臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈠字第44號上 訴 人 辰○○訴訟代理人 庚 ○上 訴 人 卯○○
壬○○巳○○寅○○丙○○丁○○癸○○乙○○甲○○戊○○子○○己○○上列十二人共 同訴訟代理人 李季錦 律師
涂欣成 律師洪梅芬 律師上 一 人複 代理人 辛○○ 住台南市○○路○段○○○號被 上 訴人 國防部陸軍司令部法定代理人 丑○○ 住同上訴訟代理人 曾清山 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國94年1月18日臺灣臺南地方法院93年度訴字第198號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於民國96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人之法定代理人於訴訟中，原為「胡鎮埔」，嗣於96年2月1日變更為「丑○○」（見本院卷156、157頁之國防部96年2月1日選返字第0960001680號令），已於96年5月14日具狀聲明承受訴訟（見本院137頁之被上訴人民事聲明狀），經核與民事訴訟法第170條、第176條之規定相符，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人（即原告）主張：因奉行政院民國（下同）85年2月5日台85內字第03766號函核定被上訴人所管理坐落台南市○區○○段1169之53、1169之65號等二筆國有土地（下稱系爭土地），讓售予台灣省政府合建國宅使用，被上訴人為騰清系爭土地以供合建國宅，乃與上訴人協調，以其係違建戶按其所占用土地建築之面積，以每平方公尺新台幣（下同）3,000元為計算基準，發放救濟金，請其搬遷，其中上訴人丙○○、戊○○、己○○已依序領取162,450元、205,920元、303,000元之救濟金；其餘上訴人辰○○、卯○○、壬○○、巳○○、寅○○、丁○○、癸○○、乙○○、甲○○、子○○及訴外人李蓮芳（李蓮芳亦係原審審理時之被告，經原審判決後，未上訴亦未附帶上訴，業已確定）等人不願領取，而由被上訴人所屬陸軍第3504部隊依法提存於台灣台南地方法院（下稱原審法院）提存所，嗣上開不願領取救濟金之上訴人均已先後向原審法院提存所領訖；另上訴人壬○○、寅○○、丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、子○○、己○○及訴外人李蓮芳等人認被上訴人所發救濟金與上訴人所占用面積不符，請求重新測量後補發差額，經被上訴人會同其等測量後再予以補發，故其等領取之救濟金依序為210,000元、108,000元、108,000元、99,000元、168,000元、84,000元、132,000元、388,410元、108,900元、492,300元、240,746元。上訴人等人（含其餘之訴外人李蓮芳等多人）曾於87年間對被上訴人起訴請求確認使用借貸關係存在事件之訴訟，經原審法院於87年12月7日87年度訴字第890號判決駁回原告即上訴人等人之訴，嗣上訴於本院後，本院於91年4月23日88年度上字第64號判決認定上訴人等人屬合法占用之建戶，被上訴人於使用借貸關係存續中，於89年5月16日拆除仍有使用借貸關係之上訴人所有之地上建物，為侵權行為，上訴人以情事變更為由，變更訴之聲明為損害賠償。而該損害賠償金額計算之依據，亦以被拆除房屋每平方公尺3,000元為計算基準，乘以上訴人各戶建物之面積，而判決被上訴人敗訴，因被上訴人未上訴而告確定。在本院88年度上字第64號審理中，被上訴人主張上訴人請求之損害賠償金，應與上訴人前領取或提存於提存所之救濟金抵銷，惟本院88年度上字第64號判決認為被上訴人提存原因為「違建戶救濟金」，與上訴人主張「因侵權行為所生之損害賠償之性質」不同，無抵銷之適用，因而判決伊應負損害賠償責任，上訴人竟一面受領被上訴人依判決內容給付之損害賠償金，一面向原審提存所或向被上訴人領取救濟金，顯然係重覆受領，其提領救濟金即屬無法律上原因而受利益，致被上訴人受損害，被上訴人自得依民法第179條之規定，求為命上訴人辰○○、卯○○、壬○○、巳○○、寅○○、丙○○、丁○○、癸○○、乙○○、甲○○、戊○○、子○○、己○○、依序給付210,000元、108,000元、108,000元、99,000元、168,000元、162,450元、84,000元、132,000元、388,410元、108,900元、205,920元、492,300元、303,000元、訴外人郭木川、梁成達、王中平、李蓮芳97,110元、90,000元、87,000元、240,746元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息（訴外人郭木川、梁成達、王中平、李蓮芳未上訴亦未附帶上訴，業已確定）。原審為被上訴人勝訴判決，並准予假執行之宣告，並無不合，而於本院為駁回上訴之聲明。並補充陳述：
㈠、被上訴人否認兩造有合意依「台南市興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法」（下稱系爭補償及救濟金發給辦法，見原審卷334至338頁）規定辦理補償。又上訴人在86年3月3日在該次協調會上既拒絕簽名，表示不認同該次協調會所達成之結論，自不能依該協調會結論（或上訴人所提出之協調會錄音譯文）請求被上訴人補償。
㈡、「系爭補償及救濟金發給辦法」係台南市政府所頒布，僅限於台南市政府及其下層單位有其適用，被上訴人並非台南市政府所屬單位，自不受其拘束，亦無適用義務。被上訴人所屬前眷服處長黃國良於86年3月3日協調會時承諾「如原眷戶願配合眷村改建搬遷者，將依『系爭補償及救濟金發給辦法』，以實際房屋建材以補償最高標準辦理補償」，以及被上訴人之前發給（或提存）上訴人救濟金時，依「系爭補償及救濟金發給辦法」第4條規定，以每平方公尺3,000元作為發放標準，係因上訴人所蓋地上建物在台南市，遂參考「系爭補償及救濟金發給辦法」作為發放依據，並非因被上訴人應受「系爭補償及救濟金發給辦法」之拘束，而依「系爭補償及救濟金發給辦法」承諾補償或發予救濟金。
