臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上國字第1號上 訴 人 丁○○訴訟代理人 丙○○被 上 訴人 臺灣臺南地方法院法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國95年3月3日台灣台南地方法院94年度國字第2號第一審判決提起上訴，本院於96年7月10日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）152萬5714元及自民國（下同）91年3月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人64萬3013元。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠訴外人林勇志於原執行法院85年執字第12378號強制執行程序（下稱系爭執行程序）中，並無合法請求違約金。
⒈系爭執行程序乃拍賣抵押物強制執行事件，在未經實體判決
認定有債務不履行、違約金是否相當以前，除債務人於執行程序中不為爭執，執行法院應不得就違約金部分執行。此際應由債權人另提起給付違約金之訴，嗣獲勝訴確定後，其違約金債權方確定存在而有執行力。
⒉訴外人林勇志竟提起分配表異議之訴，揆諸上開說明，即有
未合，足見林勇志並無合法請求違約金甚明。從而，被上訴人依據91年上字第161號確定判決，將違約金債權實行分配，自有疏漏過失，致生上訴人受有未受歸還分配餘額44萬4717元之損害。
㈡訴外人林勇志對於90年12月21日分配表提起分配表異議之訴為不合法。
⒈上開分配表係依90年營簡字第50號確定判決製作，判決上訴
人敗訴確定，執行法院應依原分配表實行分配。執行法院既依原分配表實行分配，訴外人林勇志即無提起分配表異議之訴之餘地，足見其起訴不合法。
⒉且訴外人林勇志提起該異議之訴亦不符合強制執行法第39條
第1項規定。原審判決援引最高法院87年台上字第1751號判決意旨為論述，惟依該判決理由，係異議人對於已聲明參與分配之債權，執行法院疏未列入之情形，應屬強制執行法第
12 條第1項之範疇。原判決一方面認定債權人如主張其債權應列入未列入，屬同法第12條程序上異議；另一方面卻引上開最高法院判決，認執行法院疏未列入之債權亦得依同法第
39 條第1項規定為實體上異議，其判決理由顯然矛盾，其違背法令甚明。
⒊另系爭90年12月21日分配表之分配期日為91年1月11日，截
至91年1月20日止異議期間即告屆滿。訴外人林勇志遲至91年1月22日始起訴，顯逾法定期間，應視為撤回其聲明異議。執行法院即應依原分配表分配，被上訴人竟怠於執行職務，致生上訴人受有未受歸還分配餘款44萬4714元之損害。
⒋又訴外人林勇志所提分配表異議之訴，既已逾期，受訴法院
亦應以其訴不合法裁定駁回。次按本件執行程序，並無同法第40條之1為反對陳述之情形，則訴外人林勇志自無同法第41條第4項規定之適用，足見原判決有所違誤。
⒌對於90年1月2日分配表，訴外人林勇志曾於同年月15日聲明
異議，但未起訴，依法視為撤回聲明異議。基此，其債權為本金150萬元及利息44萬7123元已告確定，林勇志自不得再就90年12月21日分配表提起分配表異議之訴甚明。再者，林勇志係以原審法院89年度訴字第951號確定判決認定違約金為抵押權效力所及，故得列入分配，惟該異議之訴業經上訴人撤回一審起訴終結在案，而分配表異議之訴本無法確定違約金債權存在否，是依上述，足見訴外人林勇志起訴無理由，依法應予駁回。
㈢系爭90年12月21日分配表係依90年營簡字第50號之宣示判決
筆錄而製作，上開判決係於90年9月25日判決上訴人敗訴確定，被上訴人自應依該確定判決實行分配。詎被上訴人怠於執行職務，消極不作為之違法過失，致生上訴人受有未受歸還上開分配表上分配餘款44萬4714元之損害。
㈣另被上訴人應給付上訴人利息。蓋：
⒈上訴人就88年12月29日、90年1月2日及90年12月21日之分配
表分別提起分配表異議之訴，依強制執行法第40條第2項、第41條第3項規定，被上訴人應先就無異議部分先為分配，而異議部分應行提存，乃被上訴人對系爭執行事件，有故意過失，違背其職務義務而未為之。
⒉而在上訴人於92年2月17日向監察院陳情後之92年10月16日
