臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈠字第4號附 帶上訴人 乙○○附帶被上訴人 丙○○
甲○○上列二人共同訴 訟代理人 丁○○ 住同上上列當事人間請求確認地役權登記請求權存在等事件，附帶上訴人對於中華民國92年9 月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（91年度訴字第1073號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於95年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文附帶上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均由附帶上訴人負擔。
原判決第三項所命給付之利息，縮減自民國九十一年八月十四日起算。
事 實
甲、附帶上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決關於判命附帶上訴人應給付附帶被上訴人新臺幣（下同）207,956 元，及自民國（下同）91年7月23日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息部分廢棄。（二）上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之反訴駁回。（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及鈞院前審判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）附帶被上訴人所有坐落臺南縣新營市○○段○○○號，如附圖斜線所示部分土地（下稱系爭土地），在附帶被上訴人於81年7 月27日向前手買受前，自38年起即供附帶上訴人通行出入新進路，且部分土地供置放物品及停車。嗣附帶被上訴人申請新建樓房而拆除舊屋，並將系爭土地留設為非防火間隔用之法定空地，不外係因應建築法第11條第 2項規定之需要，究與為供附帶上訴人之袋地通行顯然無涉，則附帶被上訴人在原審反訴請求因袋地通行所受損害之償金即非有據。又附帶被上訴人在原審之反訴，即依不當得利法律關係請求部分，系爭土地不論供通行或置放物品停車，既均已逾15年時效期間，應不生不當得利問題，亦有最高法院51年臺上1881號判例意旨足參。附帶被上訴人片面稱以81年7 月計算，尚未罹於時效，既未舉證，自非可採。原審未遑詳查審認，遽謂附帶被上訴人反訴請求之償金，於207,956元及自91年7月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍，為有理由，即有可議。至附帶被上訴人其餘被駁回之請求已告確定，另利息部分附帶被上訴人在前審請求減縮自91年8月14日起算。
（二）否認附帶被上訴人片面所謂附帶上訴人不爭執通行、使用土地之實際位置及面積。又附帶被上訴人另案請求給付補償金（原審94年度營簡字第679號安股）及排除侵害（原審93年度訴字第1468號繼股），固皆以系爭土地之面積28.96 平方公尺為依據，惟於94年6月10日履勘現場時，又稱現況搭建面積4.84平方公尺遮雨棚，並設置乙型鋼骨棚架、爐灶、冷藏冷凍櫃、攤架、盆栽、車輛等物，自非全部皆屬通行使用範圍。附帶被上訴人另指其買受時市價每坪達50萬元，就系爭商業區土地原規劃來賓停車場之用，而主張酌予加計供商業用途之附加價值計算償金云云，不惟停車場與法定空地不符，抑且與最高法院發回更審意旨，不得將償金衡量因素擴及通行所得利益有間。
（三）苟附帶上訴人有地役權存在，道義上應給付附帶被上訴人補償金，惟本件附帶上訴人之地役權，既經確定判決敗訴，當然毋庸給付補償金。
三、證據：引用原審及鈞院前審之立證方法。
乙、附帶被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）附帶上訴駁回。（二）第一、二審及發回前第三審訴訟費用，均由附帶上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決及鈞院前審判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：
（一）附帶上訴人通行之實際面積及位置：附帶上訴人請求確認地役權登記事件時，業經原審會同鹽水地政事務所指界測量在案，其位置及面積詳如測量成果圖，且為附帶上訴人不爭執，自堪認定。
（二）損害賠償金額之計算：附帶被上訴人係於81年7 月間取得系爭土地，系爭土地是編定為商業區，附帶被上訴人買受時之市價達每坪50萬元，附帶被上訴人雖將系爭土地規劃為法定空地用途，然附帶被上訴人原規劃為來賓停車場之用，因附帶上訴人違法佔用擴大其通行及炊煮食物所使用之面積，致附帶被上訴人無法供來賓停車，故附帶上訴人補償附帶被上訴人之償金，應以上訴狀所載方式計算補償，即應酌加附帶被上訴人將系爭土地充供商業用途之附加價值。
