臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈠字第32號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 曾柏暠 律師被 上 訴人 郭松德（即祭祀公業郭宅管理人）訴訟代理人 蔡進清 律師上列當事人間請求租佃爭議事件，上訴人對於中華民國93年8月31日臺灣臺南地方法院第一審判決（92年度訴字第1345號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院於95年8月
29 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)原判決認定系爭土地為基地租賃，適用民法租賃之規定為判決基礎，尚有認定事實與判決適用法規不當之違法，其理由如下：
㈠系爭土地於民國（下同）78年5月5日地籍圖重測前為麻豆段
1030地號、57年1月10日分割為1030、1030之1、1030之2、1030之3。78年5月5日地籍圖重測該1030地號編定為東角段476號，88年4月26日476地號再分割出476號及476之1號。另上開1030之2地號於78年5月5日地籍圖重測後，編定為東角段466號（面積741.13平方公尺），並於81年3月25日經麻豆鎮公所徵收作為道路用地。為此，上訴人之父親郭文墨於41年7月與被上訴人公業簽訂「台南縣私有耕地租約」承租1030地號之土地面積0.1400甲（折合為1357.88平方公尺）扣除上開被徵收之741.13平方公尺之租賃耕地後，始更改租用土地之地號及面積為東角段476號面積119.23平方公尺、及東角段476之1號面積497.53平方公尺，並為被上訴人在原審提出「地籍說明圖」所是認及有台南縣麻豆鎮公所92年12月20日麻所民字第0910016040號函覆上訴人所檢附之「耕地標示清冊」可資佐證。
㈡茲依上開所述，原屬上訴人所承租而被徵收之東角段466地
號耕地，麻豆鎮公所發給被上訴人公業（出租人、地主）之補償費新台幣（下同）1,638,000元（地價補償費1,170,000元，地上農作物補償費468,000元），其中依據三七五減租條例第17條第2、3款之規定，補償承租人（即上訴人）329,409元，此有附呈「土地補償地價清冊」可證且為被上訴人提出之上揭「地籍說明圖」加註「補償款三七五部分甲○○領取」等字樣可稽。上訴人所領取之上開329,409元補償費係包含地上文旦果樹、釋迦果樹、龍眼及芒果等地上農作物之補償在內，諸此可向台南縣政府函調補償費種類明細即可證實。從而，由上開事證可證上訴人之父親郭文墨於41年7月與被上訴人公業簽訂之上揭「台南縣私有耕地租約」係以供耕作之耕地使用為標的，自屬三七五減租條例第1條所稱之「耕地租佃」（最高法院50年度台上字第1232號判例，註：查此案號現未編定為判例），原判決對上開事證未及調查審認，致生違誤。
㈢又依「台灣省耕地租約登記辦法」第1條規定：「本辦法依
耕地三七五減租條例第6條規定訂定之」；第2條規定：「耕地租約之訂立、續訂、變更、終止或註銷，應由出租人會同承租人依本辦法之規定申請登記」；第12條規定：「申請登記事件，鄉鎮（區）（市）公所應於10日內予以審查完竣。
經審查無訛者，應將審查結果報經縣市政府核備後辦理登記」，「前項核定之登記事件除登記於登記簿外，並應依左列規定處理後，將租約發還申請人，…」。上訴人之父親郭文墨於41年7月與被上訴人公業簽訂「私有耕地租約」係依上開規定申請辦理租約登記，因此土地登記簿均有「三七五租約之記事」。此事實業經鈞院前審向「台南縣麻豆鎮公所」調取「民國41年辦理麻豆段1030地號出租人郭宅登記公業與承租人郭文墨申請辦理三七五租約登記及審查等資料」，已可證明。
㈣又系爭土地（重測前1030地號）於日據時期固於面積3分1厘
1毫之土地全部列載為「建物敷地」，實因上開面積折合約900坪土地（含上訴人之父親郭文墨承租之0.14甲及其他未承租之土地）於日據時期已存在建築物使用該筆土地之故。然於41年間因政府實施三七五減租條例時，系爭租賃之土地除上訴人之父親郭文墨原有農舍外，其餘空地仍種植上開所示文旦等果樹而為耕作使用（其中部分741.13平方公尺種果樹之耕地，已被徵收有如上述），因而奉核准登記三七五租約。而本件租約土地係於訂約後之56年間始因麻豆都市計劃經台南縣政府於56年1月24日府建土字第4514號發布都市計劃案，部分編定為住宅區，部分編定為計劃道路，此有附卷之「麻豆鎮公所都市計劃土地使用分區或公共設施用地證明書」可稽，此為被上訴人公業申請並於台南縣政府耕地租佃委員會調解程序陳述：「因都市計劃變更住宅區祭祀公業委員會決議收回建築使用終止租約並依法給予承租人價金補償」之原因，從而原審未詳加研酌及此，誤認本件租約41年簽訂時，即為建地，並參酌上訴人訴訟代理人王秀哲律師在台南縣政府調處及原審審理時陳稱當初承租時即興建房屋使用等核與事實不符之陳述（上訴人已聲明撤銷此部分之陳述），因而判斷訟爭土地之租約應無耕地三七五減租條例之適用，尚嫌有適用法規不當之違法。綜上，訟爭土地在616.75平方公尺範圍內係屬耕地租約，應有耕地三七五減租條例之適用，原審未闡明被上訴人是否已合法終止三七五租賃關係及所憑之依據，遽用民法租賃之規定，以租期屆滿為由（如適用三七五減租條例者依該條例第20條規定應續訂租約），就該部分為上訴人敗訴之判決，於法即有不合。
