臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第70號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 許卓敏 律師被 上訴人 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 葉榮棠 律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國95年2月27日臺灣雲林地方法院94年度訴字第406號第一審判決提起上訴，本院於95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人（即原告）主張：原審法院91年度執字第5198號債權人即上訴人與債務人廖水拔等人間請求清償債務強制執行事件（上訴人與債務人廖水拔間請求清償債務強制執行事件案號為原審92年度執字第7256號，併入原審91年度執字第5198號執行），所查封坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○號（重測前地號為惠林厝段616號）土地上之門牌號碼雲林縣○○鄉○○村○○路○號磚造、磚造鐵皮頂住宅、車庫（暫編建號55，地面層173.6平方公尺、二樓層238平方公尺、三樓層Ａ36.08平方公尺、三樓層Ｂ96.25平方公尺、三樓層Ｃ92.62平方公尺、車庫Ａ28.88平方公尺、車庫Ｂ32.25平方公尺、走道13.05平方公尺、騎樓38.08平方公尺，面積合計748.81平方公尺，即丙標建物之編號2，下稱系爭建物），係債務人即被上訴人父親廖水拔於民國（下同）77年2月1日將前開土地部分不定期出租予被上訴人二人【被上訴人二人每月租金各為新臺幣（下同）3,000元】，由被上訴人祖父廖樹葉出資興建，贈與被上訴人二人使用，被上訴人二人為系爭建物之所有權人，上訴人聲請原審法院民事執行處查封拍賣上開不動產，顯然有誤。為此，依強制執行法第15條規定，聲明原審法院91年度執字第5198號清償債務強制執行事件，就被上訴人所有系爭建物，所為之強制執行程序，應予撤銷。原審為被上訴人勝訴判決，並無不合，聲明求為駁回上訴人之上訴。並對上訴人之抗辯補稱以：
㈠、系爭建物係債務人廖水拔於77年2月1日將上開土地不定期出租與被上訴人丙○○、丁○○等二人，由被上訴人之祖父廖樹葉建築二棟房屋及車庫（即系爭建物）贈與被上訴人二人使用，租金每月由被上訴人各付債務人廖水拔3,000元，有租地建屋契約書可稽。被上訴人之祖父廖樹葉既因被上訴人之父廖水拔浪費成習，乃興建系爭建物贈與被上訴人二人，因土地為廖水拔所有，故與廖水拔簽訂租地建屋契約書，且由被上訴人之祖父廖樹葉、母親廖牡丹為被上訴人支付租金與廖水拔均符合常情。且經證人即系爭建物之包工陳進發於原審94年12月12日到庭證述：「系爭建物一、二樓係廖樹葉於韋恩颱風後，以一坪3,000元之價格委託其包工建造，材料是廖樹葉提供的，是廖樹葉跟我說要蓋的，當初蓋農舍不用圖，是廖樹葉說要蓋什麼樣子，我幫他蓋的，蓋好後就交給廖樹葉。三樓是後來才蓋的，但三樓之神明廳是他（廖樹葉）孫子打電話叫我去做的，伊不認識廖水拔」等語，可見系爭建物之原始建造人係廖樹葉，而非廖水拔。另證人廖年報於同期日到庭證稱：「系爭建物在泡茶的時候，廖樹葉說是他蓋的，好像說蓋好要給孫子住也好，只說蓋好要給孫子」等語。雖證人廖年報未確定廖樹葉蓋好後要給那一個孫子，惟參酌系爭建物之稅籍資料自77年設籍即以被上訴人二人之名義申請，並將房屋交付被上訴人居住至今，可知廖樹葉有贈與被上訴人系爭建物之意思。
