由橫式改為直式)②93年12月22日，上訴人向被上訴人取消變更③上訴人取消時被上訴人已經施作。故此部分變更設計所致之工程遲延可歸責於上訴人，上訴人至遲亦應於94年1月15日繳納土地第四期款，而不得主張94年2月27日變更設計完成日為鷹架拆除日。然原審法院上開認定實悖離事實且不符法理，玆說明如后：⑴依系爭房屋買賣契約書第15條第1款之規定：「第一款：甲方若有要求室內格局變更時，ㄧ律於乙方指定期限內為之，並於乙方所提供工程變更單上簽認為準，如甲方以口頭或電話提出申請辦理者，對乙方不生效力，且此項變更申請以乙次為限。」，及依系爭預定房屋買賣契約書與預定土地買賣契約書第18條均規定：「…各條款如有疑義時應依消費者保護法第11條第2項之規定，為有利甲方之解釋」。⑵然上訴人係於93年12月15日傳真予證人蔡文奎要求變更，依前揭契約條文規定，上訴人應在被上訴人之指定期限及被上訴人提供之工程變更單上簽認為準，否則對被上訴人不生效力；既然雙方業已明白約定工程變更應以書面方式為之，然今，原審僅依據93年12月15日之變更設計之傳真，及證人蔡文奎之證詞而已，在無任何工程變更單及上訴人何時取消變更設計之相關證據之前提下，以證明上訴人反覆變更設計之舉動如何影響被上訴人之工期，即認定係因上訴人反覆變更設計致使工期延宕，原審於認定事實似有輕率。因此，原審判決 (第12頁第3行以下)略以：「…所增加之工期可認係原告個人較遲提出設計變更所致，其所承購之D3房屋施工鷹架始會較其他承購戶為晚，原告至遲亦應於94年1月15日繳納土地第四期款，而不得主張為94年2月27日變更設計完成之鷹架拆除日…」云云，難謂無所疵議。職是，雙方並未就變更設計達成合意。⑶又證人蔡文奎係被上訴人公司之經理，其證詞本難期公正不偏頗，且二樓窗戶之變更設計，據證人蔡文奎之證詞，約需花費4、5千元，惟觀諸被證19號申請書上顯示，4樓窗戶變更係花費3,100元，何以花費較少之四樓窗戶，需經被證19之申請書經由雙方確認後再行施工，花費較多之二樓窗戶變更，反而可不列入追加，免費服務。顯見二樓窗戶之變更，係被上訴人於雙方未確認前，即逕予施工，發現錯誤後立即更正，故未向上訴人請款，被上訴人一再矯飾辯稱二樓窗戶之變更係免費服務，只須傳真收到即已確認，顯違常理。再者，如前所述，於系爭房屋買賣契約書第15條第1款之解釋上，如於被上訴人公司未經雙方簽認而逕行施工，此種不利益如全歸責於上訴人，而令其負擔遲延責任之不利益，實有悖於系爭預定房屋買賣契約書與預定土地買賣契約書第18條之規定而難謂合乎公平。⑷退一步言之，縱認二樓窗戶之變更設計已經兩造同意，被上訴人亦未如證人蔡文奎所稱接獲上訴人之變更要求，即進行施工。依建築師於94年1月6日核准之竣工圖所示，94年1月6日當時二樓窗戶仍未施作磚牆，上訴人雖於93年12月22日向被上訴人取消變更設計，然至94年1月6日被上訴人請領使用執照時，被上訴人對二樓窗戶之變更設計仍尚未施工(未施作磚牆)，既然上訴人取消變更設計之當時，被上訴人尚未施工，何來延宕工期之有；此節對照94年2月2日被上訴人給上訴人之配偶鄭君雯的電子郵件中，告知變更設計部分未經確認，故依公司原設計施工等情，亦可明瞭被上訴人未施作磚牆之事實。準此，證人蔡文奎於原審法院94年10月24日所言：「…原告 (上訴人)又以電話通知我要將二樓窗戶改為原來的橫式，當時二樓已經施工砌磚中，所以只好重新將新砌之磚牆打掉。」，實有矛盾，益徵證人蔡文奎之證詞不足採信。⑸退萬步言，縱認變更設計致外牆磁磚工作之延遲，進而導致鷹架拆除日延後係因上訴人之反覆；惟工程之變更設計為契約內容之變更，並非一方片面即可決定，尚須經契約當事人同意始可；若經雙方同意變更設計，則自然有工期追加或追加工程款之必要，或忍受變更設計之不利益。是故，基於契約自由原則，被上訴人對於上訴人變更設計可自由決定同意變更設計，如有影響其工期之可能，被上訴人亦大可不必同意變更設計，是否同意變更純由被上訴人衡量風險後決定；然被上訴人既然同意變更設計，卻又爭執變更設計影響工程完成，顯違誠信，且原審亦將此延遲之責任歸於上訴人，殊難謂公平。⑹末依債權相對性之原則，即債權人與債務人間之約定僅得拘束契約當事人雙方，今其他訴外人之增建部分完成於94年1月15日，此一期日與上訴人之付款條件無涉，上訴人未依不合法之手段阻其條件成就，其延宕亦非可歸責於上訴人，原審以被上訴人與訴外人之付款條件成就，即被上訴人與上訴人之付款條件亦為成就，顯為有誤。
(六)至被上訴人解除契約是否合法？按上訴人所承購系爭房屋之鷹架係被上訴人於94年1月15日之後仍未拆除，土地款第四期款之付款條件，如前所述，顯然尚未成就。被上訴人於94年2月21日寄發存證信函，以上訴人93年11月24日未付第四期款為理由，並依據契約第四條第二款解除契約，顯未依債之本旨要求履行，其解除契約之意思表示應不合法。復按，依系爭土地買賣書第四條第二款之規定：「…如甲方 (上訴人)以票據支付時，經乙方 (被上訴人)提兌遭退票時，則視甲方以未繳該期價款處理，乙方仍得就該票據請求清償，甲方絕無異議」。本票係有價證券、流通證券及無因證券，本票之支付本為一種清償方法，須由本票執票人於法定提示期間內向付款人為付款之提示，發票人始依票載文義負責。準此，如上訴人以本票支付者，被上訴人應將系爭本票提示而未獲付款，上訴人始負遲延責任。本件被上訴人收受上訴人於93年12月28日簽發之到期日為1月15日之本票後，並未合法提示，此節已為被上訴人公司職員蘇玉女所不否認，準此，是否可謂上訴人應負遲延責任，實有可議。
(七)按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第252條之規定，法院均得減至相當之數額。台灣高等法院88年度上易字第235號、91年度上易字第167號等判決即明示斯旨。又依台灣高等法院89年度上字第1258號判決：「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金之約定是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院49年度臺上字第807號判例參照，是當事人所受一切消極損害觀之（即可享受之預期利益）及積極損害，均應加以審酌，而債務已為一部履行者，法院自得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。而違約金既係當事人為確保債務之履行，所約定當事人違約不履行債務時之給付，衡情自以債務人違約之程度愈重，違約之時期較長或違約之時期較早者，始須受較高之責難。系爭買賣標的總價款為615萬元 (折讓後為555萬元)，約定貸款額度為430萬元 (折讓後為370萬元)，有房屋土地價款付款明細表可參，易言之，即被上訴人自備款為185萬元，本件係屬預售屋之買賣，買受人即被上訴人之繳款係配合各期工程進度繳納，依契約所為前述違約金之約定，被上訴人已繳款為1,773,606元 (含追加工程款)，因所繳價金已多，被沒收充作違約金之數額亦相對增加，將造成繳款期數多者，被沒收之違約金愈多，繳款期數少者，被沒收之違約金少，實有失約定違約金係為確保債務履行之本旨及公平原則。本件土地款共計分四期繳納，前三期款項上訴人均按期準時繳納，縱然上訴人第四期款疏未繳納，被上訴人是否即可解除契約並沒收上訴人前所繳之全部價金作為違約金已屬可議；抑有甚者，上訴人於被上訴人公司告知後即表示願意繳納第四期價金之意願，惟被上訴人公司卻堅持拒絕上訴人之給付，而以上訴人前所繳之所有價金抵充損害賠償與違約金，顯屬過高而有違誠信。