㈢、黃國良於該次「協調會」並未承諾依「系爭補償及救濟金發給辦法」以最高標準即每平方公尺9,976元辦理補償，依該次協調會議記錄記載：「有關台南市○道○村○○街○巷店舖部分，如原眷戶願配合眷村改建搬遷者，將依『系爭補償及救濟金發給辦法』，以實際房屋建材以補償最高標準辦理補償，另如符合國宅承購資格者，將由台南市政府輔導優先承購國宅，另如不願配合改建搬遷者，將移請台南市政府依建築相關法規強制執行拆除作業」（見本院卷68至72頁），依此協調會議記錄，必須「原眷戶願配合眷村改建搬遷者」，黃國良始承諾「依系爭補償及救濟金發給辦法補償辦法，以實際房屋建材以最高標準辦理補償」，換言之，必須上訴人「配合眷村改建搬遷者」，條件始成就，惟自86年3月3日協調會後，雖經被上訴人多次協調，惟上訴人一直拒不搬遷，嗣經被上訴人於88年6月28日以（88）伯耐字第4056號函通知上訴人「請於88年6月30日前自行搬遷完畢，以利眷村改建，否則，將依法強制執行拆除」（見本院卷73至80頁），惟上訴人仍置不理會，被上訴人與台南市政府為期合建工程能順利進行，不得已始於89年5月16日由台南市政府依相關法規予以強制拆除，則上訴人既未「配合眷村改建搬遷」，條件並未成就而失其效力，被上訴人自無依「系爭補償及救濟金發給辦法」，以實際房屋建材以最高標準辦理補償之義務。
㈣、上訴人引用「系爭補償及救濟金發給辦法」第16條規定：「補償費或救濟金發給後，應於拆遷期限前將屋內所有物品搬清，自行拆遷逾期不拆遷者，本府派工強制執行」，姑不論「系爭補償及救濟金發給辦法」，被上訴人並無受拘束之義務，已詳如上㈡所述，縱使適用，依「系爭補償及救濟金發給辦法」第16條規定，係指「補償費或救濟金發給後」始有其適用，並非如上訴人所辯：未先發「補償費或救濟金」即逕予拆除，亦得適用云云。本件被上訴人已於89年5月16日強制拆除前，即先於89年5月12日發放（或提存）救濟金予上訴人，有台南市○○道新村」違佔戶領取救濟金名冊影本及提存書影本附於原審卷35至79頁可稽，惟上訴人並未於拆遷期限前將屋內所有物品搬清、自行拆遷，台南市政府始派工於89年5月16日強制執行，上訴人辯稱縱使未依限自行拆遷者，亦得按上開最高標準即每平方公尺9,976元請求補償云云，顯然錯誤。被上訴人並否認兩造已合意援用「系爭補償及救濟金發給辦法」第16條規定，辦理補償。
㈤、被上訴人對於上訴人所提出黃國良於86年3月3日召開協調會之錄音帶譯文之真正不爭執，惟依該錄音內容，被上訴人同意以「台南市政府興辦公共工程拆遷建築改良物及救濟金發給辦法」最高標準9,976元辦理補償，仍需以上訴人「願意配合搬遷者」為前提條件，上訴人並沒有配合眷村改建搬遷，而係由被上訴人依「違章建築處理辦法」規定予以強制拆除，條件既未成就，被上訴人自毋庸依該協調會內容予以補償。
㈥、上訴人所提出之黃國良於86年3月3日協調會之錄音譯文，與被上訴人所提出之該日協調會會議紀錄，兩者並無差異，仍需以上訴人「願配合眷村改建搬遷」及「依房屋實際建材」為補償先決條件，業經被上訴人於95年11月22日本院行準備程序時當庭主張在卷（見本院卷92之1頁之該日筆錄），雖為上訴人所否認（見同日筆錄），惟自上訴人所提出之錄音譯文內載：「願配合搬遷者」（見本院卷86之1頁上訴人於95年11月1日所提出民事準備狀所附上證1第3頁第14行第19字起），及「我們可做的是盡量從高標準給各位認定，這是我做的決議」（見本院卷86之1頁正反面之同上上證1第3頁最後一行第6字起），即足證明，上訴人否認被上訴人之主張，顯無可採。且上訴人一再辯稱其等無需配合眷村改建搬遷，被上訴人應一律以最高標準9,976元辦理補償云云，亦無理由。
㈦、證人黃國良已於上訴人辰○○等人另案請求確認使用借貸關係存在事件中，於本院88年度上字第64號審理時在89年1月28日出庭作證，承認其所召開之協調會結論詳如協調會紀錄所載（有該準備程序筆錄影本附於本院卷99至105頁），並未承諾一律以最高標準9,976元辦理補償。
㈧、被上訴人認同上訴人係黃國良於86年3月3日召開協調會所要協調之對象，該次協調會所達成之會議結論，亦不以原眷戶為限，惟被上訴人否認上訴人係原眷戶，且上訴人既拒絕在該次協調會紀錄上簽名，即無法證明上訴人是否有出席，縱使有之，亦表示不認同該次協調會所達成之結論，該次協調會結論，對上訴人而言並不生效力，兩造並未就該協調會結論成立合意，上訴人自不適用該次協調會所達成之協議。
㈨、兩造並未合意依「系爭補償及救濟金發給辦法」第16條規定辦理補償，況被上訴人已依該條規定「先發給救濟金後」，而上訴人「未於拆遷期限前將屋內所有財物搬清」，被上訴人始予強制拆除，上訴人主張係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，認應免負給付義務，顯無理由，被上訴人既不適用台南市政府頒布之「系爭補償及救濟金辦法」，已詳前述，上訴人自無權依該辦法第16條規定，請求被上訴人補償。
㈩、自86年3月3日召開協調會後，迄至89年5月16日強制拆除止，有3年餘之時間，歷經被上訴人無數次之協調與勸導，並限期於88年6月30日前自行搬遷完畢，有陸軍總司令部函影本附於本院卷73至75頁可按，上訴人均拒不搬遷，被上訴人與台南市政府為期合建工程能順利進行，始予強制拆除，顯然係因上訴人不配合眷村改建，拒不自行搬遷在先，並非被上訴人阻其條件之成就，上訴人本末倒置，認「被上訴人以不正當之強制拆除行為，阻止上訴人自動搬遷之條件成就」，顯然未當。