（三）附帶被上訴人係於81年7 月間取得系爭土地，而附帶上訴人又係於建築物完工後，始將系爭土地地面鋪設50公分高之水泥級配，應認附帶上訴人占有系爭土地，並加以改良充供炊煮食物之時間，係自81年7 月計算，故尚未罹於15年之時效。
（四）綜上所述，附帶被上訴人請求附帶上訴人給付償金207,956元及法定遲延利息，洵屬有據。
三、證據：引用原審及鈞院前審之立證方法。
丙、本院依職權履勘現場。理 由
一、按在第二審非經他造同意，不得為訴之變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255 條第1項第3款，分別定有明文。本件附帶被上訴人在原審請求遲延利息起算日，係自反訴起訴狀繕本送達翌日即91年7 月23日起算，嗣在本院前審請求減縮自91
8 月13日之翌日起算，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、附帶被上訴人在原審反訴主張：附帶被上訴人於81年7 月27日，向前手買受系爭土地後即拆除舊屋，除留較狹窄部分約68平方公尺為法定空地外，其餘部分供新建樓房使用。詎附帶上訴人於90年間主張，其自38年起即使用系爭如附圖所示斜線部分土地，為通路出入新進路，其對系爭供役地因時效已取得地役權，並向臺南縣鹽水地政事務所請求登記地役權，經附帶被上訴人聲明異議，附帶上訴人竟提起本件確認地役權登記請求權存在訴訟。惟附帶上訴人既有通行系爭土地之事實，附帶被上訴人自得請求附帶上訴人給付償金，則以附帶被上訴人主張通行系爭土地，如附圖所示斜線面積28.9
6 平方公尺計算，其每年應付相當於租金之補償金，依土地法第97條及第105條規定，按當年申報地價金額10%計算，共計519,889 元。爰依袋地通行權及不當得利之法律關係提起反訴，求為命附帶上訴人應給付附帶被上訴人519,889 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息等語。
三、附帶上訴人則以：附帶上訴人並未主張民法第787 條規定之袋地通行權，自無支付附帶被上訴人償金之義務；且時效取得通行地役權而受利益，本不生不當得利問題，自無反溯原供役地所有人，因認識需役地人有通行其地之客觀事實，即認受有損害；況本件附帶上訴人之地役權，既經確定判決敗訴，當然毋庸給付附帶被上訴人補償金。又附帶被上訴人請求以相當於租金10%計算之償金，已逾租金請求權之5年時效期間，是附帶上訴人就已逾時效部分，依法既無給付義務，亦難認其有何不當得利。再者系爭法定空地不論是否提供通行，既均不得建築，自不因其有無另提供為袋地通行使用，而可認其受有地價稅負擔之損害，是附帶被上訴人所提反訴，於法難謂正當，應予駁回等語，資為抗辯。（原審判准附帶上訴人應給付附帶被上訴人207,956元，及自91年7月23日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回附帶被上訴人其餘反訴之請求，附帶被上訴人就其餘反訴駁回部分未上訴已敗訴確定，附帶上訴人則就其應為給付敗訴部分提起附帶上訴，求廢棄改判駁回附帶被上訴人之反訴，附帶被上訴人則為駁回附帶上訴之聲明，並請求減縮利息自91年8 月14日起算。
本院前審判決附帶上訴駁回後，經最高法院廢棄發回更審。
另附帶上訴人對附帶被上訴人請求確認地役權登記請求權存在，及容忍其辦理地役權登記之訴部分，則經最高法院判決附帶上訴人敗訴確定，事涉本審審判範圍，合先敘明）。
四、經查附帶被上訴人主張附帶上訴人通行使用系爭土地，如附圖所示斜線部分面積為28.96 平方公尺之事實，已迭為附帶上訴人在歷審所不爭執，並有鹽水地政事務所於90年12月 7日複丈之成果圖、及現場照片多張，附於原審卷足稽，復經原審及本院履勘現場屬實，而製有各該勘驗筆錄存卷可佐，自堪信實。惟附帶被上訴人另主張附帶上訴人通行使用系爭土地致其受有損害，上訴人應支付償金乙情，既為附帶上訴人所堅詞否認，並以上揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應審究者，厥為附帶上訴人對附帶被上訴人是否負有支付償金之義務？苟應付償金其金額若干？等情而已。茲更詳細說明如下：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，但對於通行地因此所受之損害，應支付償金，民法第787條第1項定有明文。考該條立法理由，係為發揮袋地利用價值，且調和個人所有之利害關係，以促進物盡其用之社會整體利益所為規定，但對於通行地因此所受之損害，應負支付償金之責，以資衡平。