(八)原審判決第13頁第2行以下略以：「關於管理室施設與否問題，因系爭建物模型及預定房屋買賣契約書中約定視為契約一部分之附件一『房屋配置圖』、附件三『建材設備說明』(地盤圖等圖說文件不在其內)，均無管理室之設計，核與證人葉凱雯證述內容相符，難認兩造於締約時有將管理室施設納入雙方買賣契約內容中之意。…」、「故兩造契約既無有關管理室設置之約定，被告未施設管理室，並不構成給付之瑕疵，原告尚不得據此解除契約。」云云；然原審法院之認事用法顯有疑問，詳述如下：⑴透天屋型態之社區於法令上或主管機關是否准予免設，係指法律上未強制規定設置管理而已，但如雙方契約已約定設置，則建商仍有設置之義務。至於雙方是否已有約定之合意，原審法院以地盤圖等圖說文件不在附件之一，故非契約之一部分，且系爭契約中並無明文，是故，尚難認兩造於締約時有將管理室施設納入雙方買賣契約內容之意；又竣工圖是建商在工程完工後，將實際完成的尺寸、位置、深度、高度，配置於圖上，以因應日後驗收、查核之用，是故，竣工圖係為主管機關查核之基準，亦為建商與買戶間驗收之基準，今被上訴人既在竣工圖上已為設置管理室，難謂其無承諾之意思，而雙方已於契約之外另為合意管理室之設置。是故，原審未審究竣工圖等圖說文件，遽為認定殊屬輕斷。⑵台灣省建築師公會台南市辦事處之鑑定報告書第5頁第1行至第3行載曰：「 (四)透天屋形態之社區建築，建商於竣工圖上有管理室之設計，事後再向主管機關申請准予免設置管理維護空間，實務上很少見。…」；其次，鑑定報告書第5頁最末1行及第6頁第1、2行載曰：「…就竣工圖及建造執照申請書內容，本件建物之建造執照申請、第一次變更設計、第二次變更設計、竣工圖等均有設置管理室」，該鑑定報告書已明白表示本件建物竣工圖有設置管理室，且事後再向主管機關申請准予免設置管理維護空間，實務上很少見，即應設置方為合理，原審法院就此一契約疑義，遽認定雙方未合意設置管理室，顯有違系爭契約第18條應為有利於甲方解釋之原則。⑶再系爭預定房屋買賣契約第14條第2款、第17條第2款明文約定：「本預售屋施工標準悉依房屋當地政府工務局核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工」、「乙方 (即被上訴人)違反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方 (即上訴人)，並應同時賠償房屋總價款百分之二十之違約金」，又「乙方違反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方，並應同時賠償土地總價款百分之二十之違約金」，預定土地買賣契約第11條第2款復訂有明文。今，被上訴人經上訴人二次催告履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，逾期均不履行，自應負遲延責任。上訴人自得依照民法第254條、第259條規定解除買賣契約，請求返還給付之價金 (被上訴人嘉泰公司723,606元、乙○○1,050,000元)，及自最後付款日94年2月24日起之遲延利息；並依預訂房屋買賣契約第17條第2款，向被上訴人公司請求房屋總價百分之二十即308,000元 (房屋總價有減價為1,540,000元)，向被上訴人乙○○請求土地總價百分之二十即792,000(土地總價有減價為3,960,000元)之違約金及遲延利息。又被上訴人嘉泰公司未依照核准圖說施工，與乙○○又將系爭房屋基地之土地為訴外人土地銀行設定第一順位抵押權，顯有不賣之意思，上訴人亦得依照預定房屋買賣契約第14條2款、第17條2款約定，及預定土地買賣契約第11條2款，解除買賣契約請求返還已付之價金，並請求賠償違約金。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並補提出被上訴人嘉泰公司展示系爭房屋模型照片1幀、行政院公平交易委員會公處字第095120號處分書1份、系爭房屋買賣契約書附件 (三)建材設備說明、被上訴人嘉泰公司之施工程序表、預定土地買賣契約書附件之委託增建同意書、被上訴人嘉泰公司用印之
一、二、三、四樓平面樓、94年1月6日被上訴人申請使用執照之建築師竣工圖及94年2月2日被上訴人給上訴人之配偶鄭君雯的電子郵件等影本各1份為證；並聲請函詢行政院消費者保護委員會關於本件「土地款分期付款明細表」第四期付款條件之「鷹架拆除」，係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除抑或「施作外牆磁磚完成」之鷹架拆除？
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴及其假執行之聲請均駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)上訴人於原審法院所提之書狀中，均無任何隻字片語提及定型化契約或引用消費者保護法之相關規定，亦未曾主張被上訴人沒收其已繳價金是否過高之問題，卻遲至第二審法院始於95年5月14日所提出之爭點整理狀，其中所列「爭點一：
系爭預定土地買賣契約書第4條第2款、預定房屋買賣契約書第5條第2款是否顯失公平而無效？」與「爭點五：關於被上訴人將上訴人所給付之價金充作損害賠償額預定之違約金是否過高？」係新攻擊方法，已違反民事訴訟法第447條第1項：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」之規定至明。又民事訴訟法第447條第1項但書雖復有規定當事人得例外地提出新攻擊或防禦方法之六款法定事由，惟其中①民事訴訟法第447條第1項但書所示之第1、2款法定事由，於本件中無適用之餘地，不予贅述。②第3款法定事由，因上訴人於原審法院未曾提出「爭點一」與「爭點五」所示之攻擊方法，故本款法定事由，於本件中亦無適用之餘地。③至第4、5款法定事由，則因上開「爭點一」與「爭點五」之攻擊方法，其內容非屬法院應依職權調查之證據，且該「爭點一」與「爭點五」之攻擊方法之遲延提出，係屬可歸責於上訴人之單方面事由，故該第4、5款法定事由，於本件中並無適用之機會。④又上訴人於本件起訴之始，即均委任專業律師進行訴訟，上訴人於原審法院既已委任專業律師進行訴訟，且其委任之律師於原審審理中亦已竭盡所能為上訴人陳述意見暨爭取其權益，上訴人於原審法院既有專業律師代為訴訟，且亦有專業律師可提供其專業法律意見之諮詢，則上訴人於原審法院未提出「爭點一」與「爭點五」之攻擊方法，必然有其特定目的之考量，從而，鈞院如不許上訴人於第二審程序提出「爭點一」與「爭點五」之新攻擊方法，自無顯失公平之問題存在，職是之故，民事訴訟法第447條第1項但書所示之第6款法定事由，於本件亦無適用之機會。