㈤訟爭土地為耕地租賃，其事證及理由如下：
⑴41年7月上訴人之父親郭文墨與被上訴人公業簽訂「台南縣
私有耕地租約」時，土地係以耕作為目的，地上種植竹木、果樹等農作物等情，業經證人即相鄰之佃農陳阿省於鈞院前審作證證實，該證人曾與郭鐘權（與上訴人同為郭姓同族）結婚，住居麻豆鎮大埕里9號，其證詞自屬可信。並參之，系爭土地除被徵收為道路用地之外，現存地上庭園內及鐵皮石棉瓦北側均仍種有文旦樹等情，有原審92年10月30日勘驗筆錄及附圖可稽，應認上訴人之主張為可取。
⑵本省於40年施行三七五耕地減租條例，依該條例第6條第2項
規定制定台灣省耕地租約登記辦法。上揭「耕地租約」即係依據「租約登記辦法」第2條規定，由出租人及承租人申請麻豆鎮公所辦理租約登記，案經該公所依該「租約登記辦法」第12條規定審查登記後驗印分發給租賃雙方當事人收執者，此有麻豆鎮公所94年3月2日麻所民字第0940002521號函檢附之耕地三七五租約原租約副本可稽，並有被上訴人在原審提出之「耕地租約」可資對照。茲該等「耕地租約」，經麻豆鎮公所於41年7月12日收件審查時，係經由村里長、主辦幹事、校台帳、股主任、鄉鎮長等層層審查核章完成審查，並在「耕地租約」上記載「戶長姓名郭文墨，本戶共11人，男4人女7人，本戶從事耕作共6人，男3人女3人」等佃農家屬人數之記事，足證系爭租賃為「耕地租賃」，迨無疑義。⑶此外，「耕地租約」內容，亦依據耕地三七五減租條例第2
條、第4條、第5條、第6條規定，以主要作物（甘藷）作為繳租種類，並每六年換約一次，且將訂有三七五租約記事登載於土地登記簿謄本。民國78年間重測後之466號土地○○○鎮○○○○○道路用地並開闢為道路時，上訴人亦依據耕地三七五減租條例第17條第2項第3款規定，獲分配地價補償費329,409元（地上農作物補償費由麻豆鎮公所核發補償費，但該公所二次廳舍重建搬遷，歷經十數年之補償款檔案據稱不易尋覓致無從調取），足證被上訴人亦承認訟爭租賃為「耕地租賃」，否則豈會同意上訴人領取地價補償費之理？⑷按系爭土地在重測及分割前地號為日據為蔴荳堡蔴荳庄1030
番一筆（見一審卷第24、25頁土地謄本），面積達3分1厘6毫（0.3160公頃），因日據時期部分公業派下員已在該地上建物房屋，故整筆土地地目即編定為「建物敷地」。然上訴人之父親郭文墨於民國41年施行耕地三七五減租條例時，除基於被上訴人公業派下之權利蓋有祖厝及農舍（門牌台南縣麻豆鎮大埕里9號）居住使用外，其向被上訴人承租之0.1400甲土地均為種植竹木、果樹之耕地（包括已被徵收之466地號面積741.13平方公尺）。準此，依上開說明，系爭土地於成立耕地租約時地目雖為建物，然既係以耕作為目的，並無礙於耕地租賃關係之成立（最高法院50年度台上字第1232號判例〈註：查此案號現未編定為判例〉、71年度台上字第92號判決參照）。
⑸綜上所陳，系爭「耕地租約」範圍內之476地號面積119.22
平方公尺及476之1地號面積497.53平方公尺土地係屬三七五租約之耕作，茲被上訴人於主張對於此部分係依基地租賃之法律關係以租期屆滿為由行使租賃物返還請求權，而非依耕地三七五減租條例第17條第1項第5款（經依法編定或變更為非耕地使用時）之規定終止租約及同條例第16條之規定主張租約無效（按此部分被上訴人亦未據舉證上訴人有不自任耕作之事實），原判決依據被上訴人之主張，以系爭土地係屬基地租賃適用民法之規定，以租賃期間已期滿為由，判決耕地租賃關係不存在，揆諸上開說明及上訴人94年2月22日辯論要旨書所載，尚嫌適用法律不當。
(二)綜上所述，訟爭土地在616.75平方公尺範圍內係屬耕地租約，應有耕地三七五減租條例之適用，原審未闡明被上訴人是否已合法終止三七五租賃關係及所憑之依據，遽用民法租賃之規定，以租期屆滿為由（如適用三七五減租條例者依該條例第20條規定應續訂租約），就該部分為上訴人敗訴之判決，於法即有不合。況被上訴人係主張上訴人有不自任耕作，兩造租賃關係，依土地法第16條第1、2項之規定，而歸於無效，與原判決所認之理由不同。是原判決有「認作主張事實」之違法。
