臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上字第91號上 訴 人 佳美照明有限公司法定代理人 乙 ○ ○訴訟代理人 侯 清 治 律師被 上訴人 竇氏實業股份有限公司法定代理人 戊○○○訴訟代理人 丁 ○ ○
裘 佩 恩 律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國95年2月22日臺灣臺南地方法院94年度訴字第899號第一審判決提起上訴，本院於96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於⑴駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，⑵命上訴人應給付新台幣壹佰貳拾柒萬肆仟肆佰元本息，及該部分假執行之宣告，⑶除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄⑴部分，被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰伍拾玖萬壹仟柒佰參拾元，及自民國九十三年十二月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；⑵部分，被上訴人在第一審之反訴，及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（確定部分除外）均由被上訴人負擔。
本判決第二項關於命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣伍拾參萬零伍百柒拾陸元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、上訴人（即原告亦即反訴被告）部分：
㈠、「本訴部分」主張：被上訴人因承包南科行政大樓裝潢工程，遂於93年6月間委由訴外人甲○○仲介，與上訴人訂購合約購買結晶化玻璃、角料一批（下稱系爭貨物），貨款約定為2,360,000元，簽約時交付定金700,000元，餘款於貨品點清無誤後現金付清。上訴人依約向廠商下單，並以被上訴人為進口商進口系爭貨物，於93年11月10日抵運高雄港，嗣因報關問題，遲遲不能取貨，遂於同（93）年12月2日再出口香港，復以上訴人公司名義進口，終得於同（93）年12月21日取貨，旋於同（93）年12月22日運抵南科行政大樓工地由訴外人甲○○受領。雖距原約定之交貨日期為第一櫃93年11月7日、第二櫃93年11月12日有所延宕，惟遲延原因並非可歸責於上訴人，均為第一次進口名義人之被上訴人所明知者，且被上訴人亦於93年12月5日簽訂切結書，同意展延交貨期日至93年12月22日，上訴人為擔保確定於該日交貨，亦簽發設於合作金庫佳里分行帳號015689、支票號碼IM0000000、發票日93年12月22日、面額2,250,000元之支票一張以供擔保。詎上訴人既遵期交貨，經向被上訴人催討前開貨款，被上訴人卻置之不理，迄今仍未獲清償，上訴人所交付擔保之支票，於擔保原因消滅後，自應返還，被上訴人非但不交還，反進而將該支票提示於93年12月22日退票，被上訴人所為顯已悖離誠信原則。為此，爰依買賣契約之法律關係，提起本訴，請求⑴被上訴人應給付上訴人1,591,730元及自93年12月22日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行。原審未予詳查而駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，自有未合。爰提起上訴，聲明⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人1,591,730元，並自93年12月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⑶願供擔保，請准宣告假執行。⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡、「反訴部分」答辯以：按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項有明文規定。而上訴人既依兩造簽訂之訂購合約，如期於被上訴人同意展延交貨期日之93年12月22日交貨，自無給付遲延之可言，亦無給付不能情形。是被上訴人所謂上訴人顯已有給付遲延之情形解除契約，要屬無據。從而，被上訴人請求上訴人償還已受領之定金及其法定遲延利息，亦無法成立，被上訴人自仍應負給付價金之義務。另契約之解除，非屬合意即應有法律規定之依據，本件既無被上訴人主張有民法第254條及第226、256條之法定解除權，又未有解除契約之合意，則系爭訂購合約，仍合法存在，當無契約解除後回復原狀規定之適用，上訴人亦無遲延給付之逾期違約問題，從而，被上訴人依兩造訂購合約條款第9條前段，主張乙方即上訴人應賠付逾期交貨每日按工程總價百分之5計算違約金118,000元（每日逾期罰款）自履約期限93年11月9日至解約日即同年12月22日止共42日，計4,956,000元（原判決誤載為3,540,000元）之其中2,596,000元，及自原審反訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自無理由。原審竟判命上訴人應給付被上訴人1,274,400元及自94年11月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並准予假執行之宣告，自有未合等語。上訴聲明⑴原判決關於命上訴人應給付被上訴人1,274,400元，及自94年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨假執行之宣告均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴及假執行聲請均駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈢、補充陳述以：⒈兩造契約並未解除，迄仍存在，上訴人依既存之買賣契約
請求給付約定價金於法並無不合。被上訴人所提之上開93年12月1日、93年12月2日二件存證信函，尚難認業已生依民法第254條、258條解除契約之效力，原審認事用法顯有違誤，理由分述如下：
⑴被上訴人所提上開二件存證信函，一者為被上訴人於93