至上訴人於95年6月6日所提出之民事準備書狀㈠第二頁中，主張因上訴人違約時，須負顯不相當之賠償責任，而認為若不許上訴人於二審程序中提出「爭點一」之新攻擊方法，實顯失公平云云，然上訴人違約時，究竟應負擔之賠償責任內容為何，係屬訴訟上實體審查事項，此與民事訴訟法第447條所規範之對象為訴訟上程序審查事項，兩者不應混為一談。且退萬步而言，如上訴人違約時應負之賠償責任縱有不相當，但此應屬被上訴人將上訴人已繳價金沒收充作賠償金及違約金是否過高之問題，而此問題上訴人已列為「爭點五」之內容，益證上訴人違約時所負之賠償責任是否不相當，並非民事訴訟法第447條第1項但書所示之第6款法定事由之適用範圍。再「爭點五」所示之新攻擊方法，並無民事訴訟法第447條第1項但書所示之第4款法定事由及同法第446條第1項但書規定之適用：①「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」固為民法第252條所明定，然而，上訴人於原審法院所主張之訴訟標的係「契約請求權」，此觀之起訴狀第4頁暨原審法院94年7月28日之言詞辯論筆錄即可確認，且上訴人於原審法院所主張之基礎事實係「賣方違約，買方行使契約解除權，訴請返還全部已繳價金並加倍賠償」，如今，上訴人於「爭點五」所示之內容中，竟一反上訴人於原審法院所主張之前述基礎事實，而主張「買方違約，賣方行使契約解除權，訴請返還酌減後之過高違約金」之基礎事實，此兩種基礎事實完全不同，已無民事訴訟法第255條第1項但書第2款規定之適用餘地；且就後者即「爭點五」內容而言，依民事訴訟法所採當事人進行主義及處分權主義，原審法院及二審法院本即不得就該「爭點五」內容予以審酌，故上訴人更不得逕以列為新攻擊方法之形式，變相提出作為訴訟標的。②更何況，該「爭點五」內容業已涉及不同訴訟標的，被上訴人已先行表示不同意上訴人提出任何訴之追加，且因該「爭點五」之基礎事實與上訴人於原審法院所主張之基礎事實完全不同，前已敘明，且該兩者所顯現之基礎事實完全正相反對，其應調查之證據亦將完全不同，本件原審法院所進行之證據調查程序亦無法完全引用，故如允許上訴人提出「爭點五」新攻擊方法，則不僅違背當事人進行主義及處分權主義，同時，亦嚴重違背訴訟經濟原則，且使被上訴人喪失審級利益，故上訴人所主張之「爭點五」內容仍不應允許其於第二審法院提出。
(二)兩造間所簽訂之「預定土地買賣契約」，其分期付款明細表所載第四期「鷹架拆除」之付款時間點係指水泥粉刷竣工後、申請使用執照前之鷹架拆除而言。蓋系爭工程在第三期「內壁隔間完成」後，隨即進入第四期「鷹架拆除」之付款時序，是以，退一步而言，果如該第四期「鷹架拆除」係如上訴人所指「房屋施工完成已不再需要鷹架之真正拆除」而言，則上開第四期「鷹架拆除」之付款時間點將與「銀行貸款」之時間點相互倒置，此顯然與兩造於簽約時將上開土地款分六次付款，且六次付款有時間先後順序之流程關係者，有所不符，亦顯與兩造當事人間於簽訂系爭契約時之真意不符。從而上訴人上開主張，顯不足採信。又依據證人葉凱雯於原審之證述內容，可知上訴人於簽訂系爭契約之前，有充分時間審視契約內容，上訴人又係高級知識份子且有專業科技工作在身，證人葉凱雯於簽約當時復已告知上訴人上開第一至四期土地款在使用執照申請前要繳清，且每一期大約間隔半個月至壹個月，上訴人當時復未表示不同意，職是之故，前述所謂「第四期鷹架拆除」當然係指使用執照申請前之鷹架拆除而言。又證人葉凱雯於原審法院出庭作證時，業已自被上訴人公司離職，故原審法院命其具結證述，故證人葉凱雯既已依法具結並宣示偽證罪責規定之情形下出庭證述，則其證述內容自無所謂偏頗之問題。而證人葉凱雯於原審法院係分別針對①「證人向原告說明前四期應使用執照申請付清，原告是否有表示不同意？」及②「請問證人是否與承購戶達成契約書書面所載事項以外之協議，均會填載於契約書內？」等二問題時，而分別回答：①「原告並無表示不同意，故沒有在契約書為註解」及②「有達成協議之部分我一定會以文字加註在契約書內，不會有口頭協議或私下承諾的問題」，換言之，證人葉凱雯在第①個問題針對土地前四期付款時間而回答：「沒有在契約書為註解」，在第②個問題係針對有無在契約書書面所載以外之協議而回答：「有達成協議之部分我一定會以文字加註在契約書內」，尤有甚者，證人葉凱雯尚曾在原審法院進一步證述：「簽約之前原告並無表示意見，只有簽約當天正式簽前原告有表示的意見就是契約書上註解的部分，如賣方確保廣告的真實及房屋面積誤差的限度、樓層的長、寬、厚度，前後不得有電桿及變電箱之設置，其餘的部分未表示其他意見。」由此益見證人葉凱雯之上開證述內容，既無自相矛盾之情事，且其可信度更無庸置疑。此外，台灣省建築師公會台南辦事處鑑定報告書第三頁亦指明：「……因此各期付款約定第四期『鷹架拆除』，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除……，非指建商與消費者另行訂立增建工程完竣後之鷹架拆除……」，此等鑑定意見與前述兩造簽訂系爭契約當時之真意及證人葉凱雯之證述內容，完全符合，自足以憑採。
(三)兩造間於93年5月8日所簽訂之上開預定房屋、土地買賣契約書，其後，被上訴人先後於93年11月17日及94年1月10日、94年1月27日、94年2月3日發函催告上訴人繳付前述第四期鷹架拆除款，上訴人對於上開被上訴人已先後四次催告之事實亦已自認在卷。上訴人雖於93年12月28日交付面額20萬元之本票，以代給付上開鷹架拆除款，但該紙本票並未如期兌現，依「預定土地買賣契約書」第4條第2款之約定，視為上訴人未繳該期款論。被上訴人既已合法催告上訴人給付前述第四期款，而上訴人並未予以繳納，且其交付之系爭本票復未兌現，則被上訴人於94年2月21日發函解除系爭契約，自已符合預定土地買賣契約書第4條第2款之約定。是則，系爭「預定房屋買賣契約」與「預定土地買賣契約」既經被上訴人合法解除，則上訴人本件請求，自失所附麗，原審駁回其請求，自屬合法、正當。又上訴人雖有提出伊數度變更設計及管理室之設置等主張置辯，惟上訴人所提出之變更設計並無發生改變上開應繳各期期款之效力，兩造亦未因此重新約定各期期款之給付時間點，而管理室亦非兩造約定內容事項，故上訴人上開二項主張，對於被上訴人業已合法解除系爭契約仍不生影響，亦經原審詳查無誤在案。
三、證據：援用第一審所提證據。理 由