(三)又上訴人為被上訴人公業之派下，屬於二房派下之代表，有附卷之「祭祀公業郭源興、郭宅、郭閩管理委員會暨監察部第4屆第34次聯席會議簽到表」、「同上公業89年度派下員大會會議記錄」及「同上公業第4屆第1次委員／監察人聯席會議」可稽，足證上訴人為被上訴人公業之派下。茲系爭土地為被上訴人公業所有，依法應屬全體派下員公同共有，上訴人既為派下員之一，自屬公同共有人，依民法第827條第2項規定，上訴人當然有權占有使用系爭土地，而無庸徵得其他派下員或派下員之同意，故訟爭土地，除上開有租賃關係之土地外，其餘上開476之1地號土地如原判決附圖A1、A2所示部分，上訴人基於係屬被上訴人公業派下及公同共有人之權利占有使用，且有分擔地價稅，原判決就踰越租賃範圍部分准許被上訴人依民法第76 7條物上請求權之行使，以上訴人無權占有為由，為上訴人敗訴之判決，亦嫌不合。
(四)又上訴人之訴訟代理人王秀哲律師自調處程序及原審法院審理中依序陳述：「…承租地地目建，自始就建築…」「當時是建地」「當初是約定作為建築使用」等語，依上開說明，可證明與事實不符，上訴人爰依民事訴訟法第279條之規定，聲明撤銷之。
(五)對於最高法院95年度台上字第1162號民事判決發回意旨之意見：
㈠系爭土地地目雖為建，於41年間承租之初，倘係供農用，並
於訂立耕地三七五書面租約後，每6年換約1次，嗣因都市計劃變更為住宅區，被上訴人始欲終止租約收回建築，應不得僅因最高法院88年度台上字第1號判例對於耕地租用之見解有所變更，即認當初訂立之租約，無耕地三七五減租條例規定之適用。因該判決後面有提到應該要以實際的個案為準，並非作為全部的見解。
㈡系爭土地倘於承租之初，即係供建築使用，兩造當初所訂私
有耕地租約，不適用耕地三七五減租條例之規定，而應適用租地建屋之規定，則當事人就租地建屋部分，應不以6年為限，而應係未定有期限。因依經驗法則，應無建屋只使用6年（包括建築期間）之可能，因如約定期限僅6年，期滿須拆屋還地，不僅有損承租人（建屋者）之利益，亦對社會經濟有損。故中國習俗上有「倒厝還地」之慣例。
㈢縱訂約之初，係以6年為期，則租期應於47年間屆滿，被上
訴人遲至92年間始請求上訴人拆屋還地，應有民法第451條規定（視為不定期限）之適用，如此則被上訴人應不得依土地法第103條第1款之規定收回基地。
㈣本件租約如係耕地三七五租約關係，則因被上訴人未依法終
止租約，故該關係應仍屬存在。如係租地建屋之一般建地租賃關係，則因屬未定期限之租賃關係，被上訴人亦因未依法終止租約，故租賃關係應仍屬存在。
㈤至於上訴人是否有越界建築及其位置為何？以及得否請求給
付損害金及其金額為何？應由被上訴人即原告負舉證責任。其餘引用上訴人在一、二審之主張及舉證。
三、證據：除援用第一審所提證據外，提出祭祀公業管理委員會委員甲○○當選證書影本、土地補償費地價清冊影本、地籍說明圖影本、麻豆鎮公所都市計畫土地使用分區或公共設施用地證明書影本及陳阿省戶籍謄本等各一份，並聲請訊問證人陳阿省及聲請：㈠向「台南縣政府」函調：「該府於民國78年5月徵收坐落台南縣○○鎮○○段○○○號土地發放補償費予地主祭祀公業郭宅1,638,000元，其中由甲○○依三七五租約之規定領取329,409元，請將該部分補償費之項目（地價補償及地上農作物補償）及補償費比例數額、分類說明其內容」。㈡向「台南縣政府麻豆鎮公所」函調：「民國41年7月，該所受理地主（出租人）祭祀公業郭宅與佃農（承租人）郭文墨申請辦理租賃麻豆段1030地號土地0.14甲土地耕地三七五租約登記之申請書及審查核准登記之相關資料」。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
(一)上訴人目前使用系爭土地除有部分係屬無權占有外，其他部分則係本於兩造間所訂租約而占有，有卷附私有耕地租約可證。上訴人雖一再主張系爭土地是依房系分配各房管理使用，惟上訴人不僅迄今均未舉證以實其說。甚至，原審更依上訴人之聲請而傳訊證人郭鐘古，而郭鐘古則證述上訴人係依據耕地租賃使用系爭土地，且上訴人使用系爭土地以前祭祀公業並未開過會等情，故上訴人所辯已不足採。何況，祭祀公業郭宅之派下員眾多，並非每個人都有使用祭祀公業所有土地，被上訴人郭進男、證人郭鐘古等均是如此，則所謂祭祀公業土地有按房系分配各房管理使用云云，明顯無據。上訴人使用系爭土地除無權占有部分外，其他部分，既是本於租約而使用。另兩造間租約又定有期限至91年12月31日屆滿，而於租約屆滿兩造並未合意續租，甚至被上訴人更多次明白表示收回土地之意思，故兩造租約業已期滿消滅。上訴人無給付租金之必要，被上訴人亦無收受租金之權益。上訴意旨所稱未催告付租，故不生終止原因，明顯無據。
(二)原審判決所為被上訴人勝訴判決之理由，及被上訴人於原審、貴院審理中有關之主張、陳述，立證方法均仍予引用外，茲針對上訴人94年2月22日民事辯論要旨書所載上訴理由及貴院向台南縣政府、麻豆鎮公所函取之資料，補充提出答辯如下：