年12月1日當面交由上訴人法定代理人「乙○○」簽收（該函限期93年12月10日履約）；後者，為93年12月2日所發，同年月3日送達（該函卻限期93年12月4日履約）；惟觀其催告之效果均為「逾期未完成交貨，視同貴公司同意解除合約」。似此，此解約主張之性質，被上訴人於本院確認係「民法第254條法定解除權之限期催告」之解除權，合先敍明。
⑵上訴人既主張是法定解約，按「解除權之行使，應向他
方當事人以意思表示為之」民法第258條第1項規定甚明。惟上開二件存證信函，所表示之內容充其量僅為「限期催告」之意思通知而已，尚難謂「已向上訴人為解約之意思表示」。是縱認上開存證信函之為民法第254條之限期催告，亦難謂被上訴人已為「解除權之行使」。
⑶上開存證信函僅生催告而尚不生解約效果已如前述，則
被上訴人既然已於93年12月22日受領貨物，已難謂其已行使解除權，從而，原審認兩造契約已依上開存證信函之送達而生解約之效力，即有違誤。
⑷況系爭切結書被上訴人自認「係上訴人於93年12月15日
交付其承攬包商甲○○，送至本造處所提出之協議」【見原審卷71頁之被上訴人94年9月17日反訴狀㈢第4頁】，是系爭切結書在前開二件存證信函送達之後始發生者，應無爭議，足證兩造買賣契約並未解除，否則即無此緩期合意切結書面之必要。
⒉系爭切結書就未修改之部分仍就『同意緩期交貨』有達成
合意，此部分其約定仍然有效，且合意延期至93年12月22日，理由如下：
⑴按「法律行為之一部分無效者，全部皆為無效，但除去
該部分亦可成立者，則其他部分仍為有效」（民法第111條規定）。
⑵查系爭切結書內容係上訴人就兩造93年12月10日會於被
上訴人公司之協商結果製成書面，其內容至少包括『同意延期交貨』，於93年12月15日前就延期交貨之履行提出『切結書及保證支票』（見本院卷87之2頁證人甲○○95年7月26日於本院之證言）。
⑶系爭切結書之內容有二部分：①同意「緩期清償」，並
為「93年12月22日」履約提出支票保證。②『違約之賠償責任』之約定，二者屬可個別獨立之目的，此觀切結書⑴內容，既未經被上訴人刪改，客觀上亦無異議收受該紙支票，似此，就同意緩期，以及暫不解除契約（至少，被上訴人既明瞭此切結書之文義且仍用印簽字，即難謂之前存證信函之催告仍存在），應已達成合意無誤。從而，原判決認切結書全部無效，尚與事實不符。⑷兩造履行期業已於93年12月15日合意變更為93年12月22
日，上訴人如期交貨，並未違約：查被上訴人自認用印在切結書原本是事實（見原審卷30頁之原審94年8月24日言詞辯論筆錄），且有原審94年9月28日言詞辯論筆錄略以：「切結書是在我們寄完存證信函由甲○○拿過來」（見原審卷80頁）以及甲○○結證「簽好名的切結書原本及225萬元支票，是被上訴人交由其拿過去的」（見原審卷82頁），按此，對未增刪部分之切結書內容已表示同意才蓋章，既蓋章，則上訴人之切結書要約未被增刪部分應已合致，而生合意變更交貨日期而具新契約之效力，蓋民法承諾之方式，並未規定其要件，當事人自設承諾行為之程序，亦非法所不許。要約之一方，原告即反訴被告既已設被告即反訴原告同意變更交貨日期延展至93年12月22日，此合意之存在有被上訴人如收受該2,250,000元保證支票（擔保會於93年12月22日將貨送到工地）之事實，足證即已同意延展至93年12月22日交貨，茲被上訴人非但收受該擔保支票並進而為提示不失為承諾行為，而成立新契約。則此合意延期之該部分新契約已取代舊契約之交貨日期，而該貨又於93年12月22日如期送至交貨地點台南南科行政大樓，而完成交付，有出貨明細單及由包商甲○○簽收影本附於原審卷9頁，可謂如期履約並未遲延。
⑸矧系爭【切結書原本】係於原審94年9月28日開庭時，
由被上訴人呈於庭上（見原審卷80頁），換言之，被上訴人於93年12月15日從其包商甲○○接獲【切結書原本】及履約保證支票後，並未回覆上訴人。被上訴人庭呈之「切結書影本」，係上訴人於93年12月22日依切結書所載日期交貨之後，向被上訴人請款遭拒，上訴人請丙○○（按係上訴人公司法定代理人乙○○之胞兄）向證人甲○○詢問究竟，始由甲○○處所得系爭切結書影本，亦經甲○○證實。
⑹按「依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內
，有可認為承諾之事實時，其契約為成立」此乃意思實現，此民法第161條規定定有明文。茲被上訴人既於93年12月15日從其包商甲○○接獲系爭切結書原本及履約保證支票後，在93年12月22日交貨前，始終未寄還切結書原本並退回支票，有證人甲○○於回應被上訴人訴訟代理人裘大律師詢問：「你到竇氏公司取回修改後切結書影本有無交上訴人？」伊答以：「沒有，我有詢問竇氏公司，竇氏公司說有傳真。」（見本院卷87至88頁之95年7月26日準備程序筆錄），衡此，上訴人自始均否認有收到被上訴人傳真，甲○○亦不能證明被上訴人確實有回傳，反卻直接證實被上訴人未將修改後之切結書交給甲○○轉交給上訴人；復證人丙○○亦證實修改後切結書是因擔保支票於交貨後被提示退票且上訴人請款遭拒，始向當時請其轉交切結書、擔保支票之人甲○○索討切結書，在在均證明被上訴人非但並未在相當時間內退還擔保票據、或為拒絕之意思通知，甚至還如期受用貨物，是就被上訴人所為，上訴人實足以信賴被上訴人已同意切結書內容。
⑺被上訴人代表人丁○○甚至於93年12月22日交貨現場，
非但未明白表示拒絕其受領給付，反而仍由其『台南科學園區行政大樓裝修工程』承攬包商甲○○於上載受貨人「竇氏實業股份有限公司」之送貨單上簽名受領給付，而未當場反對。似此客觀行為，自得認為有承諾之事實，其切結書應為成立。依誠信原則，更不容被上訴人主張一面收用貨物、一面主張解約。若此理可通，則公平正義何在？⒊按民法第153條第1項規定：「當事人互相表示意思一致者
，無論其為明示或默示，契約即為成立。」，又「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。」民法第161條亦定有明文。
⑴據此，系爭切結書交付甲○○轉交給被上訴人時既囑明
：「如竇氏公司不同意切結書內容要將切結書及保證票退回來」，換言之，亦即「如竇氏公司同意切結書內容，就無需退還切結書及保證票」（此即依其事件之性質，承諾無須通知者），事實證明切結書及保證票迄均仍還在被上訴人手上，並未退回。被上訴人更於93年12月22日受領貨物，且也無拒絕或退貨，甚至馬上用於工程上，據此不爭之客觀行為，自得認為有承諾之事實，其切結書應為成立。
⑵縱甲○○未將上訴人意思完全傳達，至少亦告知被上訴