一、程序方面：按民事訴訟法第445條第1項之規定，第二審程序之言詞辯論，應於上訴聲明範圍內為之；亦即第二審法院及當事人為訴訟行為，不得逾上開範圍。本件被上訴人指稱：「上訴人於原審法院所提之書狀中，均無任何隻字片語提及定型化契約或引用消費者保護法之相關規定，亦未曾主張被上訴人沒收其已繳價金是否過高之問題，卻遲至第二審法院始於95年5月14日所提出之爭點整理狀，其中所列『爭點一：系爭預定土地買賣契約書第4條第2款、預定房屋買賣契約書第5條第2款是否顯失公平而無效？』與『爭點五：關於被上訴人將上訴人所給付之價金充作損害賠償額預定之違約金是否過高？』係新攻擊方法，已違反民事訴訟法第447條第1項：『當事人不得提出新攻擊或防禦方法。』之規定至明」等語。然上開爭點一、五，乃涉及被上訴人是否已合法解除，並能否有效依系爭預定土地買賣契約書第4條第2款、預定房屋買賣契約書第5條第2款等約定，以上訴人所給付之價金充作損害賠償額預定之違約金等問題，核與上訴人之上訴聲明係「基於被上訴人經上訴人二次催告履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知盡行驗收等義務，逾期均不履行，自應負遲延責任，上訴人因而依照民法第254條、第259條規定解除本件買賣契約，請求返還已付之價金，並依預訂房屋買賣契約第17條第2款請求賠償違約金；又被上訴人嘉泰公司未依照核准圖說施工，與乙○○又將系爭房屋基地之土地為訴外人土第銀行設定第一順位抵押權，顯有不賣之意思，上訴人亦得依照預定房屋買賣契約第14條2款、第17條2款約定，及預定土地買賣契約第11條2款，解除買賣契約請求返還已付之價金，並請求賠償違約金。以上上訴人主張請求權基礎有二，請求擇一為上訴人勝訴之判決。」無關，亦即本件被上訴人指陳上開爭點一、五，係新攻擊方法乙節，已逾上開上訴人之上訴聲明範圍，被上訴人不得為該訴訟行為，因之，本院毋庸審酌上開爭點一、五是否係新攻擊方法，特此說明。
二、本件上訴人起訴主張：上訴人於93年5月8日分別與被上訴人嘉泰公司、乙○○簽立預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約，買受坐落臺南縣曾文段595之13地號等土地上「又見春天」編號第D3號房屋一戶，上訴人已交付被上訴人嘉泰公司簽約金550,000元、追加工程款173,606元，交付被上訴人乙○○開工款350,000元、第一期款250,000元、第二期款2,500,000元、第三期款200,000元。迄於93年11月中旬，被上訴人以房屋鷹架已拆除為由，要求上訴人依付款明細表交付土地款第四期款200,000元，惟當時房屋外牆瓷磚均尚未完工，被上訴人顯係為使鷹架拆除之第四期款付款條件提早成就，並提早申請使用執照，俾便購屋者向銀行貸款，故在營建機關履勘後，又隨即將鷹架搭起，完成外牆瓷磚工作。上訴人因此未依被上訴人通知繳交土地第四期款，被上訴人竟以上訴人違約而按預定土地買賣合約書第4條規定通知上訴人解除契約。然預定土地買賣契約第4條第1、2款及預定房屋買賣契約第5條第1、2款規定，買受人應於收到出賣人書面通知後七日內繳款，逾期一個月未繳者，出賣人始可片面解除契約。94年1月15日起至94年2月21日被上訴人主張解除契約之期間內，上訴人並上開約定無「收到繳款通知七日後，又逾期一個月未繳款」之情形，難認被上訴人已可解除契約。況被上訴人自承通融上訴人延後繳款，其通融繳款期限為94年1月31日，則在94年1月31日前，上訴人應不負遲延繳款之責任，依前揭契約規定，被上訴人應在94年2月7日後始負遲延責任，再逾期一個月以上，被上訴人始能取得解約權。是則被上訴人94年2月21日以臺南地方法院204號存證信函主張依據預定土地買賣契約第4條第2款規定解除兩造之買賣契約，及其後以94年7月8日爭點整理書狀主張依第17條第1款、第11條第1款向被上訴人解除契約，均難生解除契約之效力。再土地款第四期款200,000元之「鷹架拆除」之付款條件，依誠信原則應指房屋施工完成，已不再需要鷹架之真正拆除，而非為特定目的先予拆除，嗣後再搭回鷹架之形式拆除，且依消費者保護法第11條第2項及契約書第18條約定，契約疑義應為有利購屋者解釋原則，亦應為如此之解釋。至外牆窗戶變更設計未依預定房屋買賣契約第15條第3款規定，經雙方於工程變更單上簽認，由被上訴人提出加減帳，通知上訴人簽認並於三日內繳清工程追加款，並不生追加效力，被上訴人不得以上訴人申請變更設計，將94年2月27日鷹架始為拆除之責任歸給上訴人。故兩造契約土地第四期款之付款條件應尚未成就，被上訴人於94年2月21日以臺南地方法院第204號存證信函主張以上訴人遲延繳交期款逾一個月解除契約，應不生效力。上訴人為此乃發函被上訴人（94年5月6日新化中山路郵局第47號存證信函），聲明兩造契約關係仍在，將準備給付第四期款之情事通知被上訴人（因被上訴人先前退回上訴人之給付），並通知被上訴人接函後7日內速依約履行代辦房屋貸款、申報地買賣相關手續、通知進行驗收手續等義務，惟被上訴人於94年5月8日受函後逾期仍未履行，上訴人再次去函（94年5月16日新化中山路郵局第48號存證信函），催告接函後7日內如再不履約即終止契約，被上訴人於94年5月17日收受該函，期限屆至仍未履約，兩造契約應已合法解除。上訴人並於起訴狀及94年9月26日言詞辯論期日，再次分別以書面及言詞向被上訴人主張解除契約在案。又本件買賣當時，整個建案符合公寓大廈管理條例第53條規定，應準用同條例第56條第1、4項規定，設置管理維護使用空間，故建照圖說上有管理室之設置，簽約後被上訴人已繳交公寓共同管理基金，但竟不知何時變更設計，將地盤圖所示B1、B2、D1、D2單獨出賣，將之從圖說中刪除，而原先設置在B1基地旁之管理室，移至上訴人所購之D3門口，佔據原本設計為車道（社區住戶共有）之中間，不僅妨害上訴人進出，住戶車輛之出入亦大受影響，被上訴人應有未按核准圖說施工之違約行為。又上訴人催告被上訴人履行契約後，竟於94年5月26日將上訴人所購之D3基地之土地為訴外人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）設定第一順位抵押權，顯有不賣系爭房屋予上訴人之意。按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」、「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。」，民法第254條、第259條第1、2款分別著有明文。次按「本預售屋施工標準悉依房屋當地政府工務局核准之工程圖樣與說明書及本契約附件之建材設備表施工」，「乙方違反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方外，並應同時賠償房屋總價款百分之二十之違約金」，預定房屋買賣契約第14條第2款、第17條第2款亦有明文。又「乙方違反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方外，並應同時賠償土地總價款百分之二十之違約金」，預定土地買賣契約第11條第2款復有明文。被上訴人經上訴人二次催告履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，逾期均不履行，自應負遲延責任。上訴人自得依據民法第254條、第259條規定解除買賣契約，請求返還給付之價金（被上訴人嘉泰公司723,606元、乙○○1,050,000元），及自最後付款日94年2月24日起之遲延利息；並依預定房屋買賣契約第17條第2款、預定土地買賣契約第11條第2款，向被上訴人嘉泰公司請求房屋總價百分之二十即308,000元（房屋總價有減價為1,540,000元），向被上訴人乙○○土地請求土地總價百分之二十即792,000元（土地總價有減價為3,960,000元）之違約金及遲延利息。