臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈠字第58號上 訴 人 己○○
庚○○共 同訴訟代理人 林崑地 律師被 上訴人 甲○○（即李春生）訴訟代理人 李家鳳 律師被 上訴人 戊○○追加 被告 乙○○
丙○○丁○○上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十三年十二月十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十二年度重訴字第九十號）提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於九十六年六月五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人庚○○後開第二項之訴、及該部分假執行之宣告暨命負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○、戊○○應將坐落嘉義市○○段○○段三之十四地號面積０‧００四五公頃、同小段三之十五地號內面積０‧００三七公頃土地上，如原審判決附圖所示之建物即門牌嘉義市○○路○○○號鐵骨造房屋拆除。
其餘上訴及假執行聲請均駁回。
上訴人庚○○追加之訴及該部分假執行聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人甲○○、戊○○負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新台幣貳佰陸拾萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：先位聲明：㈠被上訴人甲○○、戊○○、追加被告乙○○、丙○○、丁○○應將坐落嘉義市○○段○○段三之十四、同小段三之十五地號土地（下稱系爭土地）上，如原審判決附圖所示，其中三之十四地號面積０．００四五公頃、三之十五地號面積０．００三七公頃建物即門牌嘉義市○○路○○○號鐵骨造房屋（下稱系爭房屋）拆除，將系爭土地交還上訴人庚○○。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠被上訴人甲○○、戊○○、追加被告乙○○、丙○○、丁○○應將系爭房屋拆除。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人甲○○、戊○○之被繼承人李黃攜、李水金二人先
後於民國（下同）九十一年九月十六日、同年十月二十六日死亡，其法定繼承人為被上訴人甲○○、戊○○及丁○○、乙○○、丙○○等五人（李黃攜之繼承人尚有李水金）。惟繼承人之丁○○、乙○○、丙○○對於被繼承人李水金、李黃攜等二人之繼承權，並未合法拋棄，爰追加丁○○、乙○○、丙○○為被告。
㈡依本次最高法院發回意旨第一點內容，上訴人庚○○依民法
第七百六十七條規定，請求被上訴人等拆除系爭房屋及交還系爭土地，自屬正當。
㈢依本次最高法院發回意旨第二點內容，上訴人己○○請求被
上訴人負出賣人之瑕疵擔保責任，拆除系爭土地上之系爭房屋，亦屬正當。至於上訴人己○○請求拆除系爭房屋後之交付系爭土地部分，原審既已判決確定，並無再重複請求之必要，併予敘明。
三、證據：除援用第一審及本院前審所提證據外，補提出九十三年五月四日土地複丈成果圖影本一件、戶籍謄本影本二件、嘉義郵局存證信函第四三一七、四三二０號及其收件回執影本各一件、嘉義郵局存證信函第四三一八、四三一九號影本各一件、拋棄繼承人姓名等項明細表影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人甲○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決及本院前審判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠被上訴人之父母與上訴人庚○○間，就系爭房屋並無使用借