㈠就78年間台南縣○○鎮○○段○○○○號土地徵收案中，有關
甲○○領取329,409元部分，皆為徵收地價補償費乙節，業有台南縣政府94年3月8日府地用字第0940042170號函覆在卷。則前揭民事「辯論要旨書狀」稱「上訴人所領取之上開329,409元補償費係包含地上文旦果樹及釋迦果樹及龍眼、芒果等地上農作物補償在內」云云，與事實明顯不符。
㈡前揭東角段466地號土地徵收補償費1,638,000元，係含地價
補償費1,170,000元，另有加成補償費468,000元，有「工程用土地補償地價清冊」記載足證。上訴人謂468,000元是地上農作物補償費，亦與事實不符。
㈢系爭土地（重測前為1030地號）於日據時期是列載為「建物
敷地」，於35年光復後則明列地目為「建」，於41年上訴人之父郭文墨與祭祀公業簽訂租約時仍為建地。按「耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文，所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。本院62年度台上字第1647號及63年度台上字第1529號判例應予變更，不再予援用」，有最高法院88年度台上字第1號判例足參。則兩造系爭租約之標的土地既自始均為建地，自無耕地三七五減租條例規定之適用，而應適用民法有關租賃之規定。次按「租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅」民法第450條第1項定有明文。兩造最近一次所訂系爭租約之租期為6年，自85年1月1日起至91年12月31日止，有租約為憑。而祭祀公業郭宅管理委員會於期限屆滿前已決議收回土地，事後亦無續約情事，依前揭民法第450條第1項規定兩造間之租賃契約自於期限屆滿時即91年12月31日消滅，被上訴人依民法第455條、第767條、土地法第103條第1款規定訴請拆屋還地，於法有據。㈣何況，系爭租約縱如上訴人主張，於訂約之時，係以耕地使
用目的而按耕地三七五減租條例規定簽訂三七五租約。則因系爭土地簽約後即遭訴外人郭文墨、上訴人陸續搭建房屋於上（如土地上鐵皮屋是78年5月間鎮公所徵收東角段466號土地以後所搭建，做為上訴人之針織類代工加工場使用），而未自任耕作，甚至於其中部分土地（即東角段466號）被徵收時，並無任何地上農作物之補償，更可見上訴人確有不自任耕作情事，則依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，系爭租賃契約亦因此而無效、消滅。則被上訴人依耕地三七五減租條例第16條第1、2項及民法第767條等規定，訴請上訴人拆屋還地明顯有據。
㈤按「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律
或契約定之。」「除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意」，民法第828條第1、2項定有明文。系爭東角段第476之1地號土地，原承租範圍只497.53平方公尺，而上訴人使用之範圍卻達791.76平方公尺，就其使用超過原承租範圍部份之土地（計294.23平方公尺），上訴人辯稱是本於派下員身分而有權使用，然迄今並未舉證以實之，甚至更與證人郭鐘古之證述相違，復與前揭法條規定不合，故上訴人主張有權占有，不足採信。被上訴人當然亦得援引民法第767條規定，請求拆屋還地。
(三)本件租佃爭議事件，歷經一審及更審前二審判決被上訴人勝訴，上訴人不服再提起第三審上訴，案經最高法院審理結果則以「惟查系爭467、467之1地號土地地目雖為建，惟於41年間於承租之初倘係供農用，並於訂立耕地三七五書面租約後，每6年換約1次。嗣因都市計畫變更為住宅區，被上訴人始欲終止租約，收回建築，得否僅因本院88年度台上字第1號判例對於耕地租用之見解有所變更，即認當初訂立之租約，無耕地三七五減租條例規定之適用，尚非無斟酌餘地。倘於承租之初即係供建築使用，兩造當初所訂私有耕地租約，不適用耕地三七五減租條例之規定，而應適用租地建屋之規定，則當事人就租地建屋部分，是否以6年為期，抑係未定有期限，尚待釐清。縱訂約之初，係以6年為期，惟被上訴人遲至92年間始請求上訴人拆屋還地，是否有民法第451條之適用，亦非無疑。若系爭租約己成不定期限之租約，原審謂被上訴人得依土地法第103條第1款規定收回基地，非無可議。末查本件就租約是否存在及上訴人越界建築之位置為何，尚待原審調查審認，則被上訴人得否請求上訴人給付損害金及其金額為何，均屬未定，自應將本件訴訟全部予以廢棄發回。」云云為由，判決「原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺南分院」。茲針對最高法院發回意旨提出答辯如下：