㈡、被上訴人丙○○於原審93年12月16日查封筆錄亦陳稱：未保存登記建物為我祖父廖樹葉所蓋，土地是向我父親廖水拔租地，我祖父將建物送給我及弟弟丁○○，現為我兄弟及母親居住於此，可見非如上訴人所述，係臨訟勾串。至於財政部臺灣省中區國稅局雲林分局查無廖樹葉於77年間申報贈與之資料，係因廖樹葉為了節稅，直接以被上訴人二人名義申報房屋稅籍，將系爭建物贈與被上訴人，此並不違悖當時之社會民情。
㈢、上訴人指稱系爭建物之納稅義務人原係廖水拔，廖水拔因知悉將遭債權人追討債務，始與被上訴人配合，將納稅義務人變更為被上訴人云云。然經原審向雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處函查結果；系爭建物納稅義務人分別為（被上訴人）丙○○、丁○○於77年11月設籍並課徵房屋稅，且自77年起至94年止之房屋繳稅義務人並無變動。有該處94年12月19日雲虎稅一字0000000000號函及94年10月25日雲稅虎一字第0940012460號及95年7月7日雲稅虎字第0951209470號函覆原審法院可稽；並有該處95年8月22日雲稅虎字第0000000000復丙○○函，同日期第0000000000復丁○○函各一份為據。上訴人之抗辯洵無可採。
㈣、上訴人另舉證乙○○、廖羿繐於本院95年8月23日準備程序證稱：系爭建物係廖水拔建築云云。惟其證述與上開證據所示為廖樹葉建築後，贈與被上訴人二人之情不合，已難採信，且證人乙○○係上訴人之母，證言顯有偏頗；證人廖羿繐所述係聽聞自其同學廖惠吉，根本不認識廖水拔，非親自見聞，且與被上訴人丁○○及其父廖水拔、母廖牡丹、妹廖雲姍，有民事損害賠償（見本院卷89頁之雲林縣二崙鄉調解委員會93年民調字第15號調解書）、及刑事糾紛（傷害恐嚇等案件，見臺灣雲林地方法院檢察署檢察官92年度偵字第2784、3643、3644號簡易判決處刑書），證言亦屬偏頗，均不足據為上訴人有利之認定。
㈤、上訴人提出電號00-00-0000-000之用電名廖水拔，惟該用電戶之用電地址○○○鄉○○○段○○○○號土地之豬舍，並非系爭建物所在地，且系爭建物用電（000000000號）用電戶為被上訴人母親廖牡丹，並非廖水拔，有台灣電力公司雲林區營業處94年10月31日雲區密發字第94015號函及94年11月22日雲區密發字第94020號函覆原審可按，上訴人之抗辯尚屬誤會。又自來水號5T-00-0000-00-0用戶雖係廖水拔於79年11月23日申請，惟係裝設於○○鄉○○段○○○○○號土地上之豬舍，亦非系爭建物，並有水電工人王萬吉可證，更無從據以認定系爭建物為廖水拔所有。何況，水號、電號均屬行政管理事項，與未保存登記建物之權屬認定無關，況因系爭建物屬違建，無法申請水電，上訴人所提台灣電力公司電費通知單係廖水拔申裝於豬舍之收據，自來水收據亦同，均不足據以認定系爭建物為廖水拔所有。
㈥、上訴人另稱：依據非都市土地使用管制規則第2條、第3條、第6之1條規定，須取得土地所有權人之使用同意書，始可獲准建造，然經上訴人向二崙鄉公所查詢結果，並無被上訴人檢具同意書申請興建農舍之資料，可見系爭建物係廖水拔自地自建云云。惟據雲林縣二崙鄉公所94年9月27日二鄉建字第0940009261號函復原審法院略稱：系爭建物於77年興建時，未向該公所申請等語，可見系爭建物為違章建築，自不得以廖水拔未曾檢具使用同意書，即推論該建物係廖水拔自地自建而非廖樹葉興建後贈與被上訴人。
㈦、縱使廖水拔確曾於92年4月間欲將「廖水拔畜牧場」之負責人變更為其妻廖牡丹，因上訴人陳情，故為雲林縣政府回覆不准辦理等情，亦無法證明廖水拔為系爭建物之所有權人。