貸關係存在，且系爭房屋為被上訴人之父母原始起造並取得所有權，非屬庚○○所有，此為上訴人所不爭，上訴人依民法第七百六十七條之規定，請求被上訴人將系爭房屋交付上訴人庚○○，顯無理由。
㈡「按不動產買賣契約成立後，其收益權之歸屬，依民法第三
百七十三條規定，應以標的物已否交付為斷，與是否已辦理所有權移轉登記無涉。出賣人固負有交付出賣之不動產與買受人之義務，但未交付前，其繼續占有買賣標的物，僅屬債務不履行，尚難指為無權占有，不因其所有權移轉登記已完成而有異」、「不動產買賣契約成立後其收益權屬於何方，依民法第三百七十三條之規定，應以標的物已否交付為斷，與移轉登記未完成無關」，最高法院著有八十四年度台上字第三一００號、四十年度台上字第一二００號判例足參。查：
⑴系爭土地自上訴人與被上訴人之父母簽訂買賣契約後，始
終均為被上訴人之父母占有使用，未曾交付上訴人，為上訴人所不爭。
⑵被上訴人之父母嗣因部分土地及原有房屋經政府徵收而拆
除，被上訴人之父親因而於系爭土地上重新建造系爭房屋供居住使用，即被上訴人之父親係於自己所有之土地上建築系爭房屋，而繼續占有使用系爭買賣標的物，此依前開最高法院八十四年度台上字第三一００號判決見解，此僅屬債務不履行，尚非無權占有，嗣被上訴人之父母死亡，被上訴人因繼承而取得系爭房屋所有權，上訴人主張被上訴人應依民法第七百六十七條規定，拆除系爭房屋，揆諸前開實務見解，顯無理由。
㈢按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保
之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。」，民法第三百五十九條訂有明文。查：系爭房屋係被上訴人父於八十二年間所建築，原始取得所有權，若上訴人認為系爭房屋之存在為瑕疵，其法律效果為解除契約或請求減少價金，並不得請求拆除系爭房屋，上訴人主張被上訴人應拆除系爭房屋，於法不合。
㈣末查，被上訴人父母與上訴人簽立之買賣契約，實係信託之
讓與擔保，非買賣契約，此徵諸契約自七十九年間訂立後，始終均由被上訴人之父母占有使用收益即明，上訴人己○○並未給付全部買賣價金，此觀系爭買賣契約書所載之七紙支票，其中發票日期七十九年十一月十日、票號0000000號、面額新台幣（下同）一百五十二萬元，係由上訴人己○○提示兌現，有保證責任嘉義市第三信用合作社九十四年四月十三日函覆本院前審可稽，若確係買賣契約之合意，衡諸情理，被上訴人斷無不要求交付而移轉所有權之理。再退萬步言，縱認系爭買賣契約非屬債權讓與擔保契約而屬附買回條件之買賣契約，因被上訴人先父母未於買回期限內買回而成立，惟上訴人己○○實亦未給付全部買賣價金，且系爭房屋興建使用多年，為上訴人所明知，依法被上訴人亦不負瑕疵擔保責任，上訴人請求被上訴人拆除系爭房屋，顯無理由。
三、證據：援用第一審及本院前審所提證據。
貳、被上訴人戊○○、追加被告乙○○、丙○○、丁○○等人均未於言詞辯論期日到場，亦未於準備程序到場或提出書狀作何聲明陳述。
丙、本院依職權調閱臺灣嘉義地方法院九十一年度繼字第六六五號丁○○與李水金間拋棄繼承事件及九十一年度繼字第六九０號乙○○等與李水金間拋棄繼承事件全卷二宗。
理 由
一、按於第二審為訴之追加，非經他造同意，不得為之，但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第五款規定即明。查上訴人於原審主張訴外人李水金、李黃攜於九十一年間死亡，其權利義務應由被上訴人甲○○、戊○○共同繼承，乃以其二人為共同被告請求其交付房屋土地。其於本審繼而主張，李水金、李黃攜之法定繼承人除甲○○、戊○○外，另有乙○○、丙○○、丁○○等三人，因其等未合法拋棄對李黃攜之繼承權，自應並以其三人為共同被告始適格，爰追加乙○○、丁○○、丙○○為共同被告等語，其主張核與本院調取原審法院九十一年度繼字第六六五號、第六九０號拋棄繼承事件所得資料相符。本件既屬拆屋交地訴訟，其訴訟標的對於被上訴人甲○○、戊○○及乙○○、丙○○、丁○○，即屬有合一確定之必要。則上訴人追加乙○○、丙○○、丁○○為共同被告，應予准許，先予敘明。