又被上訴人嘉泰公司未依照核准圖說施工，與乙○○又將系爭房屋基地之土地為訴外人土地銀行設定第一順位抵押權，顯有不賣之意思，上訴人亦得依預定房屋買賣契約第14條第2款、第17條第2款約定，及預定土地買賣契約第11條第2款約定，解除買賣契約請求返還已付之價金，並請求賠償違約金。爰本於解除契約及違約金請求權等法律關係，求為判命㈠被上訴人嘉泰公司應返還上訴人723,606元，及自94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；應給付上訴人308,000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡被上訴人乙○○應給返還上訴人1,050,000元，及自94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；應給付上訴人792,000元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語。
三、被上訴人等則均以：依系爭房屋設計圖記載，只要完成外牆水泥粉刷，即屬竣工，惟依臺灣省建築管理規則第32條規定，鷹架需拆除始得申請使用執照，被上訴人於水泥粉刷完成後，為向臺南縣政府報竣工，須先將鷹架拆除，於申報竣工完成、領用使用執照後，再搭上鷹架繼續完成外牆瓷磚之施作，此為建築實務之常態。故預定土地買賣契約約定土地第四期款「鷹架拆除」之付款時間，係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除而言。被上訴人於訂約時已向上訴人說明使用執照申請前要繳清土地前四期款，有證人葉凱雯之證言可參，且臺灣省建築師公會臺南市辦事處於94年11月25日以臺建師南市鑑字第077號函檢送之鑑定報告書亦同此見解。
又上訴人所購D區之其他承購戶皆遵守契約約定，於第一次鷹架拆除（93年11月14日）立即繳款，並無疑義。被上訴人既已於93年11月14日將鷹架拆除，自可向上訴人依約請求給付第四期工程款，上訴人對上情並不否認，惟遲至93年12月28日始簽發面額200,000元、94年1月15日到期、無禁止背書轉讓記載之本票乙紙交被上訴人收執，此有證人蘇玉女之證言為憑。上訴人逾期仍未給付土地第四期款，經被上訴人再於94年1月20日、94年1月27日、94年2月3日向上訴人寄發存證信函，上訴人94年2月14日象徵性的繳納24,000元，惟仍不足第四期款所定之200,000元，又於94年2月23日繳納176,000元，均非合於債之本旨所為之給付，已陷於給付遲延之狀態。退步言之，縱認土地第四期款之付款條件「鷹架拆除」，係上訴人所指施作外牆瓷磚完成之鷹架拆除，則被上訴人為施作該區外牆瓷磚之其他承購戶建築使用所搭鷹架，亦已於94年1月15日拆除，而上訴人所購買之D3外牆鷹架之所以未能同時拆除，延至94年2月27日始行拆除，係因上訴人未於93年11月14日外牆水泥粉刷前，乃遲至93年12月15日始向被上訴人提出外牆窗戶變更設計之申請（被上訴人早於93年間以客服部大宗郵件通知承購戶應於93年6月10日前完成變更，原審卷第136頁），將2樓、4樓原本橫式之窗戶變為直式，再將2樓裝戶設計之變更取消，直式之窗戶改回橫式，使被上訴人需重新打掉已建好之外牆，致上訴人所購之D3房屋未能與同區其他建築同時於94年1月15日拆除鷹架。既上訴人所購D3鷹架遲至94年2月27日拆除，係因上訴人逾期提出設計變更所致，被上訴人俟94年1月15日完成施作外牆瓷磚之鷹架拆除後，再多次催告上訴人付款，上訴人仍不付款，已如前述，上訴人亦應負給付遲延責任。基上，被上訴人於94年2月21日寄發存證信函向上訴人解除契約（臺南地方法院郵局第204號），自已符合預定土地買賣契約第4條第2款之規定，系爭契約既經被上訴人合法解除，則上訴人本件請求，已失所附麗，應予駁回。至上訴人雖提出數度變更設計及管理室設置等主張，惟上訴人所提出之變更設計並無法發生改變上開應繳各期期款之效力，兩造未因此重新約定各期期款之給付時間點，管理室亦非兩造約定內容事項，故上訴人前開主張，對被上訴人已合法解除系爭契約仍不生影響，併此陳明。又上訴人不得向上訴人主張解除契約並向被上訴人請求房地總價百分之二十之違約金。蓋系爭預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約均因被上訴人以94年2月21日臺南地方法院郵局第204號存證信函行使解除權，上訴人於94年2月22日收受該信函，而合法解除，已如前述，上訴人自無日後再解除契約之可能。縱認被上訴人未解除上開房屋、土地買賣契約，不論管理室是否自B1基地旁移至D3，均位於不予車輛行走之中庭，不生影響上訴人車輛進出之瑕疵，且系爭建物雖為合照，惟系爭房屋屬透天型態建築物，並無建築物共用部分，無成立管理委員會所需建築物之必要，已經臺南縣政府函准免設管理室，被上訴人據此於94年7月8日將管理室拆除，而預定房屋買賣契約書第14條第2款僅指預售屋本身之施工標準，不包括施工項目之認定，亦不包括是否要設置管理室之問題，且預定房屋買賣契約書附件一、附件三亦無有關管理室之設置，此有證人葉凱雯之證言可憑，堪認被上訴人並無設置管理室之義務。況縱認被上訴人有興建管理室之義務，然未興建管理室之瑕疵並未影響系爭房屋之品質，上訴人自亦不得據此解除契約。另違約金之給付係以債務人主觀上可歸責致生債務不履行之情形為要件。因此，上訴人既已於94年5月24日以存證信函對被上訴人為解約之意思表示，即難據被上訴人於94年5月26日將D3基地之土地設定第一順位抵押權予訴外人土地銀行之事實，認定被上訴人主觀上有違約不賣的意思，並依此主張解約等語，資為抗辯。
四、兩造對下列事項，並不爭執，堪信為實：
(一)上訴人於93年5月8日與被上訴人嘉泰公司、乙○○分別簽訂預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約，買受坐落臺南縣曾文段595之13地號等土地上「又見春天」編號第D3號房屋一戶，房屋、土地總價嗣分別減為1,540,000元、3,960,000元，共計5,500,000元。上訴人並已交付被上訴人嘉泰公司簽約金550,000元、追加工程款173,606元，計723,606元，交付被上訴人乙○○開工款350,000元、第一期款250,000元、第二期款2,500,000元、第三期款200,000元，計1,050,000元；以上上訴人已繳房地買賣價款共1,773,606元。此復有預定房屋買賣契約、預定土地買賣契約及存摺等各一份、收據乙紙在卷足佐 (見原審卷第7至32頁)。