二、上訴人抗辯：經上訴人查閱系爭建物之稅籍資料，發現原納稅義務人為廖水拔，而非被上訴人二人。廖水拔因知悉將遭上訴人及其他債權人追討債務，始與其子即被上訴人謀議將納稅義務人變更為被上訴人。系爭建物坐落之428地號土地係非都市土地之特定農業區農牧用地，被上訴人如欲在該土地上興建農舍，依據非都市土地使用管制規則第2條、第3條、第6之1條規定，須取得土地所有權人之使用同意書，始可獲准建造，然經上訴人向二崙鄉公所查詢結果，並無被上訴人檢具同意書申請興建農舍之資料，可見系爭建物係廖水拔自地自建，非被上訴人租地興建。本件執行程序中，廖水拔除將系爭建物之納稅義務人變更為被上訴人二人外，更於92年4月間，向雲林縣政府農業局申請將「廖水拔畜牧場」之負責人變更為廖牡丹，因上訴人陳情，才未獲准辦理，廖水拔企圖脫產以逃避強制執行之意圖，已甚明確。廖水拔於本件執行程序中具狀陳稱：428地號土地部分出租與被上訴人二人建築二棟房屋及車庫（即系爭建物）使用，租金每人每月各3,000元等語，被上訴人於本件起訴時亦稱系爭建物係被上訴人二人向廖水拔租地興建，惟開庭時突然改稱係被上訴人祖父廖樹葉見其子廖水拔浪費成性，才出資興建系爭建物贈與被上訴人云云，前後主張不一，且與被上訴人提出之租地建屋契約書不符，殊難採信。另查無廖樹葉於77年間申報贈與稅之資料，亦證被上訴人之主張不實。系爭建物之水、電均係由廖水拔申請裝設，用電戶名雖有變動，但不影響原申請人為廖水拔之事實。又徵諸土地為廖水拔所有，土地上之豬舍、「廖水拔畜牧場」等亦係廖水拔所有，且自系爭建物興建後，廖水拔全家即居住在此，廖水拔之戶籍亦設在該址，均足徵系爭建物為廖水拔所有，方符事理。雖雲林縣○○鄉○○路○號之門牌號碼由數棟建物共用，無法查證是否廖水拔所申請，但亦不能據以證明建物為被上訴人所有。
至於稅籍編號僅係稅務機關確定繳納稅捐之義務人而已，並非確定私權之證明，且被上訴人二人自94年起才申請為納稅義務人，自不能推斷申請前即由被上訴人二人興建使用。況被上訴人主張其父廖水拔浪費成習云云，惟廖水拔在系爭建物興建時，並無債信不良情事，嗣因擔任連帶保證人被拖累，才被臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣中小企銀）於88年、91年間假扣押查封財產，被上訴人主張顯非事實。何況，廖樹葉育有多子，早年即已分家，廖水拔並非長子，廖樹葉不可能獨厚廖水拔所生之子，贈與被上訴人房屋，被上訴人主張亦違常情。又原審法院民事執行處向二崙鄉公所函詢428地號土地是否訂有三七五租約，二崙鄉公所函覆該土地未訂立三七五租約，可見被上訴人所稱租地建屋等情不實。原審判決上訴人敗訴，即有未洽，上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
並於本院補充陳述以：
㈠、系爭建物係廖水拔所有，被上訴人主張取得系爭建物方式前後矛盾，且與廖水拔在原審執行處陳報亦不相符，顯見為臨訟編造之詞。
⒈廖水拔於92年7月1日就本件執行案件（91執字5198號）具
狀向原審民事執行處陳報：「債務人所有土地座落雲林縣○○鄉○○○段○○○號地目田面積1696平方公尺部分土地（如附圖紅色部分所示）於77年2月1日無定期出租丙○○、丁○○等二人建築二棟房屋及車庫（按即系爭建物）使用，每月二人各付3,000元租金（附租地建屋契約書與房屋稅籍證明書二紙為證」（見原審卷106至110頁債務人廖水拔之民事陳報狀影本），陳報之法律關係為：被上訴人兩人租地建屋。
⒉被上訴人二人在本件起訴時，在起訴狀主張系爭房屋係被
上訴人二人向廖水拔「租地建屋」每人每月租金3000元，與廖水拔在執行處陳報者完全相同，顯非誤載。
⒊因上揭土地為農地，經原雲林地方法院民事執行處向雲林
縣二崙鄉公所函詢廖水拔所有系爭建物坐落農地上是否有「三七五租約」之事，獲二崙鄉公所函覆四筆土地均未訂立「三七五租約」（見原審卷114頁雲林縣二崙鄉公所92年6月26日二鄉民字第0920006261號函影本），即可知被上訴人主張「伊二人租地建屋」乙節並不實在。
⒋被上訴人二人見「租地」主張無據，且無法依上訴人請求