、依民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，上訴人辯稱被上訴人「以不正當行為，阻其條件之成就」，係屬「利己事實之主張」，依最高法院17年上字第917號判例、18年上字第1685號判例，上訴人應就被上訴人如何「以不正當行為，阻其條件之成就」負舉證之責任。惟上訴人迄未舉證證明之，且查被上訴人自86年3月3日召開協調會後，迄至89年5月16日強制拆除止，有3年餘之時間，歷經被上訴人無數次之協調，上訴人一致拒不搬遷，嗣經被上訴人於88年6月28日以（88）伯耐字第4056號函通知上訴人「請於88年6月30日前自行搬遷完畢，以利眷村改建，否則將依法強制拆除」（見本院卷73至75頁），惟上訴人仍不理會，被上訴人並於89年5月16日強制拆除前，再次派員前往拆除現地與上訴人進行溝通、協調，並張貼拆除公告（見本院卷145至147頁之89年4月11日上午10時之在台南市政府都發局10樓會議室由台南市長張燦鍙主持之台南市富台等四村違章建築拆除協調會紀錄），又89年5月9日召開違章建築拆除沙盤推演協調會時，被上訴人亦通知大道新村自治會會長王長安出席（見本院卷148至151頁之協調會紀錄），且發放拆遷救濟金（詳前所述），足證被上訴人於拆除前，已盡告知、協調救濟之責任，上訴人主張被上訴人「以不正當行為阻其條件之成就」，顯無理由。
、上訴人既已受領侵權行為之損害賠償，即不得再向被上訴人請求補償金之發放，理由如下：
⒈上訴人依本院88年度上字第64號民事判決所受領之侵權行
為損害賠償金、與依「系爭補償及救濟金發給辦法」，請求發予補償費，兩者「地上建物同」、「請求基礎即合法建物同」、「當事人同」，係屬同一事件，依民事訴訟法第400條第一項規定，為既判力所及，上訴人不得再為請求。
⒉上訴人於本院88年度上字第64號訴訟中已自願以每平公尺
3,000元為賠償標準，本院88年度上字第64號判決亦認「上訴人被拆除之房屋以每平方公3,000元計算其損害賠償之數額為適當」（見被上訴人所提原證七第16頁、第41頁；即原審卷98頁背面及111頁正面），而判決被上訴人依此標準賠償其損害，則上訴人即自願以每平方公尺3,000元為賠償標準，而拋棄請求較高之費額，即不得再以補償最高標準每平方公尺9,976元請求補償，況上訴人之房屋均係47年前所建造，房屋老舊、破漏，已不適合於居住，上訴人請求以最高標準補償，顯無理由。𪲘⒊「系爭補償及救濟金發給辦法」係台南市政府所頒布，被
上訴人並非台南市政府所屬單位，不受其拘束，無適用義務，已詳上㈡所述，上訴人無權依「系爭補償及救濟金發給辦法」請求被上訴人發給補償費。
、依民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」，上訴人既自以為非違建戶而領取本院88年度上字第64號民事判決而由被上訴人發給之損害賠償金，即不得領取由被上訴人提存於原審提存所之救濟金（因兩者性質不相容，上訴人亦自認兩者性質不同，見被
上訴人於原審所提出原證七上開判決書第47頁；原審卷114頁），上訴人無法律上原因，兩者皆領，致被上訴人受損害，即屬不當得利，被上訴人自得請求返還。
、系爭被拆除之建物，係上訴人於48年之前自行建造，並非由軍方工兵興建，眷戶抽籤出資建材而得（僅上訴人辰○○如此主張，其餘上訴人均自認係自行出資自建，非軍方工兵興建），此從上訴人辯稱應以實際房屋建材以最高標準辦理補償，暨被上訴人48年君善字第017號函所記載：
「姑准建卡列管」，即足證明。因為，如係由軍方工兵興建，上訴人即不得請求以實際房屋建材以最高標準辦理補償，函文上亦不可能書寫「姑准建卡列管」，且上訴人辰○○如此主張亦不合情理，理由如下：
茡 ⒈建物材料若由住戶提供，軍方不可能派工兵興建。涛
⒉房屋既由住戶出建材興建，軍方不可能介入抽籤，亦毋庸抽籤。
、上訴人既不得依「補償及救濟金發給辦法」請求被上訴人發給「合法建物」之補償費，即無從與被上訴人所請求返還已受領之「違建戶救濟金」之不當得利相互抵銷，理由如下：
茡 ⒈所稱抵銷，依民法第334條第一項規定係指：「二人互負
債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」而言，如上二所述，被上訴人並無適用「補償及救濟金發給辦法」之義務，上訴人亦不得依該「補償及救濟金發給辦法」請求被上訴人補償，顯然被上訴人並無積欠上訴人債務，無抵銷可言。涛⒉依本院88年度上字第64號判決，「違建戶救濟金」與「因
侵權行為所生之損害賠償金即合法建物之補償費」，兩者性質不同，上訴人亦認兩者性質不同，自無抵銷之適用（該判決書第47頁）。
三、上訴人（被告）則以：本件違建戶救濟金之發放性質為行政處分，上訴人縱令無受領資格，亦應由被上訴人先撤銷該行政處分，再循行政訴訟法第8條規定提起行政訴訟。如認本件屬私法案件，上訴人依「系爭補償及救濟金發給辦法」所定契約之補償金請求權，給付種類相同，亦未違反債之本旨，得與被上訴人之不當得利請求權相互抵銷。又上訴人之房屋係屬合法建物，又為原眷戶，僅因被上訴人與台南市政府違法拆遷，致自動搬遷之停止條件無法成就，且依「系爭補償及救濟金發給辦法」之規定不論係由上訴人自行拆除或由台南市政府強制拆除，均不影響上訴人之受領補償金之權利，故上訴人等仍得依「系爭補償及救濟金發給辦法」成立之契約請求上訴人給付補償金。而伊依據本院88年度上字第64號確定判決所受領之侵權行為損害賠償，二者權利性質不同，法律依據各別，復無妨害其併存之事由存在，故被上訴人得受領二項補償金云云，資為抗辯。原審判令給付，即有未洽。上訴聲明求為判決：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴駁回。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
並補充辯稱：
甲、上訴人辰○○部分：
㈠、被上訴人以公權力強制侵權拆除上訴人合法取得系爭房屋店面（被上訴人否認有任何眷村興建系爭市場店面，但上訴人實由被上訴人工兵興建眷戶抽籤出資建材而得），既已侵權拆除，將合法變更為違建戶僅以市府最低救濟金補償，另由本院應追加損害賠償金，兩筆金額均提存法院，上訴人為弱勢被動不得不領，其目的達到後，反訴請上訴人給付不當得利，其理何在？
㈡、被上訴人已於答辯續㈠狀第二項中，已承認有以最高標準9,976元辦理補償，僅是未一律承諾而已。
㈢、上訴人為原始建戶理應以最高標準9,976元辦補償，國防部有案可查，另本院88年度上字第64號判決書中均有詳敘，內均有書證可資證明。
㈣、上訴人例舉桃園縣官網「桃園眷村的形成」中所述：1956年發起的軍眷籌建住宅運動是整個住宅計畫的開端，由宋美齡指示婦女反共聯合會發動「民間捐款」以興建軍眷住宅，置軍眷居住「捐贈」給國防部以分配安置軍眷居住…，由上可證被上訴人所謂「官方興建不可能民間出資」等語，乃不了解當時情況臆測之詞而言。