(二)被上訴人於93年11月14日外牆水泥粉刷完成，拆除鷹架，並申請到使用執照後，再搭鷹架貼外牆瓷磚，所施作D區其他承購戶外牆瓷磚所用鷹架已於94年1月15日拆除，而上訴人所承購之房屋，上訴人遲至外牆水泥粉刷完成後之93年12月15日始向被上訴人提出外牆窗戶變更設計之申請，重新打掉外牆施作變更設計外牆窗戶部分，並於94年2月24日支付追加之工程款68,700元 (已經被上訴人退回)，致施工鷹架於94年2月27日始為拆除；被上訴人與同區其他客戶之房屋過戶日期為94年2月15日、土地過戶日期為94年2月18日，而被上訴人取得貸款日期則為94年2月25日。以上亦有工程日報表1份、上訴人所拍鷹架後來再出現之照片1幀、上訴人變更設計申請書傳真1張、土地、房屋過戶稅單及銀行撥款證明各1份、使用執照2份在卷足稽 (見原審卷第63至65頁、第76、77頁、第98至100頁)。
(三)上訴人於93年12月28日簽發到期日94年1月15日、金額200,000元之本票1紙，以支付土地第四期款，到期日屆至，上訴人仍未支付。被上訴人曾於94年1月20日、94年1月27日、94年2月3日向上訴人寄發存證信函催繳土地第四期款，惟上訴人僅於94年2月14日繳納24,000元，94年2月23日繳納176,000元，但經被上訴人以逾期為由而於94年3月2日全數退回等節，有上開本票1紙、郵局存證信函1份及存摺明細2紙在卷足據 (見原審卷第31、32、62、66、67頁)。
(四)被上訴人於94年2月21日所寄臺南地方法院郵局第204號存證信函通知解除兩造房屋、土地買賣契約，並沒收上訴人已繳交價金期款計1,624,000元，該函上訴人於94年2月22日收到後，乃分別於94年5月6日、16日寄發新化中山路郵局第47、48號存證信函通知被上訴人兩造契約關係仍在，上訴人準備給付第四期款、被上訴人應速代辦房貸、申報買賣相關手續、通知上訴人進行驗收手續，該等信函被上訴人亦分別於94年5月8日、17日收到等節，亦有上開郵局存證信函3份在卷足據 (見原審卷第33至43頁)。
(五)系爭房屋窗戶原為橫式，2樓、4樓改為直式。4樓變更為直式上訴人有指示，2樓變更為直式部分有取消變更之指示。現2樓回復為橫式，4樓已變更為直式。施工中，管理室曾由B1基地旁移至D3門口，現該社區已取消管理室之設置。此亦有使用執照核定時地盤圖及台南縣政府府工管字第0940133899號函文各1份、照片1幀在卷足據 (見原審卷第46、79、80頁)。
(六)被上訴人於94年5月26日另以臺南縣曾文段595之230、231、
242、245、246、247等地號土地及其上臺南縣○○鎮○○段1193建號建物，設定登記土地銀行為抵押權利人、權利價值最高限額4,920,000元、權利範圍全部、存續期間94年5月24日起至144年5月24日止之第一順位抵押權。此有土地、建物登記第二類謄本各1份在卷足憑 (見原審卷第47、48、118、119頁)。
五、上訴人主張系爭土地款第四期款200,000元之「鷹架拆除」之付款條件，依誠信原則，應指房屋施工完成，已不再需要鷹架之真正拆除，而非為特定目的先予拆除，嗣後再搭回鷹架之形式拆除，且依消費者保護法第11條第2項及系爭土地買賣契約書第18條約定，契約疑義應為有利購屋者解釋原則，亦應為如此之解釋。至外牆窗戶變更設計未依預定房屋買賣契約第15條第3款規定，經雙方於工程變更單上簽認，由被上訴人提出加減帳，通知上訴人簽認並於3日內繳清工程追加款，並不生追加效力，被上訴人不得以上訴人申請變更設計，將94年2月27日鷹架始為拆除之責任歸給上訴人。故兩造契約土地第四期款之付款條件應尚未成就，被上訴人於94年2月21日以臺南地方法院第204號存證信函主張以上訴人遲延繳交期款逾一個月解除契約，應不生效力。上訴人乃發函通知被上訴人接函後7日內速依約履行代辦房屋貸款、申報地買賣相關手續、通知進行驗收手續等義務，惟被上訴人於94年5月8日受函後逾期仍未履行，上訴人再次去函（94年5月16日新化中山路郵局第48號存證信函），催告接函後7日內如再不履約即終止契約，被上訴人於94年5月17日收受該函，期限屆至仍未履約，兩造契約應已合法解除。上訴人自得請求返還已付之價金，並依契約約定請求賠償違約金等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲應審究者厥為：㈠系爭預定土地買賣契約約定土地第四期款「鷹架拆除」之付款時間，係指被上訴人於93年11月14日外牆水泥粉刷完成，為特定目的之申請使用執照之形式上鷹架拆除而言，抑係指上訴人所承購之房屋施工完成（包括增建、變更設計等），已不再需要施工鷹架，被上訴人於94年2月27日始為真正拆除? ㈡被上訴人於94年2月21日以臺南地方法院第204號存證信函主張以上訴人遲延繳交預定土地買賣契約所約定土地第四期款為由，解除系爭買賣契約是否有理由？若無理由，則上訴人於94年5月16日以新化中山路郵局第48號存證信函催告被上訴人，仍於期限屆至未履約，而主張系爭買賣契約已合法解除是否有理由？經查：
(一)系爭預定土地買賣契約第4條第1款、第2款固分別約定：「本條付款辦法甲方應依附件㈡（應係附件㈠）付款明細表之規定，於接獲乙方書面掛號繳款通知單七日內自行向乙方指定之繳納地點或銀行匯款帳戶以現金或即期支票如數壹次繳清。支票不獲兌現亦視同未繳款。」，「依前款規定，如甲方逾期達五日或已繳之票據無法兌現時，甲方應按逾期期款部分每日千分之一計算之遲延利息於補繳期限時一併繳付乙方，如逾期達壹個月仍未繳者，則視甲方違約，乙方可片面解除本契約書（包括預定屋買賣契約書、代辦貸款委託書及附件等契約），甲方並同意將已繳款項由乙方沒收，以抵償乙方所受損失賠償金和違約金。如乙方以票據支付時，經乙方提兌遭退票時，則視甲方以未繳該期款論處理，乙方得就該票據請求清償，甲方絕無異議，並放棄先訴抗辯權。」等語，有上開預定土地買賣契約1份在卷可稽 (見原審卷第20至24頁)。而依該預定土地買賣契約附件㈠土地款分期付款明細表載明第四期「鷹架拆除」應付金額200,000元，此有該土地款分期付款明細表在卷可憑（見原審卷第25頁）。又鷹架屬於建築技術規則建築設計施工編第150條、第155條規定之施工架，為便利各種施工人員高空作業，於施工場所臨時設置之安全措施。依建築法第70條規定「建築工程完竣後，‧‧‧與設計圖樣相符者，發給使用執照」。因此，實務上建商依設計圖樣施工完竣後，就應先拆除鷹架及其他施工場所臨時設置之安全措施，進而向建築管理單位申請使用執照後，再搭建鷹架，繼續完成外牆瓷磚工作。而申請使用執照後再增建是建築界之常見情形，係建商與消費者雙方約定之行為，因為沒有申請執照，也就沒有標準程序。又系爭建築物使用執照竣工圖A3-1、B棟（同建造執照）背立面圖外觀裝修標示為水泥粉刷，從而系爭預定土地買賣契約附件㈠土地款分期付款明細表載明第四期付款時間「鷹架拆除」究係指外牆水泥粉刷完成後，申請使用執照前之鷹架拆除而言，抑係指申請使用執照後再搭建鷹架，至繼續完成外牆瓷磚工作後之鷹架拆除？此乃涉及兩造間就系爭預售屋買賣定型化契約條款之意思表示之解釋問題。