提出每月繳付租金之證明，旋即於原審行言詞辯論時改稱：因伊等祖父廖樹葉見伊父廖水拔浪費成性，故「出資興建房屋」、「贈與」被上訴人二人云云，顯與被上訴人父親廖水拔自行提出之「租地建屋契約」及與被上訴人先前主張內容完全矛盾，當為臨訟編串之詞，殊無足採。原審未查，率爾以被上訴人主張縱不一致，不影響事實認定，不足據以否認證人之證詞云云，顯有速斷。
⒌至於被上訴人再提出之原審執行案件93年12月16日之查封
筆錄（見本院卷86頁之原審91年度執字第5198號清償債務執行事件93年12月16日查封筆錄影本），主張伊先後所述業無矛盾云云。該項文件內容非但是被上訴人片面向執行處所為表述，且其時間明顯遲於廖水拔於92年7月1日陳報後甚久，自不足為被上訴人主張為真實的認定。
㈡、系爭建物之用水號（5T-00-0000-00-0）及用電號（00-00-0000-000）業經原審查明廖水拔申請使用，用電戶名雖有異動，然不影響原申請人為廖水拔之事實；被上訴人雖辯稱上述水號申請係廖水拔為豬舍申請所用云云，然系爭建物既需用水復未獨立另申請用水，足見該用水號非僅豬舍使用而為上開土地上全部供水使用。徵諸系爭建物坐落之土地自55年間分產後由廖水拔以買賣方式取得（見原審卷23頁之雲林縣○○鄉○○段○○○號土地登記謄本影本）、土地上之「廖水拔畜牧場」證書所載負責人乃廖水拔、土地上豬舍亦廖水拔所有、廖水拔自系爭建物興建時起即在系爭建物內居住，戶籍住址亦在該址、系爭房屋興建後即由廖水拔全家人使用等情，益足稽土地上之系爭建物應為廖水拔所有，方符事理。雖門牌號碼「雲林縣○○鄉○○路○號」由數建築物共用，無法查證是否廖水拔申請，然不能反證房屋為被上訴人所有，至於稅籍號碼僅係稅務機關確定繳納稅捐之義務人，並非確定私權之證明，均不足證明被上訴人等為系爭建物之所有權人，其理甚明。
㈢、被上訴人僅能提出上訴人聲請強制執行後，渠等在94年度為納稅義務人所繳納之系爭建物房屋繳款單，惟據上訴人查得被上訴人是嗣後補行申請為納稅義務人，卻將日期溯及申報自77年起。被上訴人既主張伊是在77年度房屋興建時即繳納房屋稅，則上訴人履次請被上訴人提出伊繳納77年度至93年度間之繳稅證明，均遭被上訴人所拒，顯見被上訴人應是先前從未繳納房屋稅而無法提出，難信其主張為真。
㈣、被上訴人主張因伊父廖水拔浪費成習，故伊等祖父廖樹葉遂不願分產予廖水拔，而將原分配予廖水拔之財產轉斥資興建系爭建物贈與被上訴人二人云云。然查，系爭建物據被上訴人主張係77年11月興建，而廖水拔在77年之前從未有債信不良情事，在雲林縣二崙鄉上以養豬為業，乃地方豪紳，出入以百萬名車代步，至88年之後始獲台灣中小企銀對其財產為假扣押在案（見原審卷23頁雲林縣○○鄉○○段○○○號土地登記謄本影本），嗣雖塗銷限制登記，在91年間又由台灣中小企銀假扣押在案（見原審卷111頁）。上述台灣中小企銀之債權，並非廖水拔本人積欠債務，大多是廖水拔履行連帶保證責任所積欠，故77年11月之前廖水拔根本非散財之敗家子，被上訴人主張顯非事實。甚者，廖水拔之父廖樹葉育有多子，廖水拔排行為14男（見本院卷104頁之戶籍謄本影本），並非長子，被上訴人等即非長孫，依民間習俗亦不可能比照長孫另行分得財產之理。據證人即廖水拔之兄廖彰證稱：廖家在伊入伍前一年即已分家（若以據廖彰入伍年齡20歲計算，約在53年）其餘兄弟在分家後，廖樹葉並無另行贈與財產之事等語，可推知證人所證廖樹葉對被上訴人另行贈與財產云云，絕非事實。況興建三層樓房屋在77年間至少需款千萬元，廖樹葉如何能在分產後，尚有此資力，而獨厚排行14之廖水拔一脈，贈與千萬房屋，被上訴人主張違反常情。
㈤、證人王乙○○、廖羿穗證稱系爭建物確為廖水拔所興建：⒈據證人王乙○○95年8月23日於本院到庭證稱：「（問：