人若要更改要傳真上訴人，然切結書上之交貨日期及保證票期俱均載明93年12月22日，被上訴人既非不識字，若切結書與票期與之前兩造在93年12月10日協商結果內容不同，縱甲○○沒說明白，被上訴人若不同意，本於誠信原則亦可合理期待被上訴人應會即通知上訴人磋商，若不成立合意，亦應退回擔保切結書履行之保證票，若如此，上訴人也不至於以為被上訴人已同意切結書內容，上訴人傻呼呼地仍依切結書延期約定趕著於93年12月22日交貨。似此，若容被上訴人以甲○○未說明主張即有違誠信原則。其主張無法成立。
⒋茲就本件請求金額1,591,730元之計算表列如下：（見本
院卷93、98、99頁）┌────┬────┬────┬─────┬──────┐│契約約定│產品名稱│數量 │單價 │ 金額 ││ │ │（單位）│（新台幣）│ （新台幣） ││ 貨物 ├────┼────┼─────┼──────┤│ │1.6cm結 │9000(才)│ 205 │1,845,000 ││ │晶化玻璃│ │ │ ││ ├────┼────┼─────┼──────┤│ │角料 │96(米) │ 4,200 │ 403,200 │├────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 合計 │ │ │ │2,248,200 │├────┼────┼────┼─────┼──────┤│瑕疵品 │1.6cm結 │320(才) │ 205 │ 65,600 ││ │晶化玻璃│ │ │ │├────┴────┼────┴─────┴──────┤│ 應收貨款 │【2,248,200－65,600】＝2,182,600 │├─────────┼─────────────────┤│ 稅額5% │ 109,130 │├─────────┼─────────────────┤│ 合計應收帳款 │【2,182,600＋109,130】＝2,291,730 │├─────────┼─────────────────┤│ 已付訂金 │ 700,000 │├─────────┼─────────────────┤│ 被上訴人應給付 │【2,291,730－700,000】＝1,591,730 ││ 上訴人之貨款 │ │└─────────┴─────────────────┘
⒌93年12月22日由甲○○簽收貨品，為有權受領，依法生交付之效力：
⑴系爭貨物係被上訴人買受，是其與甲○○間之承攬關係
，應屬『包工不包料』，而依工程慣例大凡送到工地之建料由現場施工廠商代為收受者，所在都有；矧交貨時被上訴人並非不在場，並無拒絕受領，似此，客觀上即難謂甲○○無受領權；若甲○○果未經被上訴人授權，豈敢自負責任，而仍受貨自用；退萬步言，縱使被上訴人「事後」應訴時始否認甲○○有受領權限，依民法第310條規定，應生清償之效力。
⑵次按向第三人為清償，經其受領者，其效力依左列各款
之規定：…二、受領人係債權之準占有人者，以債務人不知其非債權人者為限，有清償之效力。三、除前二款情形外，於債權人因而受利益之限度內，有清償之效力，民法第310條各款分別定有明文。而所謂債權準占有人，應係事實上行使債權，足使他人相信其為債權人，始克當之。依甲○○於本件交易之客觀地位已難謂非系爭債權之準占有人；而被上訴人確實因甲○○之受領而受有工程上之利益，是亦難謂上訴人於被上訴人因而受利益之限度內，不生清償之效力。
⑶又甲○○係被上訴人之承包商，而此簽收之貨品，本係
被上訴人所購要交付甲○○施作於南科行政大樓裝潢工程，且甲○○收受後，又全部施作於南科行政大樓裝潢工程，此亦為證人甲○○證述：「我是承包施工的人，竇氏收了貨就要交給我作，規格也是我提供給竇氏的」「因為工期很趕，我們就先拿來用，貨是當天晚上11、12點左右到的…」、「被告公司也知道我們在使用這批貨」（見原審卷81頁），似此即難謂甲○○無受領之權限，若已合約解除，或另購買材料，豈有甲○○收貨並仍使用於其所承攬之『台南科學園區行政大樓裝修工程』之現象。
⒍就反訴約定違約金酌減部分：
⑴上訴人依合意變更過之契約履約期日如期交貨，並未違
約，從而被上訴人主張違約賠償，應無理由。訂購合約第10點約定將違約金『千分之五改為百之之五』之變更，並無『乙○○』印文，被上訴人此單方面修改契約之行為，並未與上訴人意思合致，更無於此增刪處共同用印，是此違約金之刪改為『百分之五』之變更根本無效，固仍應以變更前之『千分之五』。
⑵原審斟酌兩造約定該違約金之考量謂：『被上訴人之承
包商已另部分購料施作』、『未因此造成重大之損失等情』，認每日按工程總價百分之5計算違約金顯屬過高，應依民法第252條之規定，酌減為每日按工程總價百分之2計算違約金，是本件縱論科違約金亦應得酌減至『千分之二』。理由如下：
①蓋被上訴人原本即是因系爭買賣標的物『厚度1.6cm
結晶化玻璃』成本較一般在台灣可購得之厚度2.0cm規格低廉，始委託上訴人直接自大陸進口，既被上訴人係基於成本考量，被上訴人遑有可能另行購買成本較高之2.0cm結晶化玻璃，而捨上訴人所提供相對低成本之1.6cm規格之貨物不用。縱若被上訴人欲另行購料施作，其承包商即不至於93年12月22日仍收受貨物並利用施工於工程上，是原審認『反訴原告之承包商已另部分購料施作』並非實情。
②被上訴人雖於95年9月6日遞狀主張其另購料增加費用
899,864元，暫不論附證只有匯款單無法證明所購何物？縱有購買建材亦非與上訴人供貨相同之物，且受領上訴人給貨之後所購買，尚不得證明與本案所欲爭執者有關，併此辯駁之。
③上訴人雖於93年12月22日始交貨，惟並未因此遲延而
造成被上訴人之損失，被上訴人雖難謂無損害，然其損害絕不致1,274,400元之鉅，本件交易總額僅為2,360,000元，僅此違約金縱依酌減後之2％、遲延27日（算到12月9日），金額已幾乎達到交易總額僅為2,36
0,000元半數，若謂上訴人之遲延並未造成被上訴人之損失，則此1/2比例之違約金，依一般工程逾期違約之數為工程總價千分之1～千分之3及最高違約金上限為契約總價之百分之10相較 (參內政部所頒布之工程契約範本、高雄市政府國民住宅處工程契約等)，依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形綜合衡量，實仍屬過高，況本件僅是整個裝修工程45個施工項目中之『梯廳牆面結晶玻璃』一部份的工程建材買賣而已。是違約金之約定衡本案情節仍屬過高，宜應酌減為總價千分之1～千分之3、並應訂立契約總價百分之10為違約金上限較符合公平。
⒎綜上所述，兩造契約並未於93年12月10日因被上訴人之二
件存證信函而解除，而93年12月15日送交給被上訴人之切結書原本及履約擔保支票均為被上訴人收受，於93年12月22日又如數受領給貨，並未獲被上訴人退回及為反對之意思，是切結書內容應屬有效，而上訴人既已依切結書約定內容如期交貨而生清償之效力，即無容被上訴人否認，並拒絕付款，從而，反訴請求亦無理由。