(二)按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。故解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以當時之事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥字面或截取書據中一、二語，任意推解致失真意（參見最高法院39年度台上字第1053號、19年度上字第58號等判例）。又定型化契約理論之產生，乃源於企業經營者預先片面擬定之附合契約條款，通常僅為自身之最大利益考量，而將不利益之風險轉嫁由消費者承擔，一般消費者於訂約時亦常缺乏詳細審閱之機會及能力，且或因市場遭壟斷而無選擇機會，或因經濟實力、知識水準造成之締約地位不平等，但聞道有先後，術業有專攻，雖消費者有高等學歷，但於建築、法律專業與建商相較，仍處於劣勢，以致消費者對於該內容僅能決定接受或不接受，而別無討價還價之餘地，亦即消費者只是事前知悉該約款內容而已，仍無事前決定該內容之機會。基此，為保障締約實質正義，國家便授與司法機關介入契約自由領域之權力，而得對於定型化契約條款之合理性進行司法審查，此觀諸消費者保護法第11條第1項、第12條、民法第247條之1等規定甚明。故除非企業經營者能夠證明系爭定型化契約條款乃屬兩造特別合意之個別磋商條款，而非屬一般性條款，否則若僅以消費者事前已有機會審閱契約條款，欲藉以排除司法審查之控制，即顯然與消費者保護法之立法本旨有違。因之，定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第11條第2項亦定有明文。再按「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。惟就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」 (參見最高法院79年度台上字第540號判例)。本件上訴人主張系爭契約所謂「鷹架拆除」，依誠信原則，應指房屋施工已完成，不再需要鷹架之真正拆除，而非為特定目的先予拆除，嗣後再搭回鷹架之形式拆除等情，惟被上訴人辯稱：依臺灣省建築管理規則第32條規定，鷹架需拆除始得申請使用執照，被上訴人於水泥粉刷完成後，為向臺南縣政府報竣工，須先將鷹架拆除，於申報竣工完成，領用使用執照後，再搭上鷹架繼續完成外牆瓷磚之施作；故預定土地買賣契約約定土地第四期款「鷹架拆除」之付款時間，係指外牆面「水泥粉刷」完成後之鷹架拆除而言，伊既已於93年11月14日將鷹架拆除，自可向上訴人依約請求給付第四期工程款云云。查原審法院雖囑託臺灣省建築師公會臺南市辦事處鑑定，該處於94年11月19日以94臺建師南市鑑字第077號函及檢送之鑑定報告書稱：「㈠‧‧‧系爭建築物使用執照竣工圖A3-1、B棟（同建造執照）背立面圖外觀裝修標示為水泥粉刷，因此各期付款約定第四期『鷹架拆除』，一般係指為申請使用執照前之鷹架拆除（除非另有其他約定），非指建商與消費者另行訂立增建工程完竣後之鷹架拆除。」等語，然該建築師公會亦加註除非另有其他約定等語，即亦不排除於申請使用執照時所送之資料以外，契約之雙方存有其他的約定，有上開鑑定報告書在卷可憑 (見原審卷第251、252頁)。是故，判斷契約內容之範圍並非僅以建商向主管機關申請使用執照之資料為限。實則，建築法第70條僅係規定完工方請領使用執照，不能據此推論出請領使用執照時，房屋必已經完成契約約定工程範圍的結論，亦即申請使用執照乃主管機關對於建商之行政管制，建商自應遵其規定以確保消費者之公共安全及利益，惟申請使用執照內所載之工程範圍與契約內容範圍二者未必相同，是故，不能遽以申請執使用執照之資料認定系爭契約之付款條件。況原審當初以南院慶民謙94年度訴692字第0940035348號函送請鑑定，其檢送附件僅有土地分期付款明細表、房屋分期付款明細表、照片影本等資料，並未有系爭預定土地、房屋買賣契約書以供鑑定，則鑑定結果即有難趨客觀之瑕疵。又解釋當事人所立書據之真意，應以當事人立約當時之真意為準，鑑定意見僅為事後一種調查證據之方法，尚應踐行調查證據之程序而後定其取捨，不得遽採解釋兩造訂約時約定第四期付款之『鷹架拆除』，即係指為申請使用執照前之鷹架拆除而言。
(三)又上訴人主張外牆標示「水泥粉刷」設計圖係被上訴人臨訟之際方提出於法庭，於締約之當時，上訴人毫無所知，不能成為契約內容之一部分等語，而被上訴人之訴訟代理人於95年6月12日本院準備程序中亦自認稱：（問：外牆水泥粉刷設計圖是否契約書範圍?）這部分不是契約範圍等語 (見本院卷第68頁），則上開建築師公會以外牆水泥粉刷設計圖為基礎之鑑定報告，自有違誤之處。且依系爭房屋買賣契約書之附件 (三)建材設備說明中，雙方明白約定房屋之外觀為磁磚（見原審卷第13頁反面）而為契約之一部分，因此，外牆磁磚部分堪認屬雙方於締約當時已達成合意被上訴人應施作工程之一。又陽台增建部分係兩造於93年5月8日簽訂系爭契約之同時簽立增建同意書，故陽台增建部分亦係契約之一部分。此增建部分係被上訴為脫免違建責任，於簽約之際即與上訴人訂明，因此，增建部分係被上訴人所得預見可能增加之範圍，並不能指為延宕工期之原因。再觀以系爭契約所定之付款順序，鷹架拆除時之第四期付款緊接著銀行貸款，銀行貸款又緊連著過戶交屋，而過戶交屋後消費者始能搬進房地內使用等過程，可知第四期款之繳付後，很快就辦理銀行貸款，斯時尚未交屋，但消費者之上訴人已繳清價金，因此，基於定型化契約條款之平等互惠原則，與消費者之保護，當以系爭預定土地買賣契約第四期款「鷹架拆除」，應係指「房屋施工完成」 (外牆磁磚施作完成)之鷹架拆除，殆無疑義。再參以被上訴人於原審所提出之施工程序表中，已將「外觀磁磚施作」、「鷹架拆除」等施工項目及程序明列，由此益徵「外觀磁磚施作」為系爭契約內容之一部分，「鷹架拆除」列為「外觀磁磚施作」後之施工項目，故系爭契約中之鷹架拆除至少應在於磁磚施作完成之後，方可進行至明。何況被上訴人嘉泰公司為有經驗之建商明知有二次拆除鷹架之情形，若其意係指外牆水泥粉刷完成，為特定目的之申請使用執照之形式上鷹架拆除而言，何以不在買賣契書上將「鷹架拆除」明白區分第一次及第二次鷹架拆除載明，反而載以不明確而模稜兩可之「鷹架拆除」用語，陷消費者於迷霧之中，顯然有誤導消費者之意，亦有可議。是故，系爭契約內容之範圍包括「磁磚施作」、「陽台增建」，系爭第四期款應於「陽台增建」完成後，始為條件成就，而上訴人所承購系爭房屋之鷹架，被上訴人於94年1月15日之後仍未拆除，土地款第四期款之付款條件，如前所述，顯然尚未成就。被上訴人顯未依債務之本旨履行，卻於94年2月21日寄發存證信函，以上訴人93年11月24日未付第四期款為理由，並依據契約第4條第2款解除契約，其解除契約之意思表示難認為合法。至證人即被上訴人嘉泰公司業務行政人員葉凱雯於原審證稱：本件兩造於締約時，伊已就結構體完成前只付開工款，結構體完成以後分成四期，每一期大約間隔半個月至一個月，在使用執照核發前要繳清第四期款，使用執照核發後始辦理貸款等有關土地款各期付款條件、付款時間對上訴人詳為說明云云（見原審卷第230至233頁）。姑勿論證人葉凱雯曾與被上訴人嘉泰公司有僱傭之密切關係，所為證詞已難期不失偏頗。況被上訴人即被告訴訟代理人游律師於原審問證人葉凱雯：「…五、證人向原告（指上訴人，下同）說明前四期款應於使用執照申請前付清，原告是否有表示不同意？」，證人答：「原告並無表示不同意 (亦即原告達成協議)，故沒有在契約書為註解」等語﹔嗣上訴人即原告之訴訟代理人詢問：「一、請問證人是否與承購戶達成契約書書面所載事項以外之協議，均會填載於契約書內？」時，卻改稱「有達成協議之部分我ㄧ定會以文字加註在契約書內，不會有口頭協議或私下承諾的問題」。準此，對於契約書外協議之事項是否有記載註解於契約書內乙節，該證人所為之陳述顯相矛盾而不能自圓其說，因之，其所為證言內容是否合乎真實，已令人滋疑，不足採取。