妳與被上訴人丙○○、廖進忠之爺爺廖樹葉及爸爸廖水拔在世時是鄰居？）是的，住在被上訴人的對面；（問：廖樹葉在建屋時是否有與被上訴人住在一起？）廖樹葉住在祖屋，廖水拔因賺錢另外蓋房子在豬舍旁；（問：廖樹葉在建屋時身體好嗎？）那時就有痴呆。（問：系爭廖水拔住的房屋是何人建造的？）廖水拔蓋的。」等語，及證人廖羿穗95年8月23日於本院到庭證稱：「（問：系爭房子誰蓋的？）廖水拔。養豬賺錢蓋房子大家都知道。房子是廖水拔蓋的是同學廖惠吉告訴我的；（問：你認識廖水拔？）我與廖水拔的哥哥的兒子廖惠吉是同學。」等語，可知系爭建物確為廖水拔所興建。
⒉被上訴人雖陳稱證人係自廖惠吉聽來，是傳聞證據，且廖
羿穗與被上訴人母親等有訴訟關係，其證詞不可採云云。惟查，廖羿穗證詞中，就「廖惠吉告知房子是廖水拔蓋」之部分，係其親身見聞，並非傳聞，被上訴人就傳聞證據之定義殊有誤會。至於廖羿穗與被上訴人之母親等間有訴訟關係與本件尚無關係，況且該案件係廖羿穗之弟張大夫與被上訴人姐妹廖雲珊間之糾紛，被上訴人以之主張，詆毀廖羿穗證言之可信度，尚嫌無據，難以採信。
㈥、陳進發、廖彰、廖年報與被上訴人有親戚或僱用關係，與渠等關係匪淺，所為證言漏洞百出，互核矛盾，自有迴護之嫌，殊無足採。依一般建築工程作業，須按圖施工興建，惟證人陳進發於原審當庭證稱：是廖樹葉叫伊蓋的，伊是包工，由廖樹葉提供材料云云，經訴訟代理人詢問證人陳進發興建房屋圖說及現場監工何人時，陳進發證稱：「（問：當初到底誰給你圖，現場是誰指揮證人？）當初蓋農舍，是廖樹葉跟我說要蓋的，蓋房子有沒有圖，因為時間太久忘記了，（又改稱）當初蓋農舍不用圖，是依照我當師傅的經驗來做的……現場沒有人監工，是廖樹葉他說要蓋什麼樣子我幫他蓋的……」，證人所述先後不一，既為包工施作，廖樹葉非建築之專業人士，證人無圖樣如何依廖樹葉需求施工？實難想像，不足憑信。又證人廖年報雖於原審證稱：伊是幫廖水拔興建豬舍，與廖樹葉泡茶時廖樹葉說系爭建物他蓋的，好像有聽到廖樹葉說要蓋給孫子住云云。惟查，系爭建物係77年興建，依證人廖彰證稱：我父親80、90歲，因為老了身體虛弱，躺在醫院很久才過世等語（95年2月13日言詞辯論筆錄）。復依被上訴人自行提出之廖樹葉戶籍謄本，廖樹葉係78年10月1日死亡，與廖彰證詞兩相比對，即可知廖樹葉在77年11月系爭房屋興建之時，恐已因年老體衰，行動不便，躺著很久了，怎有體力與證人廖年報泡茶聊天、天天在現場指揮證人陳進發施工，益足證上開證人所言均為虛妄，不足為據。
三、兩造所不爭執之事項：
㈠、上訴人於92年7月22日持原審法院92年度訴字第57號民事判決及確定證明書，聲請原審法院強制執行債務人廖水拔所有坐落雲林縣○○鄉○○○段428、429、430、431地號土地（重測前地號為616、616之1、617、617之1）及其上建號8之磚造瓦頂開放式平房豬舍、建號55之系爭磚造、磚造鐵皮頂住宅、車庫（即系爭建物），經原審法院以91年度執字第5198號受理在案。
㈡、上開土地及建物（即本件執行丙標不動產）於94年9月20日下午3時第二次拍賣期日前，因被上訴人聲請停止執行經原審法院於94年8月29日以94年度聲字第298號裁定准予停止執行，並以94年度存字第903號提存擔保金1,282,504元，目前停止執行中。
四、本院判斷：被上訴人主張系爭建物，係由被上訴人祖父廖樹葉出資興建，贈與被上訴人二人使用，被上訴人二人為系爭建物之所有權人云云，然為上訴人所否認，故本件兩造之主要爭點為系爭建物是否為被上訴人二人所有？
㈠、按未辦理建物第一次所有權登記之房屋，其所有權屬於出資興建之原始建築人所有，此有最高法院85年度台上字第247號判決意旨可資參照。