乙、其餘上訴人子○○等12人部分：
㈠、兩造合意依「系爭補償及救濟金發給辦法」發給補償或發給救濟金：
被上訴人雖非台南市之所屬機關，但兩造既已合意依「系爭補償辦法」發給補償金，被上訴人自應受「系爭補償及救濟金發給辦法」之拘束。證據如下：
⒈上訴人均有參與86年3月3日之協調會，此有該協調會議記錄記載「拒絕簽名」，及被上訴人之自認為證：
①該協調會記錄係記載「拒絕簽名」而非「未到」，代表上訴人已到場，只是拒絕簽名。
②被上訴人於一審時自認：「按88年3月3日…雙方所召開
既係『協調會』…自屬私法上之契約，且被告（即上訴人）當日均有到場，只是拒絕簽名。」【見原審卷422頁之原告94.1.5民事準備書續㈢第3頁第三點1至3行】。
③至於上訴人不願在被上訴人單方製作之會議記錄簽名，
係因該會議記錄並非當場製作，係被上訴人於會議結束後自行繕打，上訴人自毋須先在該會議記錄上簽名，空白授權被上訴人在該會議記錄任意填載協議內容；況和解契約並非要式契約，不以書面為必要，上訴人不在會議記錄上簽名，並不影響兩造合意以成立之事實，而其達成合意之事實及內容有上證1之錄音譯文為據，併此說明。
⒉由上訴人95年11月1日準備狀所提出之會議錄音譯文（見
本院卷86、87頁）可知兩造已合意依「系爭補償及救濟金發給辦法」發給補償金：依該譯文顯示，被上訴人陸軍總部眷服處處長黃國良表示：「我現在就做一個決議：第一個，大武街二巷這些福利社的店鋪，願意配合搬遷者，我們以『台南市政府興辦公共工程拆遷建築改良物補償及救濟金發給辦法』的標準，他的標準有鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造、磚瓦、土造等等建造。建造補償標準也分為上、中、下三種，那我們以最高標準，也就是說是鋼筋混凝土造的上標準，所謂上標準平房是每平方公尺9,976元。二層樓的房也一樣是9,976元每平方公尺的標準來辦理補償。」⒊被上訴人自認其曾依兩造合意發給救濟金：
①被上訴人於本院94年度上字第55號（下稱本院前審）審
理中被上訴人提出之94年5月19日民事辯論要旨狀第5頁第㈠點記載自認：「被上訴人發放上訴人違建房屋之救濟金，原無發予義務，惟為期合建工程能順利完成，經由兩造協議（如協議金額）或經由上訴人請求（如補發金額）而發放」【見本院前審卷148頁】。
②被上訴人復於本件更㈠審自認：【被上訴人所屬前眷服
處長黃國良於86年3月3日協調時承諾⑴「如原眷戶配合眷村改建者，將依台南市…辦法，以實際房屋建材最高標準辦理補償」，以及⑵被上訴人之前發給（或提存）上訴人救濟金，依該『補償及救濟金發給辦法』第4條規定，以每平方公尺新台幣3000元做為核發標準】（見本院卷63之1頁至64頁之95年10月17日被上訴人答辯狀第1頁末行至第2頁第5行）。
③綜上可知：被上訴人自認兩造於86年3月3日協議時，被
上訴人承諾依「系爭補償及救濟金發給辦法」發給補償金及救濟金。因此，被上訴人誤認上訴人之房屋為違建戶時，對上訴人核發救濟金，於確認上訴人之房屋為合法建物後，自然應依協議發放補償金。
⒋由上訴人95年11月1日準備狀所提出之會議錄音譯文可知，補償金之發放標準為每平方公尺9,976元：
依兩造不爭執之錄音譯文（見本院卷86之1頁）既記載「他的標準有鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造、磚瓦、土造等等建物。建物補償標準也分為上、中、下三種，那我們以最高標準，也就是說是鋼筋混凝土造的上標準，所謂每平方公尺9,976元。…這是我做的決議。」等語，即可知黃國良係謂建材雖有多種，但都已盡被上訴人所能的同意，依鋼筋混凝土造的上標準，即所謂每平方公尺9,976元之標準予以補償。而黃國良係受僱於被上訴人，其證詞已有偏頗被上訴人之虞，且黃國良經另案本院88年度上字第64號法官詢以「協調會之內容？」答稱：「不記得了。」詢以「你在協調會時曾否同意拆除比照台南市之拆除補償標準？」時，則答稱「當時有紀錄。庭呈會議記錄影本附卷。」（見本院卷99至105頁）可知證人黃國良對協調會之內容已不清楚，只是單純附和被上訴人事後擅自製作之會議記錄回答而已，其可信性已屬可疑，應以兩造不爭執之上證1之錄音譯文為準，併此說明。
⒌上開協議不以原眷戶為限：
①蓋錄音譯文及「系爭補償及救濟金發給辦法」並未記載須以原眷戶才能請領補償金。
②被上訴人自認「該次會議結論，亦不以原眷戶為限」（
見本院卷95頁之被上訴人95年11月28日民事答辯續狀第1頁第二點第2至3行）。
㈡、上訴人依「系爭補償及救濟金發給辦法」請求核發補償金，是否以上訴人先「配合眷村改建或搬遷」為前提？⒈兩造合意適用到「系爭補償及救濟金發給辦法」之全部內
容，則關於搬遷時點，即應依該辦法第16條之規定，先給付補償金，再指定搬遷期日；亦即被上訴人發放補償金後，上訴人依「系爭補償及救濟金發給辦法」第16條配合搬遷義務之履行期，方屬屆至。
⒉兩造合意援用之「系爭補償及救濟金發給辦法」第16條規
定：「補償費或救濟金發給後應於拆遷期限前將屋內所有財物搬清，自行拆除，逾期不拆除者，本府派工強制執行」，並無規定上訴人等人未依限自行拆遷者即不能按上開最高標準即每平方公尺9,976元辦理補償。亦即，依兩造合意採用之「系爭補償及救濟金發給辦法」第16條，所謂「配合眷村改建或搬遷者」條件之履行，係指於補償費或救濟金發給後，只要拆遷期限一到，被上訴人即得依上開規定配合台南市政府派工強制執行拆除；因此縱未自動搬遷，建物所有人仍得請求補償費。故只要認定為合法建物，被上訴人依約即應依合法建物最高補償標準補償上訴人。
⒊被上訴人縱主張其於提存後才強制拆除，然被上訴人提存
之理由乃「違占建戶損害賠償金」，上訴人自始不承認是「違占建戶」，且被上訴人並非以「補償金」名義提存，
不生通知及清償之效力，台南市政府之拆遷仍屬違法，故被上訴人仍有以不正當之強制拆除行為，阻止上訴人等人自動搬遷之條件成就。依民法第101條第1項之規定，該自動搬遷之條件視為成就，上訴人等人自得依前揭契約，請求被上訴人給付補償金。