卷查附帶上訴人所有之新營市○○段○○○號土地，與公路即新進路2 段之道路隔離，與外界無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，需通行附帶被上訴人所有之新營市○○段○○○號，如附圖斜線所示部分系爭土地，始得對外聯絡出入等情，既為兩造所不爭執，並經原審及本院履勘現場屬實，足認附帶上訴人之16地號土地係屬袋地無訛，且附帶上訴人實際上確有通行使用附帶被上訴人之系爭15地號，如附圖斜線所示部分土地，復為附帶上訴人所不爭執。雖附帶上訴人主張時效取得地役權之法律關係，惟審之附帶上訴人主張其之所以取得地役權，係基於需役地及供役地之相鄰關係，因袋地而有通行該土地如附圖斜線部分，並具有繼續表見之事實，且長達20年以上之要件，而得以積極取得用益物權之設定登記，但客觀通行之事實，致其鄰地所有權人（附帶被上訴人）之所有權內容所受到之法律上限制即由之產生，足見附帶上訴人縱因地役權行使之結果，而得主張時效取得地役權，惟在土地利用之程度上，亦同時滿足相鄰關係所規範之袋地通行權，是就系爭空地通行使用所生之權利義務關係，仍得依民法第787 條袋地通行之相鄰關係予以規範。
（二）次按民法第787 條之袋地通行權規定，一方面為調和個人所有之利害關係，以促進物盡其用之社會整體利益，乃賦予袋地所有人得通行周圍地之權利，然另一方面為兼顧周圍地所有人之利益，就其通行地因此所受之損害，對於袋地所有人課以支付償金之責，是為貫徹上開規定之立法意旨，在解釋上應認袋地所有人祇須有通行周圍地之客觀事實，即應就通行地因此所受損害負有支付償金之義務，至袋地所有人是否就通行之事實，得否另主張時效取得地役權登記請求權，均不影響通行地所有人請求償金之權利，如此解釋方與上揭法條趣旨相符，否則無異使袋地所有人於通行周圍地多年後，因時效取得地役權登記請求權，即得脫免原所應負之支付償金義務，造成周圍地所有人無償提供其土地予袋地所有人通行使用之失衡結果，顯與上揭規定所寓調和相鄰不動產利用之立法目的相悖。又地役權固有因時效而取得之規定，但依民法第772 條準用民法第769條及第770條之結果，僅使需役地人獲有得請求登記為地役權人之權利，在未登記為地役權人之前，固無地役權存在之可言，即無依民法第858條準用民法第767條規定請求排除侵害之餘地，最高法院著有63年臺上字第1235號判例意旨足參，是附帶上訴人縱依時效取得地役權登記請求權之主張為有理由，惟於登記為地役權人之前，尚難執其已主張時效取得地役權，且地役權無準用償金之規定，拒絕被附帶被上訴人償金之請求。況本件附帶上訴人對附帶被上訴人請求確認地役權登記請求權存在，及容忍其辦理地役權登記之訴部分，業經最高法院判決附帶上訴人敗訴確定在案，既有如前述。則附帶被上訴人依民法第787 條第1 項但書規定，主張附帶上訴人就其因通行所受之損害，應支付償金，洵屬有據。附帶上訴人徒憑己見，認其並未主張民法第787 條之袋地通行權，要無支付附帶被上訴人償金之義務，及認其苟有地役權存在，道義上應給付附帶被上訴人補償金，惟其地役權既經確定判決敗訴，當然毋庸給付補償金云云，要屬誤會，無足取信。
（三）至附帶上訴人另抗辯如附圖所示斜線部分系爭土地，係屬法定空地，因應建築法第11條第2 項規定，不論是否提供通行使用，既均不得建築，自不因其有無另提供為袋地通行使用，而可認其受有地價稅負擔之損害，附帶被上訴人不得請求償金乙節。因建築法第11條對於應留設之法定空地，固設分割、移轉，並不得重複使用之限制，然該法定空地尚非不得供為通行等用途，是附帶上訴人因其所有系爭16號土地為袋地，無法對外有適宜之聯絡，而通行附帶被上訴人所有系爭15號土地如附圖所示斜線部分，附帶被上訴人自受有無法使用之損害，依民法第787條第1項但書規定，自負有支付償金之義務，附帶上訴人徒憑其通行之系爭空地，係屬法定空地為由，任指附帶被上訴人未受有損害，不得對附帶上訴人請求給付償金云云，亦非的論，而無足取。
（四）又按土地所有人通行鄰地，而依民法第787條第1項規定所應支付償金之數額，應斟酌因通行所受利益及鄰地因之所受損害之程度，並雙方之經濟狀況作為衡量之標準。而依土地法第97條規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，該條規定於租用基地建築房屋準用之，為同法第105 條所明定。雖土地法第97條及實施都市平均地權條例第42條、第43條，關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，並非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準。最高法院先後著有85年臺上字第67號、88年臺上字第3040號、及90年臺上字第2272號判決意旨足參。卷查系爭供通行之15地號土地，位在臺南縣新營市市區，附近商店林立，為繁榮地段，復緊鄰新進路2段之20米道路，交通往來便利，業經原審及本院先後履勘現場查明屬實，不惟有現場照片多張附卷為證，並製有各該勘驗筆錄存卷足憑，再參諸本院95年