二、被上訴人（即被告亦即反訴原告）部分：
㈠、「本訴部分」抗辯：兩造簽立合約約定上訴人應於93年11月7日及同年月12日前將系爭貨物送至南科行政大樓交付被上訴人。被上訴人於93年12月1日以存證信函催告上訴人於93年12月10日前履行上開契約，否則視同解約。上訴人卻遲至同年12月22日方將系爭貨物送至約定交付之南科行政大樓，契約已經解除。且上訴人所稱遲延理由，均非屬可歸責於被上訴人之給付不能、締約過失或天災戰亂等不可抗力事由，上訴人應負給付遲延責任。被上訴人於93年12月10日解除契約已如前述，亦另訂原料代替系爭貨物，上訴人於93年12月22日交付對被上訴人已無利益，自不生給付之效力。原審駁回上訴人其訴及假執行之聲請，並無不合。求為駁回其上訴。
㈡、「反訴部分」主張：本件契約既經解除，上訴人自無權請求貨款，上訴人於訂約時已受領定金700,000元，但並未履行契約，另兩造之訂購契約第9條約定，上訴人逾期交貨每日按工程總價百分之5計算違約金118,000元，自履約期限93年11月9日至解約日93年12月22日止，共42日違約金額為4,956,000元（118,000×42=4,956,000元），被上訴人先請求其中之2,596,000部分，為此提起反訴，並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人2,596,000元及自反訴狀（四）繕本送達上訴人日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息【按被上訴人原於94年8月6日具狀反訴請求上訴人應給付被上訴人4,240,000元，並自反訴起訴狀繕本送達日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷17至21頁）；嗣於94年8月24日原審言詞辯論期日就上述請求4,240,000元中之700,000元部分利息起算日減縮為自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷31頁）；嗣又於94年9月7日具狀擴張聲明為上訴人應給付被上訴人6,470,000元，並自反訴起訴狀繕本送達上訴人日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷56至60頁）；嗣於94年11月30日具狀減縮請求上訴人應給付被上訴人2,596,000元及自反訴狀（四）繕本送達上訴人日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見原審卷117至122頁）；再於95年2月8日原審言詞辯論期日亦請求如94年11月30日具狀之聲明（見原審卷129頁），核其訴之聲明分別為民事訴訟法第255條第1項第3款規定之擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許，併予敍明。至於被上訴人於95年12月13日陳報狀主張依系爭訂購合約第9條約定，乙方即上訴人應賠付逾期交貨每日按工程總價百分之5計算違約金118,000元（每日逾期罰款）自履約期限93年11月12日至同年12月10日契約解除前1日止，共計27日，總違約金額3,186,000元，再加上已付之定金部分700,000元，合計3,886,000元，而追加請求為3,886,000元云云（見本院卷148之1頁），惟查被上訴人於原審原反訴請求原請求2,596,000元及其本息，經原審判決僅准許1,274,400元及其本息，而駁回被上訴人其餘反訴之請求，被上訴人並未就其敗訴部分上訴，亦未附帶上訴，自不得於第二審之本院上訴審追加請求，此部分本院自毋庸審酌之，併予陳明】；⑵願供擔保，請准宣告假執行。原審就被上訴人之請求中判命上訴人應給付被上訴人1,274,400元及自94年11月31日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並准予假執行之宣告，均無不合（被上訴人就敗訴部分並未提起上訴，該部分即告確定）。求為駁回上訴人該部分之上訴，
㈢、補充陳述以：⒈系爭契約已解除：
⑴兩造簽立訂購合約約定上訴人應於93年11月7日及同年月12日前將系爭貨物送至南科行政大樓交付被上訴人。
被上訴人於93年12月1日以存證信函催告上訴人於93年12月10日前履行上開契約，否則視同解約。上訴人卻遲至同年12月22日方將系爭貨物送至約定交付之南科行政大樓，契約已然解除。且上訴人所稱遲延理由，均非屬可歸責於被上訴人之給付不能、締約過失或天災戰亂等不可抗力事由，上訴人應負給付遲延責任。被上訴人於93年12月10日解除契約已如前述，亦另訂原料代替系爭貨物，上訴人於93年12月22日交付對被上訴人已無利益，自不生給付之效力⑵系爭契約依民法第255條「定期行為給付遲延之解除契
約」，系爭契約已明訂交貨時期，上訴人不按照時期給付者，被上訴人當得依民法第255條不為前條之催告，解除契約。被上訴人存證信函善意提醒，亟維持契約誠信和諧，上訴人反辯稱『「限期催告」之意思通知難謂以為「解除權之行使」』。上訴人惡意扭曲忽視契約限期業已至此。兩造系爭契約係為定期契約，依法不為前條之催告，解除契約。原審判決並無違誤。
⑶按「契約解除權之行使，依民法第258條第1項之規定，
應由當事人向他方當事人以意思表示為之…此項意思表示本不限於訴訟外為之，亦無一定之方式，…由有解除權人向他方當事人表示其解除契約之意思，即應認為有解除之效力。」，「民法第254之規定，僅為法律所認解除權之一種，並非禁止契約當事人間另有保留解除權之特別約定。故買賣契約當事人間，就買受人一方支付價金之履行期有特別重要之意思表示，如買受人一方不按照時期履行者，則出賣人一方自得依同法第255條之規定，不經催告逕行解除其契約。」，此分別有最高法院37年度上字第7691號、46年度台上字第1685號判例可稽，被上訴人之上述二件存證信函即為一種特別重要之意思表示。上訴人收受後於臨訟前均未有反對之意思表示，則無論上述2件信函究係合意或法定，被上訴人均已合法完成系爭解除權之行使。
⒉系爭切結書中，兩造無延期之合意：
⑴切結書經上訴人於原審提出為原證物。原證物之切結書
載明增刪字數，故當以上訴人提出之原證物切結書為有效之合意，兩造合意始完成切結。上訴人辯稱：系爭切結書被上訴人同意「緩交期限」，系爭切結書僅『緩期至何時』尚未達成合意云云，惟參照上訴人提出之原證物切結書明載緩期期限為93年12月20日，故上述人所稱顯與事實不符。切結書一紙載明：延期之期間、逾期之罰則、同意延期之附帶罰則，字字句句清晰可見。沒有上訴人所稱「可獨立之另一目地」。沒有上訴人所稱「緩期至何時」未達成合意。沒有上訴人所稱「部分亦可成立」。上訴人如確實向被上訴人協議緩期，切結書內容均需全部參照，方為緩期合意。