，被上訴人乃通知訴外人林勇志、新營市農會前往製作調查筆錄，載明渠等對無異議部分未先分配、異議部分未予提存乙節表示無意見，等判決確定後再予分配等語。顯係欲蓋彌彰，企圖對其怠於執行職務之行為卸責。被上訴人未依法執行，顯有圖利國庫之嫌，自屬違反公平正義。上訴人以拍賣土地所得價款，在尚未實行分配、提存前（即未對債權人為清償前），應視為債務人（即上訴人）所有，是被上訴人自應給付上訴人利息。
三、證據：援用第一審所提證據，並提出本院民事判決書暨其確定證明書各2份、分配表1份、原審法院執行處通知函2份、調查筆錄2份等（均影本）為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭執行程序之參與分配債權人，乃訴外人新營市農會及林
勇志，惟渠等於歷次分配表異議程序中均未請求先受分配或主張提存，且同意俟分配表異議之訴確定再行分配。而上訴人為系爭執行事件之執行債務人，並無受分配之權，僅在執行分配債權人均受償完畢後尚有餘款時得領回之。又債權人之分配金額於異議之訴判決確定前，係處於可得變動之狀態，債務人所得領回之餘款亦因此處於不確定狀態，不可能先予債務人領回。
㈡更何況系爭執行事件債權人即訴外人林勇志嗣提起分配表異
議之訴，經原審91年度訴字第220號、台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決確認訴外人林勇志對於上訴人之系爭抵押債權包含違約金163萬2000元，據此列入分配表，上訴人亦無可供領回之餘額，是否先為提存，對於上訴人之權益並無影響，要無造成不法侵害之問題。上訴人主張被上訴人未就無異議部分先分配、異議部分先提存，致伊受有利息之損害，應不可採。
㈢按依強制執行法第41條第1項規定所提起之分配表異議之訴
，程序上是否合法，實體上有無理由，乃審判法院之職權，尚非執行法院所得審究，依上開規定，執行法院就該有異議部分仍需待異議之訴之終局判決確定，再行處理。上訴人主張被上訴人執行處應裁定駁回訴外人林勇志之異議聲明而不為，並容許渠對於90年12月21日之分配表提起異議之訴，乃屬未依法執行云云，於法不合，要不足採。
㈣原審90年度營簡字第50號分配表異議之訴，乃上訴人對於被
上訴人執行處90年1月2日製作之分配表異議所提起，上訴人嗣後敗訴，並不使他債權人或債務人本人對於不同之分配表亦喪失異議權。故債權人林勇志嗣就被上訴人執行處於90年12月21日作成之分配表聲明異議，並進而提起異議之訴，並無違反一事不再理之規定，執行法院亦僅能就無異議部分實行分配，有異議部分需暫時保留，不得逕行分配。上訴人主張被上訴人執行處應依上開判決結果逕行分配，係對於分配表異議之訴之訴訟標的有所誤認，應不足採。
㈤訴外人林勇志於聲請系爭執行程序之初，固未為違約金之請
求，然其行使抵押權時，執行法院依法仍得逕將之列入系爭抵押權優先分配範圍。故被上訴人執行處於88年12月29日製作之分配表逕依抵押權設定契約書上之記載，將違約金列入分配表，於法並無違誤。更何況林勇志嗣於87年11月16日已具狀更正金額，將違約金部份亦請求列入優先分配，是被上訴人執行處於製作分配表時將之列入優先分配，並無不當。㈥再者，原審90年度營簡字第50號判決乃上訴人對於被上訴人
執行處於90年1月2日製作之分配表不服而提起之分配表異議訴訟，其訴訟標的為異議權，對於雙方之債權，並無既判力。更何況上訴人於該事件中並未就其違約金債務之存否為任何主張，執行債權人尚非不得就違約金債權請求分配。
㈦債權人得聲明異議之範圍包括未被列入受分配之債權，而系
爭債權包括本金、利息及違約金，是上揭分配表未將林勇志之違約金列入受優先分配，其自得聲明異議，並依強制執行法第40條、第41條之規定，提起分配表異議之訴。上訴人主張訴外人林勇志所提之聲明異議及提起異議之訴均違反強制執行法第39條第1項之規定而不合法，容亦屬對法律條文有所誤解。
㈧被上訴人執行處於92年2月20日製作之分配表，係依據鈞院
91年度上字第161號確定判決結果製作，而該判決對於上訴人及訴外人林勇志均有拘束力。被上訴人執行處於92年2月20日製作之分配表註解欄記載債權人林勇志及債務人丁○○均不得再異議，乃重申分配表異議之裁判效力，其記載於法並無不合。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院85年度執字第12378號執行卷、90年度營簡字第50號等民事卷宗全部。