㈡、查系爭建物及車庫未辦理第一次所有權登記，係未保存登記建物，為兩造所不爭執，依照上開說明，系爭建物即應屬出資興建之原始建築人所有。證人陳進發於原審法院94年12月12日到庭結證稱：「系爭建物是我建造的，當時只蓋兩層，第三層鐵皮搭建部分不是我蓋的，但屋內的神明廳是廖樹葉的孫子叫我去做。我記得韋恩颱風前蓋廖樹葉第九兒子廖彰的房子，廖樹葉看我蓋得不錯，韋恩颱風後就叫我去幫他蓋房子，材料是廖樹葉提供，我那時包工一坪才收3千多元。房屋是廖樹葉叫我蓋的，我不認識廖水拔」等語（見原審卷97、98頁）。證人廖彰（廖樹葉第9兒子）95年2月13日於原審法院亦到庭證述：「我現在住的惠來路8號房屋是韋恩颱風前3、4年蓋的，是叫阿發蓋的，他住在虎尾大屯，叫什麼名字，我不知道。我叫阿發蓋房子，好像是包工，一坪3千多元。被上訴人丙○○、丁○○住的房子是我父親叫阿發蓋的，我們家有11個兄弟，廖水拔最小，那時他還沒有結婚，與我父親同住，由我父親持家，蓋房子的錢是我父親出的。我父親說以後房子要登記給他的兩個孫子，因為那個時候廖水拔比較放蕩」等語（見原審卷143頁背面、144頁）。互核證人陳進發、廖彰證述之內容大致相符，證人廖彰雖係被上訴人之伯父，但證人陳進發與被上訴人並無任何關係，系爭建物由何人出資興建，與證人陳進發無涉，證人陳進發要無甘冒刑事偽證罪責而為虛偽陳述之必要。且原審法院依職權向交通部中央氣象局函詢韋恩颱風侵襲臺灣之時間，查得韋恩颱風於75年8月22日凌晨3時30分通過澎湖，6時40分左右自濁水溪口附近登陸，通過雲林南投，於下午1時左右由花蓮北方出海，有該局95年1月13日中象參字第0950000260號函在卷可按（見原審卷128至131頁）。又系爭建物之房屋稅起課時間為77年11月，在韋恩颱風之後，有被上訴人提出之稅籍證明書可證（見原審卷43、44頁），與證人陳進發、廖彰證述系爭建物興建之時間均相吻合，足認證人陳進發、廖彰上開證詞自屬可信。從而，被上訴人主張系爭建物係其祖父廖樹葉出資興建一節，核屬可採。雖上訴人辯稱：【系爭房屋係77年興建，依證人廖彰證稱：我父親80、90歲，因為老了身體虛弱，躺在醫院很久才過世等語（95年2月13日言詞辯論筆錄）。復依被上訴人自行提出之廖樹葉戶籍謄本，廖樹葉係78年10月1日死亡，與廖彰證詞兩相比對，即可知廖樹葉在77年11月系爭建物興建時，恐已因年老體衰，行動不便，躺著很久了，怎有體力與證人廖年報泡茶聊天、天天在現場指揮證人陳進發施工，益足證上開證人所言均為虛枉，不足為據】云云。惟查77年11月為系爭建物起課時間，有前揭稅籍證明書可證，非如上訴人所辯廖樹葉係於77年11月始興建系爭房屋，況證人陳進發係證稱韋恩颱風後即75年8月22日後，即因廖樹葉之聘請前往興建系爭建物，且債務人廖水拔於77年
2 月1日即將前項部分土地不定期出租被上訴人丙○○、丁○○等二人，再依廖彰於原審同日即95年2月13日證詞：「（法官問：你父親在房子蓋好前，或是之後去世的？）是房子蓋好後去世的，那個時候我們大家都分家，只有廖水拔與我父親住。」（見原審卷144頁）等語，則上訴人憑其主觀之臆測以：廖樹葉在77年11月系爭房屋興建之時，恐已因年老體衰，行動不便，躺著很久了，怎有體力與證人廖年報泡茶聊天、天天在現場指揮證人陳進發施工云云而否認證人陳進發及廖彰之證言，自不足採。
㈢、又系爭建物自77年11月開始課徵房屋稅起至94年止，納稅義務人均登記為被上訴人二人，業經原審向雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處查明屬實，有該處94年10月25日雲稅虎一字第0940012460號函及房屋稅籍證明書在卷可按（見原審卷