⑵被上訴人就系爭切結書之條款已有所增刪，並交由甲○
○取回，再交付上訴人收受，上訴人起訴狀亦執刪改後切結書為證，自難對刪改後之內容諉為不知，又觀系爭切結書其中交貨日期、違約金計算等部分均有更異，上訴人復不同意被上訴人可自行刪改切結書內容，應可認就更異部份，兩造意思表示確未合致。依民法第153條條文，交貨日期及違約金計算應認係此切結書之必要之點，若未合致，則其他部分亦無從成立，則依前開條文反面推之，兩造就延期交貨之意思表示即未合致，上訴人主張被上訴人已同意伊延至93年12月22日交貨云云，尚無可採。且依上訴人於95年4月21日所呈之上訴理由狀第5頁倒數第7行中（見本院卷22頁），亦自承系爭切結書被上訴人並未回覆，足證兩造並無任何延期之合意。
⑶訴外人甲○○於原審到庭證稱：「被上訴人有告訴我們
貨是你自己用，不代表我們驗收，…他請了一部卡車載到他們倉庫。…當時是我好心先叫推高機，按照慣例是應該出貨商要叫，事前乙○○也有叫我先幫他叫推高機，他人先走錢是我先付的。破損的貨太多了，沒辦法實際計算到底另外補了多少貨」等語（見原審卷82頁），上訴人主張第三人甲○○有權代理被上訴人收貨，已非無疑，況第三人甲○○並非被上訴人公司之員工，又依上訴人所稱被上訴人之訴訟代理人丁○○當時亦在現場，則上訴人自可要求被上訴人之原審訴訟代理人丁○○簽收系爭貨品，以杜爭議，反而由第三人甲○○簽收，顯違常情。此外，上訴人亦無法舉證被上訴人曾授權甲○○代為簽收貨物，甲○○受領貨物，對被上訴人應不生效力。上訴人主張伊已依約交付貨物由被上訴人受領云云，亦無可採。
⑷上訴人復以被上訴人收受保證支票推論被上訴人同意展
期及同意修改「前」切結書內容，然查被上訴人乃據修改「後」之內容「若上述罰款及賠償金由貨款中清償不足時，概由本保證票據金額清償」而持有票據，不得據此推論被上訴人同意修正「前」之切結書內容。
⑸若上訴人欲主張該修正「前」之切結書內容有效，應舉
證證明被上訴人曾簽名於修正「前」之切結書上，此為上訴人之舉證責任。
⑹實則，上訴人否認收到被上訴人修正「後」之切結書，
然依常理，上訴人委請甲○○轉交切結書，事涉延期協議、賠償計算等重大問題，豈可能不即時向甲○○追問或索取被上訴人簽名交回之切結書以確認雙方法律關係？而任憑糾紛產生後才偽稱未收到被上訴人回傳之修正「後」切結書？況甲○○乃經上訴人要求而轉交切結書，可謂上訴人意思表示之使者或債務之履行輔助人，其未將修改「後」之切結書回報給上訴人，自亦屬可歸責於上訴人之事由，而與被上訴人無涉。
⒊反訴部分之違約金約定是否過高：
⑴依最高法院50年度臺上字第19號判例意旨，約定之違約
金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而非僅以約定一日之違約金額若干為衡量標準。
⑵系爭契約罰則經合意而行：①系爭合約標的物，成本價
格與本訟無涉，被上訴人僅將所需貨品向上訴人訂購，上訴人向何處購買？何人購買？如何購買？業與被上訴人無涉。被上訴人因解約另購支出而致增系爭契約標的物之價金損失，亦將俟工程清算後，並向上訴人提出價金差額損失之損害賠償。②兩造合意簽認契約且明載付款方式及罰則，契約罰則意旨「慎重契約，如期履行」，依約履行視同商業之誠信，罰則為百分之3，對價為被上訴人30年商譽，其罰則比率顯然過低。上訴人認定罰則過高，當應謹慎契約如期履行，則即便100％罰則，即可視同警惕。上訴人以系爭契約為整體45個施工項目之1『而已』，足證，上訴人對契約誠信履行不以為意。契約施工項目毋論十分、萬分之一均影響整體工程進度。一萬分之一的施工項目違約也將致被上訴人30年工程信譽毀於一旦，被上訴人聲稱系爭契約工項僅為1/45『而已』，足證，上訴人對契約之責任視而不見。③依民法第259條「契約解除之效力㈠之回復原狀請求權」，被上訴人當得再請求上訴人加倍返還已受領之700,000元定金，並加計並自定金受領日起按法定利息週年利率百分之5附加利息。
⑶依契約關係，當事人本均有依約履行之義務，此為私法
自治與契約自由原則之具體實現，設非不然，則當事人可任意遲延或拒絕給付，無疑將對債之履行造成阻力，而妨礙當事人間之意思活動。又所謂可享受之一切利益，自須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害等情形綜合觀察以為酌定標準。查本件若上訴人如期給付，被上訴人客觀上可獲有如期施工，以避免工期展延或需另外購料之不利益，此被上訴人所享有之利益，依社會通常觀念，實難將之換算為一定之數額；從而原審以每日酌減為按工程總價2/100計算違約金洵屬至當。
⑷另謹遵庭諭陳報被上訴人另向其他廠商增購結晶化玻璃
所支出之材料費、裁切加工費用、運費等，含稅共計支出898,210元（見本院卷123頁反面、125至129頁）。
三、兩造不爭執之事項：
㈠、兩造於93年簽訂合約書，由被上訴人向上訴人買受系爭貨物，約定價金2,360,000元。被上訴人已預付定金700,000元（匯款手續費30元由上訴人吸收）。
㈡、依上開合約交貨日期分別為93年11月7日及同年11月12日。
㈢、上訴人曾於93年12月15日囑第三人甲○○交已蓋上訴人印文之切結書及系爭支票一紙（見原審卷61頁）予被上訴人，被上訴人增刪切結書內容後交由甲○○取回。
㈣、被上訴人於93年12月1日當面交給上訴人之法定代理人乙○○簽收之存證信函限上訴人同年12月10日交貨，另外在93年12月2日又寄存證信函，限上訴人於12月4日交貨。
㈤、上訴人於93年12月22日將系爭貨物運送至契約約定之交貨地點南科行政大樓，並由甲○○簽收。被上訴人已將由甲○○於95年12月22日收受之系爭貨物用於被上訴人所承攬之「南科行政大樓裝潢工程」。
㈥、上開事實有訂購合約（見原審卷6、24頁反面）、存證信函二件（原審卷23頁正反面）、切結書（原審卷10頁）、簽收單（原審卷9頁）、匯款單（原審卷24頁正面）等影本可證，復為兩造所不爭執，應堪信為真實。
四、本院判斷：上訴人主張因不可歸責於己之事由致93年12月22日始交付系爭貨物予被上訴人，且兩造間就系爭貨物之延期給付業已有合意，系爭貨物並由被上訴人之工程承包廠商甲○○簽收，爰依買賣契約向被上訴人請求買賣價金之給付，惟被上訴人對上開事實予以否認，認系爭貨物買賣契約已因上訴人給付遲延，催告後仍未履行為由合法解除，並無合意延期清償，且訴外人甲○○收受系爭貨物，亦與被上訴人無關，被上訴人無給付買賣價金之義務，並據此請求因上訴人遲延所生之違約金損害賠償等語置辯。則本院所應審究厥為㈠兩造間之買賣契約是否業已解除？㈡系爭切結書中，兩造有無延期之合意？㈢訴外人甲○○收受系爭貨物之行為，對於被上訴人是否發生債務清償之效力？經查：