又被上訴人戊○○、追加被告乙○○、丙○○、丁○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各項情事，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：上訴人己○○於七十九年十一月十日，向被上訴人之被繼承人即已故李水金、李黃攜夫妻（下稱李水金等二人）買受彼等所有系爭土地，暨地上未辦保存登記建物（下稱舊建物），於同年月二十六日辦理土地所有權移轉登記予伊指定之上訴人庚○○，並將舊建物納稅人名義變更為庚○○。嗣因李水金等二人未依約於二年內行使買回權，乃於八十一年十一月十日交付系爭土地及地上房屋予上訴人己○○，由己○○同意李水金以不定期方式借用該房屋。八十二年間，上開舊建物因道路拓寬被拆除，李水金未經上訴人同意，擅自於原地重建如判決附圖所示之系爭房屋使用。李水金等二人先後於九十一年十月、九月間死亡，其權利義務由甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○繼承，上訴人與李水金間就舊建物之借用關係，因舊建物拆除而當然終止，被上訴人甲○○、戊○○、乙○○、丙○○、丁○○即無繼續占有系爭土地及房屋之權源，應負拆屋交地之責，上訴人庚○○爰本於物上請求權之法律關係，先位請求命被上訴人及追加被告乙○○、丁○○、丙○○將系爭房屋拆除，交付土地與上訴人；上訴人己○○則本於瑕疵擔保請求權之規定，備位請求命被上訴人及追加被告乙○○、丙○○、丁○○拆除房屋之判決等語。（上訴人請求一審共同被告蕭慧明自系爭房屋遷出，及被上訴人將系爭房屋交付己○○部分，均已敗訴確定，而被上訴人甲○○、戊○○就原判決命其交付系爭土地予己○○之敗訴判決亦未上訴，亦告確定，不在審理範圍）。
三、被上訴人甲○○則以：伊父母與上訴人己○○間簽訂買賣契約之真意，係以移轉不動產所有權，作為被上訴人戊○○向訴外人林柏青（庚○○之兄）借款之擔保，雙方並無買賣之意思，故買賣後仍由李水金、李黃攜繼續使用系爭土地及舊房屋，出賣人並未交付房地，買受人亦未交付價金。縱系爭買賣契約為有效，李水金於道路拓寬舊建物拆除後，在原地重建系爭房屋繼續使用，因出賣人尚未交付土地於買受人，僅屬債務不履行，尚非為無權占有，李水金、李黃攜死亡後，被上訴人繼承取得系爭房屋所有權並繼承占有，並非無權占有，上訴人即不得主張民法第七百六十七條規定排除侵害之權能，又系爭房屋係李水金原始建築取得所有權，為上訴人己○○所明知，若其主張因房屋之存在為物之瑕疵，依民法第三百五十九條之規定，僅得解除契約或請求減少價金，並無可請求拆除房屋之規定，上訴人請求伊等拆除房屋，於法不合等語，資為抗辯。
四、查兩造對於系爭土地暨其地上原有之舊建物，原係李水金等二人所有，於七十九年十一月十日與上訴人己○○訂立買賣契約，約定不動產過戶後，出賣人得予二年內以同一價格買回，逾期即交予買受人掌管，系爭土地之所有權於七十九年十一月二十六日登記為上訴人庚○○名下，舊房屋亦辦理納稅人名義變更為庚○○，系爭土地、舊建物於契約訂立後未實際點交，約定之二年買回期限業已屆滿，出賣人並未買回，舊建物其後因道路拓寬而被嘉義市政府拆除，李水金於原地重建如原判決附圖所示鐵骨造未辦保存登記之系爭房屋一棟（房屋占用三之十四地號土地面積為０．００四五公頃，占用三之十五地號土地面積為０．００三七公頃）等事實，互不爭執，並有上訴人提出之土地登記簿謄本、買賣契約、房屋稅繳款書、嘉義市政府八十二年七月二十七日八二府工建字第三九０四五號函附卷可稽（見原審卷第一二至一五、二五至二九、一五二、一五五頁），並經原審會同嘉義市地政事務所派員勘測現場製有複丈成果圖可按，有勘驗筆錄、嘉義市地政事務所土地複丈成果圖可參（見原審卷第一三一至一三四頁），堪信為真實。