⒋上訴人「配合眷村改建或搬遷」債務，係因可歸責於被上
訴人之事由致給付不能，被上訴人仍應依約給付上訴人補償金：
上訴人配合搬遷之給付義務，是在被上訴人先給付上訴人補償金並指定搬遷期限後始行發生，被上訴人不能以上訴人未搬遷為由拒發補償金；惟被上訴人竟於給付補償金前即先違約拆除上訴人之房屋，故上訴人配合搬遷之給付義務係因被上訴人之違約拆除而給付不能，依民法第225條第1項及第267條之規定，上訴人免給付義務，被上訴人仍應依約給付上訴人補償金。
㈢、依上開發給辦法規定，補償金之發給不以原眷戶為要件：⒈86年3月3日協調會之錄音譯文並無原眷戶之限制，而被上
訴人所提出之會議記錄並非當場製作，而係被上訴人於會議結束後自行繕打，自應以錄音譯文為準。
⒉況被上訴人事後製作之會議記錄雖指「原眷戶」願配合拆
遷改建者，得依「系爭補償及救濟金發給辦法」請領最高標準賠償金；惟依照被上訴人國防部所適用之前開補償辦法之最高補償標準，是指合法建物，並未限於原眷戶，只要是合法建物均可適用，被上訴人不能一面適用「補償及救濟金發給辦法」，另一面卻又限縮於原眷戶。
⒊縱退萬步言，認補償金枝發給以原眷戶為要件，則上訴人亦屬原眷戶：
因依國軍老舊眷村改建條例第3條第2項規定：「本條例所稱原眷戶，係指領有主管機關或其所屬權責機關核發之國軍眷舍居住憑證或公文書之國軍老舊眷村住戶」而言，上訴人領有主管機關所核發之姑准建卡列管之公文書，即符合該條規定而為原眷戶。至於監察院依據憲法第97條及憲法增修條文第7條第1項，其職權僅為審計及公務人員之糾舉彈劾機關，既非主管眷村改建機關，亦非有權解釋法令之機關，原審判決引用監察院函覆調查意見，否認上訴人為原眷戶，實屬謬誤。
㈣、縱退言之，認「系爭補償及救濟金發給辦法」第16條並未在兩造合意內，被上訴人亦未合法催告上訴人配合搬遷：⒈縱認「系爭補償及救濟金發給辦法」第16條並未在兩造合
意內，則上訴人配合搬遷義務之履行即屬不定期之債務，應經合法之催告始生遲延責任。惟上訴人之房屋為合法建物並非違建，且係遭被上訴人違法拆除等情，業經另案本院88年度上字第64號民事判決確認在案，亦可認被上訴人未曾合法催告上訴人配合搬遷，上訴人配合搬遷之履行期亦未屆至，被上訴人以上訴人未配合搬遷為由拒絕給付補償金，為無理由。
⒉被上訴人竟於給付補償金前即先違約拆除上訴人之房屋，
故上訴人配合搬遷之給付義務係因被上訴人之違約拆除而給付不能，依民法第225條第1項及第267條之規定，上訴人免給付義務，被上訴人仍應依約給付上訴人補償金。
㈤、上訴人於另案本院88年度上字第64號確定判決僅先按每平方公尺3,000元為請求，而於本件主張對被上訴人尚有補償金可請求，與應返還救濟金之不當得利為抵銷，是否可採？⒈兩造已就補償意思表示一致，契約成立：上訴人陸軍總部
眷服處86年3月3日大道新村市場店舖第二次協調會會議紀錄六、會議紀錄載明：「一、有關大道新村大武街二巷店舖部分，如原眷戶願配合眷村改建搬遷者，將依『系爭補償及救濟金發給辦法』以實際房屋建材以補償最高標準辦理補償。（略）」，而依「系爭補償及救濟金發給辦法」附件：合法房屋之重建單價補償標準如左規定辦理：其中鋼筋混凝土造平房及二層樓房補償標準均為每平方公尺9,976元。上訴人等之房屋為鋼筋混凝土造，應適用每平方公尺9,976元之補償標準。足證兩造已達成：如上訴人符合合法建戶及願配合眷村改建搬遷之停止條件，將依「系爭補償及救濟金發給辦法」之最高標準辦理補償之合意，成立拆遷補償契約，此有會議記錄影本（見原審卷346至348頁）、錄音帶及譯文各一件為證。
⒉縱退萬步言，認補償金之發給以配合搬遷要件；則自動搬
遷之停止條件亦因被上訴人與台南市政府之違法拆遷而被阻止：
蓋於該條件成就前，即上訴人尚未經法院判決為合法建物而自動搬遷前，被上訴人即以大道新村福利中心係屬違建為由強予拆除。是被上訴人以不正當之強制拆除行為，阻止上訴人等人自動搬遷之條件成就，依民法第101條第1項之規定，該自動搬遷之條件視為成就，上訴人等人自得依前揭契約，請求被上訴人給付補償金。
⒊上訴人等除得受領侵權行為之損害賠償外，仍得向被上訴人請求補償金之發放：
如上所述，上訴人得依「系爭補償及救濟金發給辦法」所成立之「契約」領取合法建物之拆遷補償費，且不論係上訴人自行拆除或由市政府強制拆除，均不影響上訴人受領補償費之權利。故被上訴人與台南市政府將上訴人等建物拆除後，上訴人依約仍得受領補償金。而受領補償金之性質既係基於合法契約行為之給付，其與上訴人等依據另案本院88年度上字第64號確定判決所受領之侵權行為損害賠償，二項權利之性質不同，法律依據各別，復無妨害其併存之事由存在。故上訴人等尚得依「系爭補償及救濟金發給辦法」所定契約向被上訴人請求合法建物因公共工程遭拆遷而發給之相當補償。足認上訴人等除得受領侵權行為之損害賠償外，仍得向被上訴人請求補償金之發放。
⒋上訴人依「系爭補償及救濟金發給辦法」所訂契約之補償
金請求權，得與被上訴人之不當得利請求權相互抵銷：按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」民法第334條定有明文；又按「民法第334條但書所謂，依債務之性質不能抵銷者，係指互相抵銷即反於成立債務之本旨者而言，以有擔保之債務與無擔保之債務互相抵銷，並不反於成立債務之本旨。原判決謂有擔保之債務與無擔保之債務，依其性質不能抵銷，其見解未免錯誤。」（參見最高法院26年渝上字第450號判例意旨）。可知，民法第334條但書所謂，依債務之性質不能抵銷者，係指互相抵銷即反於債之本旨，而有違公平者言。查本件被上訴人雖主張：上訴人等領取以陸軍6504部隊名義提存於原審之每平方公尺3,000元之違建戶救濟金，受有不當得利；惟依「系爭補償及救濟金發給辦法」所訂契約，被上訴人應依約給付上訴人等合法建物所有人每平方公尺9,976元之補償金，其與被上訴人對上訴人之不當得利請求權，給付種類均為金錢債務，且相互抵銷亦未違反債之本旨，無性質上不能不能抵銷之情形，爰得依法主張抵銷。
四、兩造所不爭執之事實：
㈠、系爭建物係上訴人於48年之前於台南市○道○村○○○○○街○巷）自行興建。
㈡、系爭二筆國有土地，經行政院85年2月5日台85內字第03766號函讓售予台灣省政府合建國宅使用。