理 由
甲、程序部分：
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴，國家賠償法第10條第1項、第11條第1項分別定有明文。查上訴人於93年8月間向被上訴人台灣台南地方法院提出國家賠償請求，惟經被上訴人台灣台南地方法院作成93年9月29日
93 年度國賠字第4號拒絕賠償書，以表示拒絕賠償之意，此有台灣台南地方法院93年度國賠字第4號拒絕賠償書可參（原審補卷第49頁）。依上揭規定，原審法院准許上訴人提起本訴，於法有據，合先敘明。
二、本件上訴人於原審法院起訴時，原主張被上訴人應給付152萬5714元，及自91年3月11日起至清償日止，按中央銀行放款利率計算之利息，嗣於訴狀送達被上訴人後，又追加請求被上訴人給付自89年6月1日起至92年7月11日止共計64萬3013元之利息，並將遲延利息利率改依年息百分之5計算，上開追加部分，業經原審准許並判決在案（見原審判決第24頁及第46頁、第47頁），惟原審判決事實欄漏載上訴人追加部分之聲明，且判決理由第6段第3行所載之159萬27元應係216萬8727元之誤寫（係將643,013元誤為64,313元，再加上152萬5714元所致），核均屬判決應如何更正問題，其對判決效力不生影響，合應敘明。
三、次按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查本件被上訴人台灣台南地方法院之法定代理人已由李慧兒變更為乙○○，此有被上訴人提出之台灣台南地方法院96年4月30日南院雅人字第0960000604號函影本乙份在卷可稽。揆諸上揭說明，本件自應由乙○○為被上訴人之法定代理人承受並續行訴訟，茲據其聲明承受訴訟，核無不合。
乙、實體部分：
一、上訴人起訴主張：原審法院85年度執字第12378號執行拍賣後得款420萬元，該院先後於90年1月2日、90年12月21日、92年2月20日製作之分配表，均有違法執行之情事發生，致生損害上訴人之權益。其中90年1月2日分配表部分，經上訴人聲明異議後，被上訴人未依強制執行法第40條第2項規定，就無異議部分先行分配，於起訴證明後，未依同法第41條第3項規定，就異議部分之分配金額先予提存；另90年12月21日分配表部分，係依原審90年營簡字第50號確定判決書所製作，被上訴人卻未實施分配，使訴外人提出聲明異議，阻止分配之進行，且被上訴人91年1月16日之通知函係屬違法，訴外人既已逾法定期限起訴，應視為撤回聲明異議，被上訴人應依原分配表分配而未為，致生上訴人應得分配餘額44萬4714元之損害。被上訴人因故意過失怠於執行職務而為上開不法執行行為，而生損害於上訴人。為此依國家賠償法第2條第2項及民法侵權行為損害賠償之法律關係提起本訴，請求被上訴人給付上訴人216萬8727元（其中應受分配之執行分配餘額44萬4714元、交通費1萬元、打字影印費1萬元、電話費5,000元、工作損失6,000元、名譽損失15萬元、信用損失15萬元、精神慰藉金75萬元、89年6月1日至92年7月11日之利息64萬3013元），及其中152萬5714元自91年3月11日起至清償日止按年息百分之5計算之利息云云。（原審判決駁回上訴人之訴）
二、被上訴人則以：訴外人新營市農會、林勇志於歷次分配表異議程序中均未請求先受分配或主張提存，且同意俟分配表異議之訴確定再行分配。上訴人為系爭執行事件之執行債務人，並無受分配之權，僅於全部分配後尚有餘款時有領回之可能。另原審91年度訴字第220號、台灣高等法院台南分院91年度上字第161號判決確認訴外人林勇志對於上訴人之系爭抵押債權包含違約金163萬2000元，原審民事執行處據此列入分配表，上訴人已無可供領回之餘額，因此本案案款是否先為提存，對於上訴人之權益並無影響，要無造成不法侵害之問題。又原審90年度營簡字第50號分配表異議之訴，乃上訴人對於被上訴人執行處90年1月2日製作之分配表異議所提起，上訴人嗣後敗訴，並不使他債權人或債務人本人對於不同之分配表亦喪失異議權。故債權人林勇志嗣就被上訴人執行處於90年12月21日作成之分配表提起異議之訴，並無違反一事不再理之規定，亦不得逕行分配。訴外人林勇志於聲請系爭執行程序之初，固未為違約金之請求，然其行使抵押權時，執行法院依法仍得逕將之列入系爭抵押權優先分配範圍。故被上訴人執行處於88年12月29日製作之分配表逕依抵押權設定契約書上之記載，將違約金列入分配，於法並無違誤等語，資為抗辯。