㈠、兩造間之買賣契約是否業已解除：⒈被上訴人因承包南科行政大樓裝潢工程，遂於93年6月間
委由訴外人甲○○仲介，與上訴人簽約購買結晶化玻璃、角料一批，貨款約定為2,360,000元，簽約時交付定金700,000元，餘款於貨品點清無誤後現金付清，合約交貨日期分別為93年11月7日及同年11月12日，有系爭訂購合約及匯款回條影本附於原審卷6、24頁可按，亦為兩造所不爭。查系爭貨物並未能於第一次交貨期限即93年11月12日如期交貨，惟上訴人主張係因被上訴人自行委託位於高雄市○○○路○○○號3樓之1「諭達報關商業股份有限公司」進口系爭貨物，於93年11月10日抵運高雄港，然產品名稱有誤，不能進口取貨，遂於93年12月2日再出口香港，復以上訴人公司名義進口，終得於93年12月21日取貨，旋於12月22日運抵南科行政大樓工地由訴外人甲○○受領，業據上訴人提出被上訴人所出具予諭達報關商業股份有限公司之個案委任書影本、進口報單、天下運通股份有限公司進口到貨通知、貨物進口倉租延滯費通知、諭達報關商業股份有限公司應收帳款對帳單、天下運通股份有限公司收據、出口報單、第二次進口報單、經濟部國際貿易局出進口廠商登記卡及出貨明細單影本附於原審卷43至55頁可證。
堪認，雖距原約定之交貨日期93年11月7日、同年月12日有所延宕，惟遲延原因並非完全可歸責於上訴人，此亦為第一次進口名義人之被上訴人所無法諉為不知者。縱本件訂購合約之交貨地點係南科行政大樓，亦無法即推知進貨、報關、國內之陸上運送事宜，均應由上訴人負責。且證人甲○○於原審94年9月28日之證詞證稱：「據我所知這個是管制品不能從大陸進口，乙○○（本院按係上訴人之法定代理人）跟我保證問過報關行可以進來，而且他還要借被上訴人的貿易牌進口。我是拿實品請乙○○去大陸找，因為我們的標單只有寫結晶化玻璃，由原告去負責報貨品名稱進口…。」等語（見原審卷83頁），惟核與前述由被上訴人出具個案委任書委託諭達報關商業股份有限公司進口系爭貨物之事實不符，自不足以採信證人甲○○所言全由上訴人負責報貨品名稱進口。從而，被上訴人所辯伊僅提供公司名稱，其他進口事宜係上訴人負責，亦不足採，則就上述未能如期報關進口之瑕疵，即不能完全歸責於上訴人。
⒉被上訴人於93年12月1日當面交給上訴人法定代理人乙○
○簽收之存證信函限上訴人12月10日交貨，以及於93年12月2日寄存證信函，限上訴人於93年12月4日交貨時，系爭貨物方因故退運，於93年12月2日以被上訴人之名義出口中，有出口報單附於原審卷49至50頁，而被上訴人即催告上訴人應即交貨，自非正當合法行使其權利，而有違誠信原則。且以93年12月2日寄存證信函，限上訴人於12月4日交貨，亦難謂已定『相當期限』催告上訴人履行其債務，而得合法行使其解除權。
⒊況證人甲○○於本院95年7月26日之準備程序中亦到庭證
稱：「上訴人在93年12月10日有去（被上訴人）竇氏公司談切結書交貨延期的問題，被上訴人公司給上訴人寫切結書期限最後一天是93年12月15日，…。」（見本院卷87之2頁），則上訴人尚於93年12月10日去上訴人公司談切結書交貨延期的問題，益徵兩造間之買賣契約尚未解除。
⒋再按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為
給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條定有明文。審究本件兩造間之合約書，並未有非於一定時期給付即不能達契約目的之情形，被上訴人亦不得據此未經合法催告即解除兩造間之買賣契約。
⒌綜上所述，系爭貨物之遲延責任，非可歸責於上訴人，而
被上訴人於93年12月1日當面交給上訴人法定代理人乙○○簽收之存證信以及於93年12月2日所寄出之存證信函，均非合法行使其權利，而不得認為兩造間之買賣契約業已解除。
㈡、系爭切結書中，兩造有無延期之合意？⒈按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立。」，又「依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立。」，民法第153條第1項、第161條亦定有明文。
⒉查上訴人主張其於93年12月15日出具切結書，該切結書內
容載明上訴人所擬定之內容即延期至93年12月22日前交付系爭貨品，並附上上訴人開立擔保如期履約之合作金庫佳里分行支票1張即系爭支票，支票號碼IM0000000、帳號015689、93年12月22日期、面額2,250,000元，係本於93年12月10日上訴人與被上訴人於竇氏公司就『交貨延期』所為之協商結果而來，此有證人甲○○於本院95年7月26日之準備程序中之證述：「上訴人在93年12月10日有去竇氏公司談切結書交貨延期的問題，被上訴人公司給上訴人寫切結書期限最後一天是93年12月15日，…。」（見本院卷87之2頁）可憑，則被上訴人方面至少就延期交貨已同意，始有要求上訴人最遲應於93年12月15日前交付『切結書及保證票』作憑證之結果。從而，系爭切結書、保證票之出具及其內容，應非僅上訴人片面之意欲而已。質言之，延期交貨之共識應早於93年12月10日已經達成口頭協議，而該切結書及保證票之簽發，只是履行協議結果而已。
⒊雖被上訴人主張：「就系爭切結書之條款已有所增刪，並
交由甲○○取回，再交付上訴人收受，上訴人起訴狀亦執刪改後切結書為證，自難對刪改後之內容諉為不知，又觀之該切結書其中交貨日期、違約金計算等部份均有更異，上訴人復不同意被上訴人可自行刪改切結書內容，應可認就更異部份，兩造意思表示確未合致。」云云。惟查，證人甲○○於本院95年7月26日之準備程序中證述：「上訴人在93年12月10日有去竇氏公司談切結書交貨延期的問題，被上訴人公司給上訴人寫切結書期限最後一天是93年12月15日，所以95年12月15日當日下午2、3點我去上訴人法代乙○○那裡拿保證票、切結書給被上訴人，當時被上訴人是在3點半拿到切結書及保證票，但我交代被上訴人說如果要修改切結書要傳真影本給上訴人，然後我就走了，過了2、3天後我才去被上訴人那裡拿修改後切結書的影本。」；「（被上訴人訴訟代理人裘律師問：上訴人有交代你說要告知被上訴人如果不同意要取回，你有無轉告被上訴人？）我只有說如果要更改，要傳真給上訴人。」；「（被上訴人訴訟代理人裘律師問：你到竇氏公司取回修改後切結書影本有無交上訴人？）沒有，我有問竇氏公司，竇氏公司說有傳真。」