㈢、系爭建物被上訴人於89年5月16日拆除前，依據上訴人所占建之面積，每平方公尺以3,000元計算，發予救濟金，請上訴人搬遷，其中上訴人丙○○、戊○○、己○○等3人同意並已領取，其餘上訴人辰○○、卯○○、壬○○、巳○○、寅○○、丁○○、癸○○、乙○○、甲○○、子○○等10人不願領取，而由被上訴人所屬陸軍第3504部隊提存於原審提存所，嗣上述上訴人均先後向該提存所領取提存之救濟金，又上訴人壬○○、寅○○、丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、子○○、己○○等8人認被上訴人所發救濟金與其等所占面積不符，請求重新測量後補發差額，經被上訴人會同上述上訴人測量後再予補發，亦經上述上訴人領取在案，嗣另案本院88年度上字第64號於本院審理時，上訴人因情事變更改請求被上訴人應負損害賠償責任，上訴人同意仍以每平方公尺3,000元為估算（與被上訴人所發救濟金同），經另案本院88年度上字第64號判決確定後，被上訴人即依另案本院88年度上字第64號判決意旨發放，亦經上訴人領取在案。
㈣、對上訴人所提出86年3月3日協調會錄音譯文之真正，以及該次協調會協調之對象並不以具有原眷戶身分為限不爭執。
五、本院判斷：
㈠、被上訴人主張因奉行政院85年2月5日台85內字第03766號函，核定讓售被上訴人所管理之系爭2筆國有土地予台灣省政府合建國宅使用，被上訴人當時認定上訴人等人均係違建戶，並依據上訴人所占建之面積，以每平方公尺以3,000元計算，發予上訴人救濟金，請上訴人搬遷，並經上訴人據以向被上訴人或向原審提存所領取基於違建戶關係所發放之救濟金，復參照提存書上已將提存原因載明為「違建戶救濟金」等情，業據提出領取救濟金名冊、台南地院提存所提存書、91年7月22二日南鵬存他3字第41464號及92年4月17日南鵬存字第3號函、領取補發差額救濟金名冊、救濟金與損害賠償金比較表、領據等各一件附於原審卷35至89、115至134頁為證，復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
㈡、被上訴人主張所發放之違建戶救濟金，嗣因上訴人等人向原審提起確認使用借貸關係存在之訴（原審87年度訴字第890號），經本院88年度上字第64號確定判決認定上訴人等人係具有合法使用借貸關係之合法建戶，而非違建戶，則上訴人等人先前基於違建戶之資格，向被上訴人或向原審提存所領取違建戶之救濟金之法律上原因，自屬其後已不存在之情形，即合於民法第179條規定之情事，請求上訴人等人返還所領取之違建戶救濟金，上訴人則否認其主張，並以前開情詞置辯，則本件應審究者，闕為：⑴兩造是否已合意依「系爭補償及救濟金發給辦法」辦理補償？⑵被上訴人是否應受台南市政府所頒布「系爭補償及救濟金發給辦法」之拘束？⑶上訴人既拒絕在86年3月3日之協調會上簽名，則兩造是否已就該協調會結論成立合意？⑷依86年3月3日協調會結論，被上訴人依「系爭補償及救濟金發給辦法」發給補償費或救濟金，是否以上訴人願「配合搬遷者」為前提？又條件是否已成就？⑸上訴人既已受領侵權行為之損害賠償，是否得再依「系爭補償及救濟金發給辦法」向被上訴人請求發放較高之補償金？⑹假設上訴人仍得依「系爭補償及救濟金發給辦法」請求被上訴人發給較高之補償費（假設語），則該補償費是否能與被上訴人所請求返還已受領之「救濟金」相互抵銷？⑺縱認上訴人應先配合搬遷，則被上訴人有無合法催告上訴人配合搬遷？茲分述如下。
㈢、兩造是否已合意依「系爭補償及救濟金發給辦法」辦理補償？被上訴人是否應受台南市政府所頒布「系爭補償及救濟金發給辦法」之拘束？上訴人既拒絕在86年3月3日之協調會上簽名，則兩造是否已就該協調會結論成立合意？⒈查上訴人辯稱：【由其所提出之會議錄音譯文（見本院卷
86、87頁）可知兩造已合意依上開補償辦法發給補償金：據該譯文顯示，被上訴人陸軍總部眷服處處長黃國良表示：「我現在就做一個決議：第一個，大武街二巷這些福利社的店舖，願意配合搬遷者，我們以『系爭改良物補償及救濟金發給辦法』的標準，他的標準有鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造、磚瓦、土造等等建造。建造補償標準也分為上、中、下三種，那我們以最高標準，也就是說是鋼筋混凝土造的上標準，所謂上標準平房是每平方公尺9,976元。二層樓的房也一樣是9,976元每平方公尺的標準來辦理補償。」，而該協調會記錄係記載「拒絕簽名」而非「未到」，代表上訴人已到場，只是拒絕簽名】云云。惟被上訴人堅決否認已有合意依「系爭補償及救濟金發給辦法」辦理補償，而係被上訴人單方面自行參考「系爭補償及救濟金發給辦法」第4條規定而定每平方公尺發放3,000元補償金，且其所屬黃國良於86年3月3日協調會承諾依「系爭補償及救濟金發給辦法」辦理補償，係以上訴人願配合搬遷者為前提，足證兩造並無「合意」，況上訴人嗣後並未配合搬遷，且上訴人於該次協調會亦拒絕簽名，不能證明已有合意等語。
⒉查依上訴人所提之86年3月3日平實營區陸總眷服處第二次
協調會錄音帶譯文，被上訴人所屬之前陸軍總部眷服處處長黃國良雖有表示：「我現在就做一個決議：第一個，大武街二巷這些福利社的店舖，願意配合搬遷者，我們以『系爭補償及救濟金發給辦法』的標準，他的標準有鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造、磚瓦、土造等等建造。建造補償標準也分為上、中、下三種，那我們以最高標準，也就是說是鋼筋混凝土造的上標準，所謂上標準平房是每平方公尺9,976元。二層樓的房也一樣是9,976元每平方公尺的標準來辦理補償。」等語，惟依該協調會錄音帶譯文觀之，上訴人係要求懇請准照與眷戶同等權義百分之69.3補償且對於其中之11戶是否合法增建戶，亦有爭議，顯然雙方歧見甚大；況再據以該次協調會簽到簿，現住戶均拒絕簽名，有該簽到簿影本附於原審卷346至348頁可按。則上訴人既均拒絕簽名，表示對該次協調會結論不認同，自不能認已成立合意。況證人黃國良已於上訴人辰○○等人另案請求確認使用借貸關係存在事件中（原審87年度訴字第890號），於本院88年度上字第64號審理時在89年1月28日出庭作證中，證稱其所召開之協調會結論詳如協調會紀錄所載，並未承諾一律以最高標準9,976元辦理補償等語。此有該準備程序筆錄影本附於本院卷99至105頁）可稽，復經本院調取另案本院88年度上字第64號卷核閱無訛，尤徵被上訴人否認有已合意依「系爭補償及救濟金發給辦法」辦理補償等語，自屬可採。