60、61、79頁），復有被上訴人提出之該處95年8月22日雲稅虎字第0000000000復被上訴人丙○○函，同日期第0000000000復被上訴人丁○○函各一份為據（見本院卷87、88頁）。又本院依上訴人之聲請再次向雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處函查系爭建物設籍日期及納稅義務人變更名義日期，雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處95年7月7日以雲稅虎字第0951209470號函說明：「二、經查上開房屋納稅義務人丙○○（稅籍編號：00000000000）於77年11月設立房屋稅籍，於92年6月贈與周梨婷，於92年7月撤銷贈與恢復為丙○○迄今。同一門牌另一房屋之納稅義務人丁○○（稅籍編號：00000000000）於77年11月設立房屋稅籍，於92 年6月贈與吳惠秋，於92年7月撤銷贈與恢復為丁○○迄今。
」（見本院卷45頁）等語，均足證上訴人抗辯系爭房屋納稅義務人原登記為廖水拔，94年才變更為被上訴人云云，自無可採。而房屋稅籍資料雖不得作為認定未保存登記建物權屬之唯一證明，惟非不得作為判斷之依據。證人廖年報於94年12月12日於原審到庭結證稱：在泡茶的時候，廖樹葉說房子是他蓋的，只說蓋好要給孫子住，沒有說要給那個孫子等語（見原審卷99頁），證人廖彰於原審95年2月13日亦證稱：我父親說以後房子要登記給他的兩個孫子等語（見原審卷144頁），其二人雖均未明確證述廖樹葉所指之孫子即被上訴人二人，惟由廖樹葉於房屋建造完成後，即登記被上訴人二人為納稅義務人，並由被上訴人及其家人居住使用至今等情，足徵廖樹葉確有將系爭建物贈與被上訴人之意思，被上訴人主張系爭建物係廖樹葉贈與其二人，亦非無據。
㈣、另上訴人主張被上訴人既主張伊是在77年度房屋興建時即繳納房屋稅，則上訴人履次請被上訴人提出伊繳納77年度至93年度間之繳稅證明，均遭被上訴人所拒，顯見被上訴人應是先前從未繳納房屋稅而無法提出云云。惟系爭建物自77年11月開始課徵房屋稅起至94年止，納稅義務人均登記為被上訴人二人，既經原審及本院查明屬實，自無再命被上訴人提出伊繳納77年度至93年度間之繳稅證明之必要，縱被上訴人未提出伊繳納77年度至93年度間之繳稅房屋稅證明，亦不影響系爭建物係被上訴人所有之認定。
㈤、廖水拔與被上訴人於本件執行及起訴時雖均具狀陳稱系爭建物係被上訴人二人向廖水拔租地興建，並提出租地建屋契約書為證（見原審卷6頁），嗣於原審審理時才改稱係廖樹葉出資興建後贈與被上訴人，前後主張固有不一致之情形。惟因實際出資興建系爭建物之人為廖樹葉，系爭建物建造完成後即登記被上訴人二人為納稅義務人等情，業經上開證人陳進發、廖彰、廖年報證述屬實，並有上開雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處函文及系爭房屋之稅籍證明書在卷可證，前已論述。而原審法院認為綜合上開事證，已足以證明系爭建物為被上訴人二人所有之事實，自不因被上訴人曾為上開不一致之陳述，即否認證人陳進發、廖彰、廖年報證詞及書證之可信性，而為不利於被上訴人之認定，並無不合，其認事用法，亦難謂有何速斷之處。
㈥、上訴人雖另抗辯系爭建物之水、電均係以廖水拔名義申請裝設，建物坐落之土地亦係廖水拔所有，廖水拔之戶籍設在該址，並居住於系爭房屋內，且查無被上訴人曾檢具土地使用同意書向二崙鄉公所申請建造農舍及系爭428地號土地訂有三七五租約之事實，亦查無廖樹葉於77年間申請贈與之資料，足徵系爭建物為廖水拔所有云云。惟查：
⒈系爭建物所使用之水號5T-00-0000-00-0係於79年11月23
日以廖水拔名義申請裝設，用電表燈則係以被上訴人母親廖牡丹名義申請，固有臺灣省自來水股份有限公司第五區管理處崙背營運所94年10月31日台水五崙字第0940001219號附於原審卷第80頁及臺灣電力股份有限公司雲林區營業處94年11月22日雲區密發94020號函在卷可稽（見原審卷93至94頁）。但因自來水及用電表燈之申請，並不以房屋所有權人為限，申請人不一定就是房屋之所有權人，此由系爭建物之自來水係廖水拔申請裝設，用電表燈則係廖牡丹申請，同一建物申請人卻不相同足資佐證。是縱系爭建物之自來水係以廖水拔名義申請裝設，亦難據而逕認廖水拔為系爭建物之所有權人。