五、茲上訴人庚○○主張舊建物已因拆除而不存在，其與李水金、李黃攜之土地使用借貸關係當然終止，李水金在系爭土地上所建系爭房屋，並無正當權源，侵害其所有權圓滿性，應拆除房屋，此拆除房屋之義務應由被上訴人甲○○、戊○○及追加被告乙○○、丙○○、丁○○繼承，上訴人己○○則主張若房屋非無權占有，則出賣人亦負瑕疵擔保責任，應拆除系爭房屋，被上訴人及追加被告亦繼承此項義務等情，則為被上訴人甲○○所否認，並以前揭情詞置辯，是本件應審究者，乃：系爭買賣契約是否有效？被上訴人及追加被告占有系爭土地房屋是否有正當權源？是否因負物之瑕疵擔保責任，而應拆除系爭房屋？經查：
㈠按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者
，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得反於確定判決意旨之裁判。又所謂既判力不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。最高法院著有三十年度上字第八號、五十一年度台上字第六六五號判例可資參照。此即學說上所謂遮斷效（或失權效）。查被上訴人甲○○（被上訴人戊○○經訴訟告知但未參加訴訟）前曾以上訴人己○○、庚○○為被告，提起確認買賣關係不存在等訴訟，其先位請求確認己○○與李水金、李黃攜間就系爭土地及舊建物之買賣關係不存在，庚○○應移轉系爭房地之所有權登記予甲○○、戊○○；備位之訴則請求己○○應給付甲○○、戊○○買賣價金一千一百六十四萬元本息。經原審法院以九十二年度重訴字第三八號受理，以己○○已悉數付清買賣之價金為由，駁回甲○○之先位及備位之訴，被上訴人甲○○不服該判決提起上訴，因未繳納裁判費，經裁定駁回其上訴而告確定等情，有該判決及本院裁定影本可按（見原審卷第一Ｏ四頁以下），且為被上訴人甲○○所不爭執，是被上訴人甲○○與上訴人間就系爭土地房屋之買賣法律關係之存否，既經另案判決確定，依上開說明，其於本件訴訟中，即不得再以系爭買賣契約無效，或上訴人未清付買賣價金，作為防禦方法，本院亦不得作相反之認定，即被上訴人應受遮斷效之拘束。是被上訴人甲○○抗辯系爭買賣契約乃擔保契約非買賣契約（前案得主張未主張之攻擊方法），或上訴人尚未清付全部價金（前案已主張之攻擊方法）云云，即非可採。
㈡查系爭買賣契約成立當時之系爭土地及舊建物，雖已分別移
轉土地所有權，及辦理變更房屋稅納稅義務人予上訴人庚○○，惟出賣人李水金、李黃攜自訂立買賣契約後，始終未將買賣標的物之土地、房屋交付買受人即上訴人己○○，或其指定登記之人庚○○，為上訴人所自認。雖上訴人抗辯：李水金、李黃攜已於八十一年十一月十日將系爭土地及房屋交予買受人己○○，因李水金要求，上訴人同意將系爭土地上之房屋不定期出借李水金使用云云，又所舉丁○○為證人，丁○○於本院前審固證稱：「李水金有向己○○借用拆除前的房屋，己○○有同意」等語（見本院前審卷一，第一一一頁），然其亦證稱：「是在己○○的家講的，沒有說要借用多久，買賣房地時，曾聽己○○講過」等語（見同上卷，第一一一頁），是丁○○之證詞，係聽聞自己○○，非其親自見聞，即難盡信。參以上訴人亦不爭執系爭土地及舊建物於契約成立時，並未立即移轉占有上訴人之事實，且契約附有二年內以原價買回之權利，當事人既以約款訂明價金支付之方式及雙方權利義務，且定有買回權期限，則苟其後確有移轉系爭土地及舊建物占有之事實，並另定使用借貸之契約，豈有未另以書面約定之理？此外上訴人又未提出其他足資證明曾移轉房地占有之事證，其空言主張，李水金等二人已將系爭土地及舊建物交付上訴人己○○占有，雙方並另定使用借貸契約，由李水金不定期限借貸使用一節，尚非可採。被上訴人甲○○抗辯系爭土地李水金等二人並未移轉占有予上訴人己○○或庚○○，應屬可信。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。查上訴人己○○向李水金等二人買受之系爭土地及舊建物，該舊建物既於八十二年間因道路拓寬而被拆除，李水金未經上訴人同意，於原地重建系爭房屋使用，已如前述。