⒊雖上訴人辯稱：「其不願在被上訴人單方製作之會議記錄
簽名，係因該會議記錄並非當場製作，係被上訴人於會議結束後自行繕打，上訴人自毋須先在該會議記錄上簽名，空白授權被上訴人在該會議記錄任意填載協議內容；況和解契約並非要式契約，不以書面為必要，上訴人不在會議記錄上簽名，並不影響兩造合意以成立之事實」云云。惟縱該會議記錄並非當場製作，若兩造有達成合意，上訴人必定要求補簽以資證明，方為正辦。惟上訴人並未如此為之，可見兩造並未有合意。且嗣後被上訴人單方決定參考「系爭補償及救濟金發給辦法」辦理補償，即係按上訴人其各所占用土地建築之面積，以每平方公尺3,000元為計算基準，發放救濟金，請其搬遷，並經上訴人據以向被上訴人或向原審法院提存所領取，益徵兩造並未有合意依台南市政府所頒布「系爭補償及救濟金發給辦法」之最高標準以每平方公尺9,976元辦理補償。又上訴人壬○○、寅○○、丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、子○○、己○○等人雖嗣後有爭執，然亦係認上訴人所發救濟金與上訴人所占用面積不符，請求重新測量後補發差額，亦非爭執每平方公尺所補償之金額以9,976元計算。
⒋則系爭建物拆除前，被上訴人依「系爭補償及救濟金發給
辦法」第4條規定，發放每平方公尺3,000元之救濟金，係被上訴人單方面行為，並非經兩造合意，果若係兩造合意，則上訴人辰○○等10人不會拒領，而由被上訴人提存於原審提存所。又被上訴人所屬陸軍總部眷服處處長黃國良於86年3月3日協調會時，雖同意如上訴人願意配合搬遷者，依該「系爭補償及救濟金發給辦法」之較高標準發放，惟如上述述，兩造並未就此事達成合意。從而，「系爭補償及救濟金發給辦法」之規定僅供被上訴人參考而發放救濟金（或補償金），被上訴人不受「系爭補償及救濟金發給辦法」之拘束。且台南市政府所頒布「系爭補償及救濟金發給辦法」，僅限於台南市政府及其下屬單位有其適用，被上訴人並非台南市政府所屬單位，自不受其拘束，亦無適用義務。最高法院發回意旨似亦同旨趣。
㈣、依86年3月3日協調會結論，被上訴人依「補償及救濟金發給辦法」發給補償費或救濟金，是否以上訴人願「配合搬遷者」為前提？又條件是否已成就？被上訴人是否已合法催告？⒈上訴人辯稱：【依『系爭補償及救濟金發給辦法』第16條
之規定：『補償費或救濟金發給後應於拆遷期限前將屋內所有財物搬清，自行拆除，逾期不拆除者，本府派工強制執行』，並無規定上訴人等人未依限自行拆遷者即不能按上開最高標準即每平方公尺9,976元辦理補償。亦即，依兩造合意採用之「補償及救濟金發給辦法」第16條，所謂『配合眷村改建或搬遷者』條件之履行，係指於補償費或救濟金發給後，只要拆遷期限一到，被上訴人即得依上開規定配合台南市政府派工強制執行拆除；因此縱未自動搬遷，建物所有人仍得請求補償費。且上訴人尚未經法院判決為合法建物而自動搬遷前，被上訴人即以大道新村福利中心係屬違建為由強予拆除。是被上訴人以不正當之強制拆除行為，阻止上訴人等人自動搬遷之條件成就，依民法第101條第1項之規定，該自動搬遷之條件視為成就，上訴人等人自得依前揭契約，請求被上訴人給付補償金。又被上訴人「配合眷村改建或搬遷」債務，係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，依民法第225條第1項、第267條規定，被上訴人仍應依約給付上訴人補償金】云云。
⒉惟查依上訴人所提出86年3月3日協調會錄音譯文，明白載
明：「大武街二巷這些福利社的店舖，願意配合搬遷者，我們以……標準來辦理補償」，自係以「願配合搬遷者」為發放前提。且如前所述，台南市政府所頒布上開「系爭補償及救濟金發給辦法」，僅限於台南市政府及其下屬單位有其適用，被上訴人並非台南市政府所屬單位，自不受其拘束，亦無適用義務。從而，上訴人之主張自無可採。⒊再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證
之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；當事人於其利己事實之主張，除事實於法院已顯著，或為其職權上已認知者外，應負立證之責，最高法院17年上字第917號判例、18年上字第1685號判例可資參照。
⒋依民法第101條第1項規定：「因條件成就而受不利益之當
事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就」，上訴人主張被上訴人「以不正當行為，阻其條件之成就」，係屬「利己事實之主張」，則依前揭最高法院判例意旨，上訴人應就被上訴人如何「以不正當行為，阻其條件之成就」負舉證之責任。查上訴人僅辯稱：被上訴人於尚未經法院判決為合法建物而自動搬遷前，即以大道新村福利中心係屬違建為由強予拆除，尚難認被上訴人係以不正當行為，阻其條件之成就云云，惟上訴人迄未舉證證明之，且查被上訴人自86年3月3日召開協調會後，迄至89年5月16日強制拆除止，有3年餘之時間，歷經被上訴人數次之協調，上訴人一致拒不搬遷，嗣經被上訴人於88年6月28日以（88）伯耐字第4056號函通知上訴人「請於88年6月30日前自行搬遷完畢，以利眷村改建，否則將依法強制拆除」（見本院卷73至75頁），惟上訴人仍未自行拆除，被上訴人並於89年5月16日強制拆除前，再次派員前往拆除現地與上訴人進行溝通、協調，並張貼拆除公告（見本院卷145至147頁之89年4月11日上午10時之在台南市政府都發局10樓會議室由台南市長張燦鍙主持之台南市富台等四村違章建築拆除協調會紀錄），又89年5月9日召開違章建築拆除沙盤推演協調會時，被上訴人亦通知大道新村自治會會長王長安出席（見本院卷148至151頁之協調會紀錄），且發放拆遷救濟金（詳前所述），足證被上訴人於拆除前，已盡告知、協調救濟之責任，即就上訴人願「配合搬遷，被上訴人願依其各所占用土地建築之面積，以每平方公尺3,000元為計算基準，發放救濟金，請其搬遷乙事，被上訴人已合法催告上訴人。且上訴人辯稱被上訴人「以不正當行為阻其條件之成就」，自無可取。