㈠「按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用
他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文，所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用。本院62年度台上字第1647號及63年度台上字第1529號判例應予變更，不再予援用」（88年1月5日最高法院88年度台上字第1號判例要旨參照）。
㈡因前揭判例見解是成立於88年間，倘本於不溯及既往之原則
，而認為對兩造間就坐落台南縣○○鎮○○段第476號、第476-1號土地（下稱系爭土地）於41年依耕地三七五減租條例規定所訂立之私有耕地租約的效力不生影響，致仍有耕地三七五減租條例規定之適用，則因系爭土地上目前己被承租人建有非供耕作為目的之房屋使用，承租人顯有不自任耕作之情事，依耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項規定，兩造原訂租約已成無效，租賃關係消滅。出租人（即被上訴人）自可依據耕地三七五減租條第16條第1、2項及民法第76
7 條所有物返還請求權、第455條之租賃物返還請求權等規定，請求拆屋還地。
㈢若因前揭最高法院判例之宣示，而認定兩造間就系爭土地所
訂立之私有耕地租約已無耕地三七五減租條例規定之適用。則依該判例所示，兩造租約固無耕地三七五減租條例規定之適用，但兩造原訂租約仍有效存在，其原約定，諸如使用方法、期限等應均仍屬有效。準此：
⑴兩造租約之性質為何？
被上訴人（即出租人）自始主張兩造間之租約，就系爭土地是約定供耕作使用。兩造所簽者為「私有耕地租約」，租約上亦載有「佃農家屬人數」「從事耕作共6人男3人女3人」等記載，明顯是以耕作為目的之租約。兩造原訂租約，其承租土地面積達0.14甲（合計約為1357.8平方公尺），以如此大的面積，若是為了承租建屋以供居住，與常情有違。何況，上訴人於系爭土地上原有之祭祀公業租厝（見一審92年10月30日勘驗筆錄「系爭476- 1地號南側目前有原告所有之租厝三幢」），早已占有房屋使用，又豈須再租賃土地建造房屋以供居住。證人郭鐘古證稱：「民國五十幾年我就離開麻豆，當時房子還沒興建」。又陳阿省亦稱：「上訴人是蓋平房，是磚造平房，我印象中大約已經蓋了十幾年．．．以前有放置比較多的手套代工品」。亦可證41年承租土地當時，土地非供建築房屋使用。然兩造對系爭土地所定之租約，係以承租土地供耕作目的之用，被上訴人主張應屬實情。何況，於訴訟中上訴人亦一再自認在41年租約當時土地是當耕地使用，諸如：①「查系爭土地雙方自41年7月12日雙方即合意訂立三七五租約，每6年換訂租約1次，歷經40年，被告均依約定繳納租金並自任耕作，被告依房系分得之土地種植文旦及興建農舍，作為收穫作物及存放農器之用…」（見原審卷上訴人即被告93年2月民事準備狀）②「…土地從以前到現在都是在耕種…」（93年度上字第189號卷93.11.22準備程序筆錄）。③「…在民國41年租約的時候土地是當耕地使用」（同上卷94.2.22言詞辯論筆錄）。④「…應可證明上訴人之父郭文墨於民國41年7月與被上訴人公業簽訂之上揭『台南縣私有耕地租約』係供耕作之耕地使用為標的…遽以後開事證誤認本件係屬建築基地租約，尚嫌率斷…訟爭土地在616.75平方公尺範圍內係屬耕地租約…又上訴人之訴訟代理人王秀哲律師自調處程序及原審法院審理中依序陳述：「…承租地地目建，自始就建築…」（見原審卷第10頁反面）「當時是建地」「當初是約定作為建築使用」等語（見原審卷第36頁），依上開說明，可證明與事實不符，上訴人爰依民事訴訟法第279條之規定，聲明撤銷之。」（同上卷94.2.22民事辯論要旨書狀）。⑤「…民國41年7月上訴人之父親郭文墨與被上訴人公業簽訂「台南縣私有耕地租約」（以下稱「耕地租約」）時，土地係以耕作為目的，地上種植竹木、果樹等農作物等情…訟爭土地於成立耕地租約時地目雖為建物，然既係以耕作為目的，並無礙於耕地租賃關係之成立…」（同上卷94.4.26民事辯論要旨書（二）狀）。⑥則本於上訴人於訴訟中或以言詞或以書狀一再自認，系爭土地於41年間租賃當時土地是供耕作使用。核與被上訴人之主張相符，自可確認系爭土地係出租供耕作使用。雖上訴人另有主張系爭土地於41年以前即存有建物，租約之目的是為了建築房屋。惟上訴人固曾主張系爭土地於41年以前就有上訴人之父郭文墨所建農舍，故兩造租約是約定作為建築使用之建築房屋基地租賃。然如前所述，上訴人已一再自認兩造租約是以耕作為目的之租賃。