三、經查上訴人係原審法院85年度執字第12378號強制執行之債務人，原無受分配執行案款之權，惟在強制執行案款全部分配後如有餘額時，得領回餘款而已。倘如實行分配案款後並無餘額時，即無取回餘款之餘地。又強制執行法第40條第2項、第41條第3項之規定，其立法目的係在保障債權人之權益，避免因部分債權人或債務人對分配表部分金額聲明異議，導致全部債權人對其餘無異議之分配金額亦不得領取，因此條「就無異議部分先為分配」之規定，目的在於保護執行債權人即訴外人新營市農會及林勇志，始有請求「就無異議部分」先為分配或予以提存之實益。惟新營市農會及林勇志均同意分配表異議之訴確定後再行分配，並無要求「先就無異議部分為分配或提存」，有原審法院92年10月16日調查筆錄在卷可稽。而本案分配進行中，債權人或債務人則分別提起分配表異議之訴或確認債權不存在之訴，因此在分配表異議之訴或確認之訴判決確定前，執行債權人所得之分配額即有變動之可能，因此債務人能否領回餘款，尚處於不確定之狀態，執行法院不同意債務人先行領回餘款，係屬必要之執行程序，應無任何侵害債務人之權益可言，合先敘明。
四、次查訴外人丙○○於81年間向訴外人林勇志借款300萬元，並以上訴人所有坐落台南縣新營市○○段401-23、401-32地號土地設定抵押權為擔保（下稱系爭抵押權）。嗣因訴外人丙○○逾期未清償，訴外人林勇志於85年11月19日持原審法院85年度拍字第297號拍賣抵押物裁定向原審執行處聲請拍賣上訴人上揭不動產，其中系爭401-23地號土地於88年12月10日由訴外人黃財榮以最高價額420萬元標得，並於88年12月16日繳付價金完畢。因上訴人對於系爭抵押權所擔保之債權金額有所爭執，另訴外人林勇志對於違約金金額聲明異議，分別提起下列之訴訟：
㈠上訴人提起確認系爭抵押權所擔保之債權於超出150萬元部
分不存在，經原審法院86年度訴字第1344號受理並判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經本院87年上字第107號事件受理，並審認系爭抵押權所擔保之本金固僅餘150萬元，惟系爭抵押權登記另載有利息應依照中央銀行核定放款利率計算，茲因利率管理條例已於74年11月29日廢止，故依法訴外人林勇志僅得按法定利率年息百分之5計算利息，依此計算自83年1月至83年12月之利息13萬3858元，為系爭抵押權所擔保之範圍內，判決駁回上訴人上開之訴並告確定。
㈡上訴人復於88年12月7日另訴請確認訴外人林勇志就系爭抵
押權所擔保債權僅為本金150萬元，依照中央銀行放款利率計算之利息與違約金之抵押權均不存在，經原審法院88年度訴字第2368號事件以上訴人就已確定判決之同一事件更行起訴為由，於89年1月18日裁定駁回其訴確定。
㈢上訴人再於89年4月17日起訴，主張訴外人林勇志之債權額
僅有本金150萬元、83年1月1日起至85年11月19日止之利息29萬1149元，共179萬1149元，且訴外人林勇志並未請求執行違約金各情，而請求判決系爭執行程序訴外人林勇志所分配之534萬4981元債權額，應減為179萬1149元，經原審法院89年訴字第951號事件受理，並以上訴人與訴外人林勇志所簽立之土地抵押權設定契約書明載違約金按「逾期利息仍照付外，另加計每百元日息一角計算違約金」，足徵已依法辦理登記，為抵押權所擔保之範圍，而85年11月19日至88年12月16日止之利息以及違約金，乃屬得列入分配表之債權，而判決駁回上訴人之訴；上訴人不服提起上訴，經本院90年度上字第66號受理在案，嗣上訴人於90年4月11日具狀撤回第一審起訴。
㈣上訴人復於90年1月19日，以訴外人林勇志於系爭執行程序
提出不當請求致延誤其未能領得分配款、故不得將85年11月19日至88年12月16日之利息列入分配為由，另對系爭執行程序之90年1月2日分配表提起異議之訴，請求判決訴外人林勇志所分配之194萬7123元債權額，應減為187萬2123元，亦經原審法院以90年8月9日90年度營簡字第50號判決駁回其訴並告確定。