2 月24日勘驗現場筆錄，發見系爭土地兩側堆置有附帶上訴人之爐灶、攤架、盆栽等物，中間則供附帶上訴人所有
16 地號房屋進出，顯見附圖斜線所示系爭土地，悉由附帶上訴人獨自占有供通行及置物等使用無訛，且因系爭土地緊臨附帶上訴人之店面樓房前，除附帶上訴人外他人無從占有使用，基於附帶上訴人所有店面之完整使用性，附帶上訴人置物部分土地，解釋上仍應認係供附帶上訴人通行，而有供通行之性質，況當日兩造復合意附帶上訴人使用系爭15地號土地之面積，以94年7月1日鹽水地政事務所所測量之 36.39平方公尺為準（本件附帶被上訴人僅請求
28.96 平方公尺）。惟本院鑑於如附圖所示斜線部分系爭土地，既係屬法定空地，附帶被上訴人本無從為積極之利用，是審酌系爭土地坐落之位置、工商業繁榮之程度、附帶被上訴人所受損害程度、及附帶上訴人使用現況等一切情況，認附帶上訴人應支付之償金，以按系爭土地之申報地價年息4%為相當。而系爭土地80年7月之申報地價，每平方公尺為2萬元，83年7月、86年7月、及90年7月之申報地價，每平方公尺均為17,440元，既有該地價謄本存於原審卷足稽。則附帶上訴人使用系爭土地，應支付附帶被上訴人之償金，自81年7月27日起至83年7月26日止為59,136元（20,0 00×36.96㎡×4/100×2＝59,136），自83年7月27 日起至91年7月26日止為206,266元（17,440×36.96㎡×4/100×8＝206,266），二者合計為265,402元（59,136＋206,266＝265,402），從而附帶被上訴人請求附帶上訴人給付償金265,402元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。
（五）至附帶上訴人以附帶被上訴人請求給付之償金，係自81年7月27日起至91年7月26日止為由，抗辯已逾租金請求權之
5 年時效期間部分，附帶上訴人因時效之經過，自免負給付義務，亦不生另與不當得利請求權競合之問題乙節。按利息、紅利、租金、贍養費、退職金或其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅，固為民法第126 條所明定，惟其立法意旨乃在使債權人從速請求債務人履行。惟該條所謂定期給付債權，為相隔一定期間繼續為給付之債權，除民法所明定者外，任何定期性給付債權，如薪水、地租、繳納保險費，其各期相隔其間在1年以內者，均包含在內，其相隔期間超過1年者（包含民法第126 條所列舉者），仍應適用15年長期時效。據此本件附帶被上訴人依民法第787條第1項但書規定，請求附帶上訴人給付因袋地通行所生之償金請求權，核其性質乃在填補通行地因此所生之損害，而課袋地所有人給付償金之義務，是該償金請求權並非使用通行地之對價，與租金之性質自屬有異，且衡之袋地通行所得請求之償金，其給付方式法律並未定有明文，當事人本得約定以一次給付，或以定期給付方式為之，而縱採定期給付之約定，其各期相隔期間亦非必以1 年以內為限，是此一償金請求權，與民法第126條所稱其他1 年或不及1年之定期給付債權之性質不同，則附帶被上訴人請求附帶上訴人給付系爭償金，其請求權時效尚無民法第 126條所定短期時效之適用，是附帶上訴人以時效抗辯，亦無足採。況附帶被上訴人係於81年7 月27日，買受系爭15地號土地，故亦未罹於15年之時效期間。又本件系爭償金請求權既未罹於時效，則附帶被上訴人主張就超過 5年部分，依不當得利法律關係請求部分，自毋庸審究。又附帶被上訴人係就附帶上訴人客觀通行使用系爭土地斜線部分之事實，依民法第787條第1項請求償金，至附帶上訴人所得主張袋地通行權之位置及面積，則非本件審究之範圍。
五、綜上所述，附帶被上訴人依民法第787條第1項之袋地通行償金規定，反訴請求附帶上訴人應給付265,402 元，及減縮自91年7月27日屆期應支付償金首次開庭期日之翌日，即91年8月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審判命附帶上訴人應如數給付附帶被上訴人，並依職權為假執行之宣告，及酌定擔保金額後為免為假執行之諭知，經核認事用法並無不合。附帶上訴意旨，猶執前詞指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件附帶上訴為無理由，應依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 蘇重信法 官 林永茂上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 95 年 4 月 25 日
書記官 謝素嬿
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