故上訴人前後主張矛盾不一，已難採信。何況，上訴人就其父郭文墨於41年訂立租約時即有房屋存在於土地上乙節，自爭訟迄今，上訴人均未舉證以實之，故上訴人本項主張根本不足採信。退一步言，縱如上訴人主張於41年間訂立租約時，土地上已有建物存在乙節屬實，則因上訴人所主張之建物係為農舍，供存放農器之用（見原審卷93年2月被告民事準備狀；93年上字第189號卷上訴人94年2月22日民事辯論要旨書狀第5頁倒數第2行），「房屋是農舍，是根據三七五租約准與興建的農舍」（93年度上字189號卷第109頁）。且如前所述，系爭土地上早有祭祀公業之租厝存在，上訴人及其父亦有占有部份房屋使用，於41年訂約當時，應無另立土地租約以建屋供居住之用的必要。故倘41年間系爭土地上確有郭文墨所建之建物存在，該建物亦應僅是有農舍存在，以便利耕作而設。並非在解決佃農家族實際居住問題為目的（最高法院87年度台上字第321 號判決參照）。職是，公業與郭文墨41年所訂立之租約應確實是以耕作為目的。上訴人主張該租約是以建築房屋使用為目的云云，應與事實不符。又上訴人於上訴最高法院時主張，於麻豆鎮麻豆大字第10 33地號，及1025號，為麻豆鎮公所徵收為市場用地，則因耕作而使用做為農舍之1030地號租約，亦無存在理由，則隨同終止，但上訴人已建屋居住使用數十年，繼續給付租金，使用1030地號之建地，此時即已轉換為土地法中之一般土地租賃關係，即不定期之建地租賃契約云云。惟①麻豆鎮麻豆大字第1033號、1025號及1030號等三筆土地是由祭祀公業與郭文墨分別於不同時間訂立私有耕地租約，彼此間究竟有何關聯，並無任何證明。另就1030號土地，目前除部份建物外，其他部份土地仍有做耕作之用，則就其中1033號、1025號土地因出售、徵收而使租約消滅之時，就1030號土地為何亦須終止，其理由為何？法律依據為何？上訴意旨並無指明，不足採信。②另就所謂1030地號土地已轉換成為建地租賃乙節，其法律上理由及依據為何，亦未見上訴意旨指出，已乏其據。何況，租賃是契約的一種，須當事人互相意思表示一致，始為成立，上訴人所謂轉換成建地租賃，其要約、承諾各自為何？意思表示如何一致？上訴人均未說明，並舉證以實之，所謂轉換成基地租賃云云，根本不足採信。綜上所述，祭祀公業與郭文墨於41年就系爭土地所定立之私有耕地租約，應確實是以耕作為租賃目的。而非以建築房屋為目的。
⑵兩造租約是否定有期限？
兩造間的租約始於41年，第一次時間至43年12月31日止，嗣後則每6年續約一次，有卷附「台南縣私有耕地租約」可證。租約明顯是屬定有期限。何況，當訴外人郭文墨去世，另祭祀公業管理人變更為「郭進男」時，兩造雙方均有辦理變更手續，而登載於該私有耕地租約及副本上，足見兩造雙方均有按該租約之內容為雙方行使權利履行義務之依據的共同意思。茲該契約最後既至91年12月31日屆滿，自得約束兩造雙方，而於租期屆滿之時，租約消滅。至於最高法院88年度台上字第1號判例要旨係指出如租賃土地為建地，雖依耕地三七五減租條例規定簽定租約，該租約仍無耕地三七五條例之適用，惟該租約並非因此即成為無效。並致租期之約定亦成無效。則兩造租約既至91年12月31日屆至，期間內自仍對兩造有效。綜上，兩造租約是以租用土地供耕作為目的之租賃，屬一般租賃關係；且為定期租賃，於91年12月31日屆期。屆期前被上訴人又已明白表示不再續約而屆期消滅，被上訴人自得訴請上訴人拆屋還地。
㈣上訴人使用系爭土地有關承租土地及無權占有土地之範圍、
位置各是為何？面積多少？①租賃土地面積究竟多少？上訴人承租系○○○鎮○○段第476號土地面積共119.23平方公尺，承租同段476-1地號土地面積497.53平方公尺，合計共6
16.75平方公尺乙節，有卷附「台南縣私有耕地租約」、「奇澳三七五部份89年度應繳納地價稅明細表」、麻豆鎮公所93年1月2日麻所民字第0920017697號函附「三七五租約祭祀公業郭宅（管理人：郭進男）與郭文墨（現：甲○○）案卷宗」等資料可佐。復經上訴人以言詞（見原審卷92年9月24日、10月29日筆錄）、書狀（93年上字第189號卷94年2月22日民事辯論要旨書狀）承認在卷。應屬可信，並無爭議。何況，0.14甲折合換算即1357.88平方公尺（2934坪*0.14甲÷
0.3025=1357.8842平方公尺。1甲= 2934坪。1平方公尺=0.3025坪）而承租土地嗣經徵收741.13平方公尺（即東角段466號，見起訴狀證物三）。兩相扣除即為616.75平方公尺（13