㈤訴外人林勇志嗣就系爭執行程序90年12月21日所製之分配表
，提起分配表異議之訴，主張其違約金債權326萬4000元亦應列入分配，經原審法院91年度訴字第220號受理並判決訴外人林勇志全部勝訴，准將其326萬4000元之違約金債權，列為上開分配表中之次序5第2順位抵押權優先權優先受償；上訴人不服提起上訴，經本院91年度上字第161號受理，將原判決關於准訴外人林勇志將「超過163萬2000元之違約金債權」，列入系爭執行程序於90年12月21日製作之分配表中之「表一」次序5第2順位抵押權優先權優先受償部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄，上開廢棄部分，駁回訴外人林勇志在第一審之訴。上訴人不服提起第三審上訴，經本院以該訴訟標的價額未逾150萬元已告確定為由裁定駁回，上訴人猶仍不服提起抗告，經最高法院92年度台抗字第150號裁定抗告駁回確定。
㈥以上各情，為兩造所不爭執（原審卷1第99頁至第101頁，卷
2第37頁至第39頁、第79頁），並經本院依職權調閱台灣台南地方法院85年度執字第12378號執行卷、90年度營簡字第50號等民事卷宗全部查核無訛，上開事實，堪信真正。
五、上訴意旨主張「被上訴人就88年12月29日、90年1月2日之分配表，未依法就無異議之部分先行分配、就異議部分先予提存，且訴外人林勇志並不得就違約金部分請求執行。」、「訴外人林勇志就原執行程序90年12月21日分配表提起之分配表異議之訴，並不合法，被上訴人執行處未依原定分配表分配，致上訴人受有未受歸還案款44萬4714元之損害」等語。
故本件應審究之爭點，在於：「系爭強制執行程序訴外人即執行債權人林勇志有無合法請求違約金？」、「訴外人林勇志對於系爭強制執行程序90年12月21日之第5次分配表（原定分配期日：91年1月11日）提起異議之訴，是否合法？」、「被上訴人所製之88年12月29日及90年1月2日分配表，未就無異議部分先為分配、異議部分先行辦理提存，上訴人有無因此受到損害？」，爰分述如下：
㈠系爭強制執行程序，訴外人即債權人林勇志有無合法請求違約金？經查：
⒈查上訴人為擔保訴外人丙○○對訴外人林勇志之債務，以系
爭不動產於81年12月28日設定系爭抵押權，約定擔保權利總價值為300萬元、清償日為82年6月28日、權利存續期間自81年12月28日起至82年6月28日止，利息依照中央銀行核定放款利率計算，另約定逾期除利息照付外，另計每百元日息一角計算違約金，並於81年12月29日登記完畢等各情，此有抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記簿謄本、款項借用證等附於台灣台南地方法院85年度執字第12378號強制執行卷1可稽。
⒉按系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，
即借額以外之違約金亦在其內（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。查訴外人林勇志於聲請系爭強制執行程序之初，固未同時請求違約金（第1次分配表製作前之87年11月16日訴外人林勇志已具狀聲請將違約金列入優先分配），惟依上開判例意旨及強制執行法第34條第2項、第3項規定，違約金債權依法應列入系爭抵押權優先分配範圍。因此被上訴人民事執行處依系爭抵押權設定契約書上之記載，將違約金債權列入於88年12月29日（第1次）製作之分配表，於法洵無違誤。
⒊上訴人雖另舉原審法院86年度訴字第1344號、本院87年度上
字第107號確定判決，主張系爭抵押權擔保範圍不包括違約金債權在內。惟查，上開訴訟乃上訴人為訴請確認系爭抵押權就訴外人林勇志設定擔保之債權超過150萬元部分不存在而提起，該訴並未就違約金部分為審究，且該訴訟上訴人係遭敗訴判決，上訴人上開主張，並無依據。至於上訴人再於90年1月19日另對被上訴人提起之分配表異議之訴（原審90年度營簡字第50號）部分，係上訴人為減少清償部分利息所提起（針對90年1月2日之第3次分配表，該次分配表並未將違約金列入分配），此與違約金債權應否列入分配無涉，而該案亦經判決上訴人敗訴確定在案。上訴人藉此指摘被上訴人將訴外人林勇志之違約金債權列入分配違法云云，亦無足採。