彦㈤、上訴人既已受領侵權行為之損害賠償，是否得再依「補償
及救濟金發給辦法」向被上訴人請求發放較高之補償金？⒈上訴人辯稱：被上訴人自認兩造於86年3月3日協議時，被
上訴人承諾依「系爭補償及救濟金發給辦法」發給補償金及救濟金。因此，被上訴人誤認上訴人之房屋為違建戶時，對上訴人核發救濟金，於確認上訴人之房屋為合法建物後，自然應依協議發放補償金云云。
⒉惟查上訴人認其等為合法之建戶，並非違建戶，而提起確
認使用借貸關係存在之訴，於訴訟進行中，上訴人等人於系爭土地上之建物因遭被上訴人於89年5月16日拆除，故於本院88年上字第64號事件審理中之原聲明就已被拆除之地上建物對於系爭土地有使用借貸關係存在之情事已有變更，上訴人因而合法變更該部分之聲明為損害賠償之訴，並經本院88年上字第64號確定判決認定上訴人就已被拆除之地上建物，對於系爭土地原確有使用借貸關係存在，並認被上訴人於89年5月16日拆除上訴人之系爭建物之行為乃屬侵權行為，而判令被上訴人應給付上訴人以每平方公尺3,000元為標準（乃兩造在該案中所均不爭執之建物估價，且上訴人於該案並未主張先或暫時以每平方公尺3,000元為標準，日後再行請求較高之損害賠償）計算之損害賠償金額，此乃上訴人所不爭執者，並有本院88年上字第64號民事確定判決附於原審卷36頁至第46頁可資參照。依民事訴訟法第400條第1項規定，自有既判力，上訴人不得再為請求較高之以每平方公尺9,976元計算之損害賠償。
再者，上訴人依本院88年度上字第64號民事判決所受領之侵權行為損害賠償金，與依被上訴人參考「系爭補償及救濟金發給辦法」以每平方公尺3,000元發給補償費，兩者「地上建物同」、「請求基礎即合法建物同」、「當事人
同」，上訴人既於本院88年度上字第64號訴訟進行中，自願請求以每平方公尺3,000元為賠償標準，本院88年度上字第64號亦認「上訴人被拆除之房屋以每平方公尺3,000元計算其損害賠償之數額為適當」，而判決被上訴人依此標準賠償其損害，上訴人尤不得再請求較高之以每平方公尺9,976元計算之損害賠償金額。
⒊又上訴人之房屋係48年之前所建造，已近50年房齡，房屋
老舊、破漏，已不適合於居住，以每平方公尺3,000元賠償其損害，應為適當，上訴人不宜再予請求。
㈥、假設上訴人仍得依「系爭補償及救濟金發給辦法」請求被上訴人發給較高之補償費（假設語），則該補償費是否能與被上訴人所請求返還已受領之「救濟金」相互抵銷？⒈按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」，民法第334條定有明文；又「民法第334條但書所謂，依債務之性質不能抵銷者，係指互相抵銷即反於成立債務之本旨者而言」最高法院26年渝上字第450號判例著有明文。
⒉查上訴人雖辯稱：上訴人其等依「系爭補償及救濟金發給
辦法」及兩造之合意，其等合法建物所有人尚可對被上訴人主張每平方公尺9,976元之補償金，而與本件被上訴人對上訴人之不當得利請求權，二者給付種類均為金錢債務，且相互抵銷亦未違反債之本旨，無性質上不能抵銷之情形，爰得依法主張抵銷云云。惟依前所述，被上訴人並無合意依「系爭補償及救濟金發給辦法」給付上訴人以每平方公尺9,976元計算補償金之義務，上訴人亦無權依該「系爭補償及救濟金發給辦法」請求被上訴人以每平方公尺9,976元計算補償金補償，則上訴人對於被上訴人並無債權存在，自無抵銷之適用。
㈦、按民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」。上訴人既自以為非違建戶而領取本院88年度上字第64號民事確定判決而由被上訴人發給之損害賠償金，即不得向被上訴人領取救濟金（包含上訴人壬○○、寅○○、丙○○、乙○○、甲○○、戊○○、子○○、己○○及訴外人李蓮芳等人認被上訴人所發救濟金與上訴人所占用面積不符，請求重新測量後補發差額，經被上訴人會同其等測量後再予以補發之救濟金）或領取由被上訴人提存於原審提存所之救濟金（因兩者性質不相容，上訴人亦自認兩者性質不同，見原審卷114頁之本院88年度上字第64號判決書47頁），質言之，上訴人向被上訴人所領取之救濟金均無法律上原因，致被上訴人受損害，即屬不當得利，被上訴人自得請求返還。從而，被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人辰○○、卯○○、壬○○、巳○○、寅○○、丙○○、丁○○、癸○○、乙○○、甲○○、戊○○、子○○、己○○、依序應返還被上訴人210,000元、108,000元、108,000元、99,000元、168,000元、162,450元、84,000元、132,000元、388,410元、108,900元、205,920元、492,300元、303,000元及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵無不合，應予准許。則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請分別諭知擔保金額後為准免假執行之宣告，於法均無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、又本件事證已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對本件判決結果並無影響，毋庸再予審酌之，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 張世展法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 7 月 24 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。