⒉至上訴人所辯之電號00-00-0000-000為廖水拔於71年9月
新設農田噴霧表燈用電迄今，其用電地址為雲林縣○○鄉○○村○○○段○○○○號（地號），並非門牌號路為雲林縣○○鄉○○村○○路○號之系爭建物用電，有臺灣電力股份有限公司雲林區營業處94年10月31日雲區密發94015號函在原審卷81頁及臺灣電力股份有限公司雲林區營業處94年11月22日雲區密發94020號函在原審卷93頁可按。並經本院依上訴人之聲請再於95年10月14日以95南分院洋民遼95上70字第12208號函查，臺灣電力股份有限公司雲林區營業處於95年10月19日以雲區費核發字第95100148號函覆意旨同上，有該函附於本院卷113頁可按，益徵上訴人之主張無可採。
⒊又本件查無被上訴人向二崙鄉公所申請建造農舍及為三七
五租約之登記，只能說明被上訴人未向二崙鄉公所申請建造農舍，且被上訴人與廖水拔間無耕地租佃之關係存在而已，無法據以推論系爭建物係廖水拔所興建。何況，系爭建物就是因未申請建造農舍，欠缺合法證明，所以不能辦理第一次所有權登記，為違章建築，上訴人以此為抗辯理由，自非可採。
⒋此外，被上訴人主張廖樹葉將系爭建物贈與被上訴人二人
，因系爭建物係違章建築，故在稅籍上直接申報為被上訴人二人所有，目的在節稅等語，此項主張經核並不背悖當時之社會民情。上訴人以查無廖樹葉申報贈與之資料，即認無贈與之事實云云，尚嫌速斷，所辯自無可採。
㈦、上訴人另舉證乙○○、廖羿繐於本院95年8月23日準備程序證稱系爭建物係廖水拔建築云云，惟查證人乙○○係上訴人之母，證言難免有偏頗之虞；而證人廖羿繐亦自陳所述係聽聞自其同學廖惠吉，根本不認識廖水拔，其並非親自自見聞，其證言要無可採，況其與被上訴人丁○○及其父廖水拔、母廖牡丹、妹廖雲姍，有民事及刑事糾紛，此有雲林縣二崙鄉調解委員會調解書及臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第2784、3643及3644號檢察官聲請簡易判決處刑書影本附於本院卷89至93頁可按，其證言非無偏頗上訴人，均尚不足據為系爭建物確係廖水拔所建築之證明，而為上訴人有利之認定。
㈧、按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條定有明文。而所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，最高法院44年台上字第721號著有判例可資參照。本件執行所查封拍賣之系爭建物，既屬被上訴人二人所有，被上訴人自得提起第三人異議之訴以為救濟。從而，被上訴人依據強制執行法第15條規定，請求將原審91年度執字第5198號強制執行事件，就系爭建物所為之強制執行程序予以撤銷，為有理由，應予准許。原審判決准予撤銷上開執行程序中之系爭建物執行程序，即為被上訴人勝訴判決，並無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、又本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸再予審酌之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 林輝雄法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 5 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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