⒋況查，訴外人林勇志前主張伊就系爭抵押權所擔保債權之優
先清償範圍，尚包括違約金債權部分，向被上訴人提起分配表異議之訴（針對該院90年12月21日所製作之分配表），先後經被上訴人91年度訴字第220號、本院91年度上字第161號受理，判決訴外人林勇志對上訴人之違約金債權為163萬2000元得優先受償，案經確定，自屬合法之執行名義。
⒌綜上，被上訴人將訴外人林勇志違約金債權於163萬2000元
列入本案執行案款優先分配（92年2月20日製作之分配表），於法洵無違誤。
㈡訴外人林勇志對於系爭強制執行程序90年12月21日之第5次分
配表（原定分配期日：91年1月11日）提起異議之訴，是否合法？經查：
⒈按「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項
起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明。」、「前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算。」，強制執行法第41條第3項前段、第4項分別定有明文。又「按分配表異議之訴，乃分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴訟，此觀強制執行法第四十一條第一項規定自明。同法第三十九條、第四十條第一項、第四十條之一並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配表聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴。且強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀對之為送達，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，亦應類推適用強制執行法第四十一條第四項規定，自受執行法院通知有反對陳述之日起算分配表異議之訴之十日期間，而非自分配期日起算。」，分別有最高法院93年度台再字第8號、88年度台抗字第191號裁定可資參照。
⒉查被上訴人民事執行處為上開分配期日通知後，經訴外人林
勇志於91年1月8日對該次分配表具狀聲明異議，被上訴人民事執行處依法通知訴外人林勇志限期起訴，該通知於91年1月18日合法送達後，訴外人林勇志隨即於同年月22日具狀陳報伊已遵期起訴之證明（由被上訴人91年度訴字第220號受理），參照上揭說明，該10日之法定期間限制，經核應自執行法院通知之日（即91年1月18日）起算10日之期間。茲訴外人林勇志於91年1月22日提起異議之訴，既在被上訴人民事執行處通知之日起10日之內，依上說明，此項異議之訴，應屬合法。
㈢被上訴人民事執行處所製作之88年12月29日（第1次分配）及
90年1月2日（第3次分配）分配表，未就分配無異議部分先為分配、將異議部分先行辦理提存，且未依原定分配表為分配，上訴人有無因此受到損害？經查：
⒈系爭強制執行程序之債權人除訴外人林勇志外，尚有訴外人
新營市農會，渠等於歷次分配表異議程序中，並未請求先受分配或主張提存，且均同意俟分配表異議之訴確定再行分配，此有被上訴人民事執行處92年10月16日調查筆錄在卷足憑，業見上述，應先敘明。
⒉本件強制執行歷次分配製作情形如下：
┌─────┬─────┬───┬────┬──────────────┐│製作日期 │分配日期 │異議人│異議日期│異議內容 │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│88.12.29 │89.03.03 │丁○○│89.03.01│林勇志債權原本應更正 ││（第1次分 │ │ │ │利息應隨同更正 ││配） │ │ │ │違約金應予剔除 ││ │ │ │ │債權人台南縣新營市農會利息應││ │ │ │ │更正為年息百分之七 ││ │ │ │ │4,200,000元拍賣款應一併處理 ││ │ │ │ │註：新營市農會陳報利息機動調││ │ │ │ │整 │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│ │ │同上 │89.04.15│提起異議之訴（89訴951) ││ │ │ │ │註：林勇志於89.11.20具狀請求││ │ │ │ │ ⒈更正債權本金為1,500,000 ││ │ │ │ │ 元利息446,875元 ││ │ │ │ │ 違約金3,264,000 ││ │ │ │ │ 元 │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│89.11.28 │89.12.20 │同上 │89.11.10│同上 ││（第2次分 │ │ │90.02. │ ││配） │ │ │ │ │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│90.01.02 │90.01.30 │林勇志│90.01.15│⒈本院89年訴951號判決上訴人 ││（第3次分 │ │ │ │ (即本件上訴人)之訴駁回。 ││配） │ │ │ │⒉應將違約金及利息列入分配表│├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│ │ │丁○○│90.01.20│⒈關於第二順位抵押權人林勇志││ │ │ │ │ 部分記載違約金之起算日與請││ │ │ │ │ 求是依據什麼名義聲請？ ││ │ │ │ │ ││ │ │丁○○│90.01.29│⒈自85.11.19起至88.12.16之利││ │ │ │ │ 息係債權人林勇志非法不當要││ │ │ │ │ 求所生訴訟，此段時間利息應││ │ │ │ │ 減半。 ││ │ │ │ │⒉新營市農會之利息利率應更正││ │ │ │ │ 為年息百分之七，且該段期間││ │ │ │ │ 之利息亦應減半。 │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│90.05.29 │90.06.15 │丁○○│90.06.07│⒈已經提起分配表異議之訴 ││（第4次分 │ │ │ │ (90營簡50號) ││配 │ │ │ │註:上開判決判上訴人之訴駁回 ││ │ │ │ │ 90.09.25判決確定，確定後 ││ │ │ │ │ 林勇志於90.11.14具狀向本 ││ │ │ │ │ 院請求分配 │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│90.12.21 │91.01.11 │林勇志│91.01.08│應增列違約金 ││（第5次分 │ │ │ │並於91.01.22呈報提起分配表異││配） │ │ │ │議之訴 │├─────┼─────┼───┼────┼──────────────┤│92.02.20 │92.03.12 │丁○○│92.02.27│91年度上字第161號分配表異議 ││（第6次分 │ │ │ │訴正在三審抗告程序中，尚未確││配） │ │ │ │定。 │└─────┴─────┴───┴────┴──────────────┘
⒊按強制執行法第40條及第41條第1項、第3項固分別明定「執
行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」、「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」，惟考其立法意旨，除防止濫提異議以遲滯程序進行外，主為避免因部分債權人或債務人對分配表部分金額異議，導致全部債權人對其餘無異議之分配金額亦不得領取，故立法目的所保障者係合法參與分配債權人之權益，所謂無異議部分應先行分配者，仍係分配與債權人。至於上訴人係債務人並無與債權人同受案款分配之權，僅在全部分配程序終結仍有餘款之時，上訴人始有領回餘款之可能，自不待言。
⒋茲查，系爭強制執行程序雖曾6次製作分配表，惟每次分配