57.88-741.13 =616.75）。恰為兩造所不爭執之租賃面積。上訴人故意將單位為「平方公尺」虛指為「甲」等，又故將數字寫錯，並持為理由，提起第三審上訴，以混淆真象，投機取巧，不足採信。②租賃及無權占用土地之位置為何？被上訴人一再主張上訴人本於三七五租約占用土地之位置，係位於東角段第476-1地號北邊；而上訴人於原審當庭繪製佔用土地範圍，亦主張是依據系爭耕地三七五租約（見原審92年10月29日準備程序筆錄）。另證人郭鐘古亦證述「…土地北邊是被告在使用，土地上面還有祭祀公業的租厝，當初是被告的父親辦理三七五滅租租約而使用土地…」（見原審卷第176頁）。足見上訴人本於租約使用土地之範圍，原在東角段第476-1地號土地的北部。面積共497.53平方公尺。則自東角段第476-1地號土地北部邊界，往南計算面積共497.53平方公尺部份即為承租使用範圍。至於上訴人使用土地超過497.53平方公尺部份之無權占有土地計294.23平方公尺部份，當然就是在承租土地範圍的南邊，彼此位置並無不能確認。綜上所述，並本於歷次所提書狀及陳述，上訴人提起本件上訴應無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提麻豆鎮公所93年12月30日麻所民字第0930018064號函、祭祀公業郭源興郭宅郭閩管理委員會暨監察部第四屆第六次聯席會議紀錄等影本各乙份為證。
理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人即原審原告郭進男，係以祭祀公業郭宅管理人身分起訴，係本於一定資格以自己名義為他人任訴訟當事人之人，茲因祭祀公業郭宅原管理人郭進男任期屆滿，經派下員大會選任郭松德為新任管理人，復經台南縣麻豆鎮公所核定後同意備查，提出台南縣麻豆鎮公所93年12月30日麻所民字第0930018064號函為憑 (見本院上字卷第98頁)，並聲明承受訴訟(見同上卷第95頁)，於法並無不合，應予准許。
二、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴，為耕地三七五減租條例第26條第1項、第2項前段所明定。查本件兩造間因系爭坐落台南縣○○鎮○○段○○○號、同段476之1號等二筆土地發生租佃爭議，業經台南縣麻豆鎮公所調解及台南縣政府調處均不成立，有調解及調處筆錄2份在卷可憑（見原審卷第15至18頁、第10頁），嗣經台南縣政府於92年8月6日以府地籍字第0920129509號函將本事件移送法院處理，有該函文1份在卷足稽（見原審卷第3頁），業已符合上開要件，亦應予准許。
三、又按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但被告同意或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第3款及第7款分別定有明文。本件被上訴人於原審起訴時原本於租賃及所有權之法律關係請求上訴人將坐落台南縣○○鎮○○段476之1地號土地上之地上物拆除，將土地面積497.5平方公尺及同段476地號內面積119.22平方公尺土地返還被上訴人，並自92年1月1日起至返還上開土地日止，按月給付被上訴人11,532元之補償金。嗣於起訴狀送達上訴人後，又於93年2月10日原審準備程序中變更聲明就請求返還之476之1地號土地面積部分擴張為791.76平方公尺，補償金部分擴張為每月17,097元（見原審卷第139、142頁），嗣於93年6月15日原審言詞辯論期日就補償金部分再減縮為每月14,977元（見同上卷第168頁），上訴人均未予爭執而為本案之言詞辯論，且其訴訟標的並未追加或變更，應屬訴之聲明之擴張或減縮，於法並無不合。再被上訴人於93年8月6日原審具狀就請求交還系爭476地號土地部分之聲明復為訴之變更即捨棄該部分之請求，併對同段476之1地號部分追加確認之訴為「請求判決確認被上訴人與上訴人間就被上訴人所有坐落台南縣○○鎮○○段第476之1、第476地號土地耕地三七五租賃關係不存在」部分(見同上卷第182、183頁)，雖為上訴人所不同意（見同上卷第188頁），然被上訴人該部分訴之變更及追加之基礎事實，與被上訴人起訴事實並無二致，並不礙上訴人之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項第7款之規定，自無不可，應予准許，合為敘明。