(四)又被上訴人抗辯其為施作該區外牆磁磚之其他承購戶建築使用所搭之鷹架，已於94年1月15日拆除，而上訴人所購D3戶之外牆鷹架所以未能同時拆除，延至94年2月27日始行拆除，係因上訴人逾期提出設計變更所致，故被上訴人於94年1月15日完成施作外牆磁磚之鷹架拆除後…上訴人仍應負遲延責任，上訴人至遲亦應於94年1月15日繳納土地第四期款，而不得主張94年2月27日變更設計完成日為鷹架拆除日云云。查上訴人係於93年12月15日傳真予證人即被上訴人公司之經理蔡文奎要求變更，依系爭房屋買賣契約書第15條第1款、預定土地買賣契約書第18條等規定，上訴人應在被上訴人之指定期限及被上訴人提供之工程變更單上簽認為準，否則對被上訴人不生效力。然本件被上訴人並未提出任何工程變更單或上訴人何時取消變更設計之相關證據，以證明兩造就變更設計有達成合意，或上訴人反覆變更設計之舉動如何影響被上訴人之工期，因之，難予遽認係因上訴人反覆變更設計致使工期延宕。又證人蔡文奎係被上訴人公司之經理，其證詞本難期公正不偏頗，且二樓窗戶之變更設計，據證人蔡文奎之證詞，約需花費4、5千元，惟觀諸變更設計追加減工程申請書上顯示，四樓窗戶變更係花費3,100元，有該申請書1份在卷足稽 (見原審卷第135頁)，何以花費較少之四樓窗戶，上開申請書經由雙方確認後再行施工，花費較多之二樓窗戶變更，反而可不列入追加，免費服務？諸此顯有悖於情理。因之，上訴人主張二樓窗戶之變更係被上訴人於雙方未確認前，即逕予施工，發現錯誤後立即更正，故未向上訴人請款乙情，應足採信。被上訴人辯稱二樓窗戶之變更純係免費服務，只須傳真收到即已確認云云，不足採取。再證人蔡文奎稱接獲上訴人之變更要求，即進行施工云云，惟依建築師於94年1月6日核准之竣工圖所示，94年1月6日當時二樓窗戶仍未施作磚牆，上訴人雖於93年12月22日向被上訴人取消變更設計，然至94年1月6日被上訴人請領使用執照時，被上訴人對二樓窗戶之變更設計仍尚未施工 (未施作磚牆)，則上訴人取消變更設計之當時，被上訴人既尚未施工，何來延宕工期。準此，證人蔡文奎於原審法院94年10月24日所言：「…原告 (上訴人)又以電話通知我要將二樓窗戶改為原來的橫式，當時二樓已經施工砌磚中，所以只好重新將新砌之磚牆打掉。」等語，實有矛盾，益徵其證詞不足採信。又縱認變更設計致外牆磁磚工作之延遲，進而導致鷹架拆除日延後係因上訴人之反覆變更設計所造成；惟工程之變更設計為契約內容之變更，並非一方片面即可決定，尚須經契約當事人同意始可；若經雙方同意變更設計，則自然有工期追加或追加工程款之必要，或忍受變更設計之不利益。是故，被上訴人對於上訴人變更設計可自由決定同意變更設計否？如有影響其工期之可能，被上訴人亦大可不必同意變更設計，是否同意變更純由被上訴人衡量風險後決定；然被上訴人既然同意變更設計，卻又爭執變更設計影響工程完成，顯非的論。故系爭建物二樓窗戶變更設計致遲延完工日應認非可歸責於上訴人。何況以其他客戶之訴外人之增建部分完成於94年1月15日之付款條件成就，遂認被上訴人與上訴人之付款條件亦為成就，亦有未洽。又依系爭土地買賣書第4條第2款之規定：「…如甲方 (上訴人)以票據支付時，經乙方 (被上訴人)提兌遭退票時，則視甲方以未繳該期價款處理，乙方仍得就該票據請求清償，甲方絕無異議」，且本票係有價證券、流通證券及無因證券，本票之支付本為一種清償方法，須由本票執票人於法定提示期間內向付款人為付款之提示，發票人始依票載文義負責。準此，如上訴人以本票支付者，被上訴人應將系爭本票經提示而未獲付款，上訴人始負遲延責任。本件被上訴人收受上訴人於93年12月28日簽發之到期日為1月15日之本票後，並未合法提示，此節已為被上訴人公司職員蘇玉女所不否認 (見原審卷第169頁)，準此，亦難執此謂上訴人應負遲延責任。
六、綜上所述，並參諸系爭預定房屋買賣契約第17條第2款約定：「乙方 (即被上訴人)違反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方 (即上訴人)，並應同時賠償房屋總價款百分之二十之違約金」，及系爭預定土地買賣契約第11條第2款約定: 「乙方違反本契約或不賣時，除返還已收全部款項給甲方，並應同時賠償土地總價款百分之二十之違約金」等係賠償額預定性之違約金契約，不因本件土地、房屋買賣契約之解除而影響其效力，及被上訴人經上訴人二次催告履行代辦房屋貸款、申報土地買賣相關手續、通知進行驗收等義務，逾期均不履行，自應負遲延責任。從而上訴人自得依民法第254條、第259條規定解除買賣契約之法律關係，請求判命被上訴人返還給付之價金，即被上訴人嘉泰公司應返723,606元，及自最後付款日即94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被上訴人乙○○應返還上訴人1,050,000元，及自最後付款日即94年2月24日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並依預訂房屋買賣契約第17條第2款之約定，請求判命被上訴人公司給付房屋總價百分之二十即308,000元 (房屋總價有減價為1,540,000元)；被上訴人乙○○給付土地總價百分之二十即792,000元 (土地總價有減價為3,960,000元)之違約金及均自原審起訴狀繕本送達翌日即94年6月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息之判決，為有理由，應予准許。又兩造陳明願供擔保，請求宣告准免予假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，並予准許之。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，並判決如主文第二項所示。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核均與判決之結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第463條、第390條第2項、第392條、第78條及第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 5 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 6 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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