表之製作後尚未定期分配前，或因訴外人林勇志提起分配表異議之訴，或因上訴人聲明異議或提起異議之訴，而阻斷原定分配程序之進行（歷次異議或異議之訴內容詳如理由欄五、㈢之⒉），而於異議之訴判決確定前，系爭強制執行事件之執行債權人應得分配受償金額，尚處於得變動並未確定之狀態，因此無從為合法之分配。而由上訴人主張之系爭強制執行程序88年12月29日（第1次分配）及90年1月2日（第3次分配）之分配表以觀，被上訴人民事執行處均將訴外人林勇志之違約金債權部分列入分配，依此分配結果，該案執行債權人尚無法全額受償，更遑論有餘額之案款能退還債務人即上訴人。況系爭抵押權擔保債權範圍，業經被上訴人91年度訴字第220號、本院91年度上字第161號確定判決審認應包括違約金163萬2000元在內，被上訴人民事執行處依此執行名義作成92年2月20日（第6次）分配表，將之列入優先受償債權，分配後執行債權人林勇志部分仍有118萬7286元債權無法受清償，自無餘款可供債務人即上訴人領回之餘地。依上說明，被上訴人民事執行處於先前歷次之分配表作成之際，未將無異議部分先行分配（註：上訴人係債務人，不得就無異議部分先行分配），對於上訴人之權益並無任何之影響，更無對於上訴人造成不法侵害之可言，上訴人主張被上訴人未就無異議部分先分配、異議部分先提存，致伊受有餘額案款及利息之損害，洵不可採。
⒌上訴人另主張「原審法院就90年12月21日分配表（第5次分配
），准許債權人林勇志提起異議之訴，係不合法，不應准許執行」云云。茲查訴外人林勇志固於91年1月8日向原審法院提起分配表異議之訴（案號：91年度訴字第220號、91年度上字第161號），惟上開起訴是否合法，係屬審判法院民事庭之職權，並非被上訴人民事執行處所得審究，該案既判決債權人林勇志違約金債權163萬2000元屬抵押權擔保之範圍，核屬強制執行法第4條第1項所稱之合法執行名義，被上訴人民事執行處將違約金債權列入分配，係依法執行，難謂有何違法之處。至於原審法院90年度營簡字第50號分配表異議之訴，係上訴人對於90年1月2日（第3次）分配表聲明異議後所提起，嗣後上訴人受敗訴判決確定，僅生上訴人不得再行對於該次90年1月2日（第3次）分配表再行異議而已，並不生債權人對於嗣後不同次分配表亦不得聲明異議之限制。因此訴外人林勇志嗣後對於90年12月21日（第5次）分配表聲明異議，並提起分配表異議之訴，於法並無不合。
⒍上訴人復主張「關於90年1月2日的分配表，訴外人林勇志於
90年1月15日聲明異議，但未為起訴之證明，嗣後不得再主張分配結果不當」云云。按分配表異議之訴之訴訟標的，係屬債權人與債務人在分配程序上之異議權，其行使之客體，僅限於當次異議之分配表，並不包括其後製作之分配表在內，業如前述。茲查本件訴外人即債權人林勇志於90年1月15日對於被上訴人民事執行處於90年1月2日製作之分配表聲明異議，惟未為起訴之證明，依強制執行法第41條第3項規定，固視為撤回該次異議之聲明，惟債權人林勇志應僅喪失對於90年1月2日（第3次）分配表之異議權，對於日後被上訴人民事執行處製作之其他分配表，債權人林勇志仍得主張分配結果不當，上訴人此部分主張，仍無理由。
六、綜上所述，系爭強制執行程序分配程序中，因上訴人或執行債權人林勇志二人前後共6次對於分配表聲明異議或提起分配表異議之訴，致被上訴人民事執行處無法完成分配，最後被上訴人民事執行處就債權人林勇志違約金債權163萬2000元，依本院91年度上字第161號判決、最高法院92年度台抗字第150號裁定所示依法列入分配，並製作92年2月20日之分配表以資分配，係依法執行職務，核無不當。至於被上訴人民事執行處對於上訴人就系爭強制執行程序所製作之88年12月29日（第1次分配）、90年1月2日（第3次分配）分配表，於上訴人聲明異議或提起分配表異議之訴時，未就無異議部分先為分配，異議部分辦理提存，係因聲明異議及分配表異議之訴尚未確定，事實上無從進行分配所致（亦無餘額案款可供退還上訴人），難認被上訴人因故意或過失怠於行使職務，致不法侵害上訴人權益之情事。此外，上訴人復無證據足認被上訴人有何其他不法侵害之行為。從而，上訴人依國家賠償法第2條第2項及民法侵權行為損害賠償請求權，訴請被上訴人應給付上訴人152萬5714元怠於行使職務之損害金（內容詳如理由乙之一）及自89年6月1日至92年7月11日之利息共64萬3013元，即無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項，第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 25 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。