被上訴人甲○○雖抗辯，其被繼承人李水金等二人於出賣系爭土地後尚未交付買受人或其指定人，依法仍有使用收益系爭土地之權利，非無權占有云云，惟查：李水金等二人於出賣物交付買受人前，得繼續使用收益出賣物，應以出賣時之現有出賣標的物為限，即其等所得繼續使用收益者，乃斯時之「舊建物」及土地而已，茲舊建物既被拆除，其即失使用收益之標的，李水金並無其他權利可於系爭土地上重新建築新房屋，乃李水金竟於系爭土地上擅自建有系爭房屋，已逾越其出賣人於未交付前得繼續使用收益之範圍，且逾越土地所有人（買賣契約之第三受益人）庚○○因未受交付土地所應容認出賣人使用之範圍，自屬侵害所有權人庚○○之所有權，故李水金重建系爭房屋，係對系爭土地之所有人庚○○之所有權之圓滿性之侵害。庚○○自得請求除去系爭房屋，以回復其所有權之圓滿性。查系爭房屋係李水金個人原始建築，李黃攜並非原始建築人，此為兩造所不爭執，而李黃攜既早於李水金死亡，自不生李黃攜繼承李水金之事，而李水金死亡後，僅被上訴人甲○○、戊○○繼承，其餘追加被告乙○○等三人均已合法拋棄對李水金之繼承權，已經本院依職權調取原審九十一年度繼字第六九Ｏ、六六五號卷宗查明，則李水金所負拆除系爭房屋之義務，即應由被上訴人二人繼承，上訴人庚○○請求其等二人拆除地上物，即無不合，至其於本院審理時，追加請求命被告乙○○、丁○○、丙○○與被上訴人拆除系爭房屋，於法即非有據，應駁回其此部分請求。又被上訴人係因繼承自為出賣人李水金等二人之占有系爭土地，在買受人依法請求交付前，既非無權占有，因買賣而登記為所有權人之上訴人庚○○，即難謂得逕依所有權之作用請求交付土地，則上訴人庚○○請求被上訴人甲○○、戊○○交付土地部分，即屬無據，應予駁回。
㈣又我國裁判實務上所承認之預備合併之訴，以同一原告本於
不能併存之法律關係而為先備位之請求為限（最高法院六十四年度台上字第八十二號判例參照）。本件上訴人庚○○本於物上請求權，請求被上訴人及追加被告乙○○等三人拆屋交地，上訴人己○○則本於買賣瑕疵擔保之規定，請求被上訴人及追加被告乙○○等拆除房屋，雖其排列有先後位聲明，因原告有二人，且二項法律關係並非立於不相容相互排斥之關係，尚非實務上所承認之預備合併之訴，應屬原告方面主觀預備合併之訴，此項訴之合併，依最近實務上見解，認為此種訴訟先備位主張在實質上經濟上具有同一性，非處於對立之地位，並得因任一原告勝訴而達訴訟目的，無礙於被告之防禦而生不安定，為求訴訟經濟、防裁判矛盾、擴大解決糾紛，應准予合併提起（最高法院九十四年度台上字第二八三號判決參照）。茲上訴人庚○○之先位請求既經准許，則上訴人己○○備位請求被上訴人及追加被告乙○○等拆屋部分，即因先位勝訴判決而解除條件成就，爰不另為判決，併此敘明。
六、綜上所述，上訴人庚○○本於物上請求權，請求被上訴人拆除系爭房屋，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴人庚○○上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示，並依上訴人之聲請，酌定相當擔保金額為准假執行之宣告。上訴人庚○○其餘請求不應准許部分，原判決駁回其請求並無不當，上訴意旨請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。至其追加請求命共同被告乙○○、丁○○、丙○○拆除房屋及交付土地部分，及該部分假執行聲請，均無理由，應予駁回其追加。
七、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
八、結論：本件上訴人庚○○之上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 6 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 丁振昌
法 官 李素靖法 官 吳上康上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 6 月 25 日
書記官 易慧玲【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。