；「（被上訴人訴訟代理人裘律師問：乙○○有無追問你切結書的情事？）沒有問。」等語（見本院卷87之2頁、88頁），而上訴人之代理人於當日準備程序中亦陳稱：「否認有傳真給上訴人，94年元月份請款出問題，才想到切結書，所以我請丙○○找甲○○要切結書。甲○○才傳真給丙○○，所以我看到是傳真的切結書影本，也就是原審卷第10頁修改後的切結書。」等語（見本院卷87頁），並經證人丙○○於同日準備程序中證稱：「我打電話給甲○○（時間在94年1月份），甲○○傳真給我，我找乙○○傳真切結書給我看到底切結書的內容如何，乙○○說被上訴人沒有傳真給我（他）。所以才打電話給甲○○問切結書的內容，甲○○才傳真到我公司，我再將這份切結書交給乙○○。」等語（見本院卷88頁），及參以證人甲○○於同日準備程序中證稱：「（上訴人訴訟代理人問：丙○○於何時到你處所詢問交完貨為何請款不給遭拒？）答：丙○○於94年2月間舊曆過年間某日以電話有向我問上訴人為何請不到款。」、「（上訴人訴訟代理人問：刪改過後的切結書影本何時交給丙○○？）答：我用傳真給丙○○，時間也是在舊曆過年間某日。」、「（上訴人訴訟代理人問：上訴人法代乙○○當初在93年11月15日交給你切結書及保證票時有無向你說請你轉告如被上訴人不同意切結書內容要將切結書及保證票退回來？）答：有。」等語（見本院卷87之1頁），互核一致，質言之，堪認被上訴人刪改切結書部分條款後，證人丙○○於94年2月間舊曆過年間某日以電話向證人甲○○問及上訴人為何請不到款時，證人甲○○始於94年舊曆過年間某日將刪改過後的系爭切結書影本傳真給丙○○，核屬信而有徵，而被上訴人刪改切結書部分條款之意思表示直到上訴人於93年12月22日交付系爭貨物前，並未送達上訴人。
⒋而被上訴人對於於93年12月15日確實有收到由甲○○轉交
之切結書及附隨之擔保支票乙節，並不爭執，且被上訴人至今仍保有切結書之原本及該紙支票，被上訴人於原審94年9月28日言詞辯論中尚提出該切結書原本，有該言詞辯論筆錄附於原審卷80頁可按，另經本院於95年7月26日準備程序中詢問：「保證票現在何處？」；被上訴人回答：「在公司，如果沒有照修改後切結書條件履約被上訴人就可提示，被上訴人提示退票後票還在公司。」足資為憑。而本院95年7月26日準備程序中詢問上訴人原來的訂購合約有無記載保證票？上訴人陳述：「原契約沒有，是上訴人保證在93年12月22日進貨到南科行政大樓工地。」，另證人甲○○於同日準備程序中亦證稱：「（上訴人訴訟代理人侯律師問：上訴人法代乙○○當初在93年12月15日將切結書及保證票交給你，並請你轉告如被上訴人不同意切結書內容要將切結書及保證票退回來？）答：有。」（見本院卷87之1頁），是被上訴人明知原契約並無擔保支票之約定，又系爭擔保支票係附隨切結書者，上訴人亦已告知兩造之中間人甲○○強調如不同意切結書內容者，請一併將切結書及擔保支票退回之事實，已如前述，亦即擔保支票所擔保者為被上訴人同意延期交貨，始有此擔保之必要。惟查被上訴人不但無法提出其已將切結書修改之內容傳真通知上訴人（即切結書第2條延期清償日期改為93年12月20日及刪除其他不可抗力之事由得延緩；以及修改第3、4條關於違約金之賠償相關規定），且猶保留該切結書原本及支票，嗣後並進而提示該紙支票，參以該紙擔保支票面額高達2,250,000元，被上訴人對於切結書之內容若有不同意，應即聯絡被上訴人或將支票及切結書原本退回方為正辦，而非一昧的保留該切結書及該紙支票期待上訴人前來取回切結書及支票，且上訴人既已告知甲○○如被上訴人不同意切結書內容者，請一併將切結書及擔保支票退回，則被上訴人未退回，亦未有進一步意思表示，則依前揭法條之說明，應可認為兩造就上訴人所交付證人甲○○轉交被上訴人之原切結書之內容已達成意思合致。被上訴人辯稱：其乃據修改「後」切結書之內容「若上述罰款及賠償金由貨款中清償不足時，概由本保證票據金額清償」而持有系爭支票並進而提示，且未同意如上訴人延期至93年12月22日交貨之請求云云，要無可採。
⒌況上訴人於93年12月22日將系爭貨物運送至契約約定之交
貨地點南科行政大樓，並由甲○○簽收。被上訴人已將由甲○○於95年12月22日收受之系爭貨物用於被上訴人所承攬之「南科行政大樓裝潢工程」，此為兩造所不爭執之事項。且證人甲○○於本院95年7月26日之準備程序中證述被上訴人之訴訟代理人丁○○亦在現場工地的裡面（見本院卷88頁），雖被上訴人主張在現場大門口從裡面看不到外面云云，惟以系爭貨物之數量不少，以及載運貨物所引發之噪音，再以系爭貨物運抵交貨地點南科行政大樓時，已晚上11、12點左右，業經證人甲○○於原審94年9月28日言詞辯論程序中證述（見原審卷81頁），被上訴人之代理人丁○○既在現場，衡情自無法諉為不知，其又無為反對之意思表示，並進而使用系爭貨物，基於誠信原則，自不容其事後主張上訴人有違約之情事。
⒍綜上所述事實，系爭切結書交付訴外人甲○○轉交給被上
訴人時既囑明：「如竇氏公司不同意切結書內容要將切結書及保證票退回來」，被上訴人不但未退回切結書及保證票，更於93年12月22日受領貨物，且用於工程上，據此不爭之客觀行為，自得認為有承諾之事實，其原切結書應為成立。
㈢、訴外人甲○○收受系爭貨物之行為，對於被上訴人是否發生債務清償之效力？⒈按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為
其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。
⒉上訴人主張93年12月22日由訴外人甲○○簽收貨品，甲○
○係被上訴人之承包商，而簽收之貨品，又全部施作於南科行政大樓裝潢工程，而被上訴人之訴訟代理人丁○○於簽收當時亦到場無異議，上訴人應已依約交付貨物等語，惟為被上訴人所否認。查，證人甲○○於本院95年7月26日準備程序中證稱：「本件買賣是我介紹上訴人賣貨給被上訴人」（見本院卷87之2頁），且被上訴人於同日亦稱：「93年12月10日解除契約後，替代的材料請甲○○幫我們叫料施工。」、「93年12月22日交到工地後，被上訴人有用一部分，確定的數額請證人來確認 (指甲○○)」（見本院卷85之1至86頁），此亦經甲○○證稱「……。後來竇氏拿錢給我去八里買結晶化玻璃買三次，時間在94年元月間，連加工費用共80餘萬元。我在93年6月間向被上訴人承包，完工在94年2月初。」（見本院卷87之2頁）；又甲○○證稱「上訴人在93年12月10日有去竇氏公司談切結書交貨延期的問題，被上訴人公司給上訴人寫切結書期限最後一天是93年12月15日，所以95年12月15日當日下午
2、3點我去上訴人法代乙○○那裡拿保證票、切結書給被上訴人，當時被上訴人是在3點半拿到切結書及保證票，……。」（見本院卷87之2頁）等情以觀，則客觀上甲○○為被上訴人授權代理處理工程建料買賣事宜之人，且被上訴人均「交待」甲○○與上訴人連繫系爭買賣事宜，代為及代受上訴人對被上訴人之意思表示行為，即外觀上甲○○應得視為有為被上訴人受領系爭買賣標的物權限之人，益徵甲○○於系爭買賣係身為被上訴人代理人之地位。⒊縱認訴外人甲○○於系爭買賣中並未居於被上訴人代理人
之地位，然依證人甲○○於本院95年7月26日之準備程序中證述被上訴人之訴訟代理人丁○○亦在現場工地的裡面（見本院卷88頁），而被上訴人之訴訟代理人丁○○未即為反對訴外人甲○○簽收系爭貨物，且證人甲○○於原審94年9月28日言詞辯論中亦證稱：「被上訴人公司也知道我們在使用這批貨。」（見原審卷81頁），依前揭法條之說明，訴外人甲○○可視為被上訴人之表見代理人，是訴外人甲○○受領給付之行為，被上訴人自應負授權人之責任，當然直接對被上訴人生效。
㈣、綜上所述，兩造間於93年6月間所簽之買賣契約，並未因被上訴人於93年12月1日當面交給上訴人法定代理人乙○○簽收之存證信函以及於93年12月2日所寄出之存證信函所為之催告，即令解除。且從被上訴人保有上訴人所提出切結書原本及保證支票，亦未將切結書修改內容積極告知上訴人，應認兩造間就延期至93年12月22日交貨有合意。
另訴外人甲○○於93年12月22日於交貨地點收受系爭貨物，至少有表見代理之效果，對於被上訴人發生效力，被上訴人自應依約負給付系爭貨款之責。
㈤、上訴人於93年12月22日將系爭貨物送至契約履行地，系爭貨物包含：①1.6cm結晶化玻璃、數量9000(才)、單價205元，共1,845,000元。②角料一批、數量96(米)、單價4,200元，共403,200元，兩者合計2,248,200元，有出貨明細單影本附於原審卷9、55頁可按。上訴人另主張扣除1.6cm結晶化玻璃之瑕疵品320(才)之瑕疵品，與證人丙○○於本院95年7月26日準備程序中證稱：「（被上訴人詰問：
有無去工地現場會同甲○○查看玻璃的破損的情形？）有。那天是星期日，我去現場看有四大箱子，箱子是一米的立方，總量是三、四百才。」（見本院卷89頁）相符。至於被上訴人於95年9月6日本院準備程序中提出答辯㈡狀所附之上訴人93年12月22日運送工地之系爭貨物中破損、瑕疵品之照片一套計44張（見本院卷130至135頁），被上訴人並未能資為證明除了上訴人所主張扣除1.6cm結晶化玻璃之瑕疵品320(才)之瑕疵品外，尚有其他破損、瑕疵品存在，故上訴人主張本件系爭貨物僅有1.6cm結晶化玻璃之瑕疵品320(才)之瑕疵品，自屬可採。從而，上訴人主張扣除1.6cm結晶化玻璃之瑕疵品65,600元（計算式：205×320=65,600），應收貨款為2,182,600元（計算式：2,248,200－65,600＝2,182,600），再加上稅額5%，合計應收帳款為2,291,730元（計算式：2,182,600×1.05=2,291,730），另扣除已付訂金700,000元，則被上訴人應給付上訴人之貨款1,591,730（計算式：2,291,730－700,000＝1,591,730）（詳見本院卷93、98、99頁之計算表），自屬有據。
㈥、又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件上訴人請求被上訴人給付買賣價金，上訴人係於93年12月22日交付系爭貨物予被上訴人，則被上訴人自收受系爭貨物之日起，即負有給付價金1,591,730元之義務（見原審卷6頁訂購合約4之付款方式⑵），既有確定期限，期限又已屆滿，應負遲延之責任，而兩造並無約定遲延利率，則上訴人請求自貨物交付之日起即93年12月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即屬正當，應予准許。
㈦、再查，既然該93年6月間兩造所簽訂購之買賣契約還存在，只是兩造間有延期交貨之合意，有該切結書原本及保證支票為證，因此上訴人於93年12月22日如期交貨，並由訴外人甲○○收受，且被上訴人之訴訟代理人丁○○亦在現場工地的裡面，上訴人既已依債之本旨履行債務，自無違約金之賠償問題，被上訴人反訴請求違約金2,596,000元及其本息，自屬無據，及聲請假執行之之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
㈧、從而，上訴人依買賣契約請求被上訴人應給付1,591,730元，及自貨物送達約定交貨地點之日（即93年12月22日）起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，上訴人並陳明願供擔保，請准宣告假執行，均核無不合，應併准許之。原審疏未詳查而判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，即有未當，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分判決不當，求為廢棄改判，自屬有理。爰由本院將原判決該部分予以廢棄，改判准予上訴人此部分之請求及依上訴人陳明願供擔保而酌定擔保金准為假執行之宣告，如主文第2項之⑴、第4項所示。另上訴人既已依債之本旨履行債務，自無違約金之賠償問題，被上訴人反訴請求違約金2,596,000元及其本息，自屬無據，其聲請假執行之之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審亦疏未詳查，判決上訴人應給付被上訴人1,274,400元及自94年11月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（違約金）部分，自有未合（被上訴人此部分敗訴部分未提起上訴而告確定），上訴人此部分上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判並駁回被上訴人在第一審之反訴，如主文第2項之⑵所示。又兩造間既無違約金之問題，則當事人間訂購合約第9條所約定違約金之金額是否為百分之5，抑為千分之5？原判決所定違約金是否過高，即無再予審酌贅述之必要，併予敍明。
㈨、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，自毋庸再予審酌之，亦併予敍明。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 莊俊華法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。