四、復按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段明文規定。又所謂有即受確認判決之法律上利益者，係指法律關係之存否在當事人間不明確，因其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，而該不安之危險，得以確認判決予以除去者而言。經查：被上訴人主張其與上訴人間，就系爭476及476之1地號土地雖訂有耕地三七五租賃契約，惟已因上訴人不自任耕作而無效，是其耕地租賃法律關係存否不明確，被上訴人主觀上認其就系爭土地法律上之地位有所不安，且此一不安得以本件確認判決除去，是被上訴人就此提起確認之訴，有確認判決之法律利益。惟被上訴人於原審聲明第一項關於請求確認兩造間就坐落台南縣○○鎮○○段476及476之1地號土地耕地租賃關係不存在部分，茲查系爭476地號土地面積有428.77平方公尺，系爭476之1地號土地面積則有1789.32平方公尺，此有土地登記謄本可憑，兩造均不爭執所簽訂之耕地租約範圍係476地號土地面積119.22 平方公尺，476之1地號面積497.53平方公尺，上訴人僅爭執上開耕地租賃關係仍有效存在，並未爭執就超過上開租約範圍之土地無租賃關係存在，亦即就逾租約所載範圍之土地上訴人並未爭執，其間法律關係並無不確定之不安狀態，是以，被上訴人就超過租約所載面積範圍部分之土地並無確認利益，應予駁回。
乙、實體方面：
一、本件被上訴人起訴並主張：重測前台南縣○○鎮○○段第1030地號，地目建，面積：3016平方公尺土地，為祭祀公業郭宅所有，於41年7月間由當時之公業管理人即訴外人郭明泉與上訴人之被繼承人即訴外人郭文墨就前揭土地中之0.14甲簽訂私有耕地三七五租約。之後因租期屆至，而陸續續約，最近一次則依86年4月17日府地權字第62708號函核定准自86年1月31日至91年12月31日止續訂租約六年。期間前揭土地經重測後改為台南縣○○鎮○○段○○○○號土地面積428.77平方公尺，並分割增加同段476之1地號土地面積1789.32平方公尺，租約所訂承租面積為616.75平方公尺土地（即東角段476號土地面積119.22平方公尺、同段476之1號土地面積
497.53平方公尺），惟上開土地目前之使用狀況，係上訴人未自任耕作，而於土地上興建磚瓦房及鐵架石棉瓦屋，磚瓦房房屋占用476之1地號土地面積為142.29平方公尺，鐵皮石棉瓦屋占用面積227.48平方公尺。按「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租他人。承租人違反前項規定時，原租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租。」，耕地三七五減租條例第16條第1、2項定有明文。本件上訴人於承租土地上既已興建房屋而未自任耕作，則兩造租賃關係依首揭條文規定即因此而歸於無效、消滅，租賃關係已不存在，被上訴人自可本於耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定、民法第767條所有物返還請求規定、同法第455條之租賃物返還請求之規定等為依據，而訴請上訴人拆屋還地。又兩造系爭租約之標的土地既自始均為建地，依最高法院88年台上字第1號判例意旨，足認兩造系爭租約之標的土地並無耕地三七五減租條例規定之適用，而應適用民法有關租賃之規定。系爭租約最近一次之租期已於91年12月31日屆滿六年，有租約為憑。而祭祀公業郭宅管理委員會於期限屆滿前已決議收回土地，事後亦無續約情事，依民法第450條第1項規定兩造間之租賃契約自於期限屆滿時即91年12月31日消滅，被上訴人亦得依民法第455條、第767條、土地法第103條第1款規定請求拆屋還地。再兩造所定租約，租賃範圍○○○鎮○○段第476之1號土地面積為497.53平方公尺，476號土地面積119.22平方公尺，且承租使用位置是在前揭第476之1號土地的北面乙節，雙方並無爭議，亦有雙方所繪佔用範圍附原審卷可稽。然上訴人實際占○○○鎮○○段第476之1號土地之面積合計共達791.76平方公尺，已逾越承租範圍達294.23平方公尺（791.76－承租面積497.53＝294.23），該部分應屬無權占有甚明，爰依民法第767條規定，請求一併返還。另按無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院61年度台上字第1695號判例可資參照。本件上訴人既已因不自任耕作或租期屆滿及系爭土地並無耕地三七五減租條例之適用等原因，致租賃契約無效或消滅，其自92年1月1日起，繼續占有系爭土地，即屬無權占有，另占有超過租約部分，亦為無權占有，而獲得有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有損失，依法自應負返還之責。又租用土地建築房屋，租金以不超過土地申報總價年息10％為限。土地法第105條、第97條規定甚明。系爭土地位於麻豆鎮，地目為建，○住○區○○○道路，鄰近市場、鎮公所所在地等，地理位置良好。故併依土地法第105條、第97條規定，按系爭土地申報地價總額年息10%計算請求上訴人賠償損害金每月14,977元【計算式為：791.76（平方公尺）×2,270（元）×10％×1/12＝14,977（元，元以下四捨五入）】。爰本於耕地租賃契約無效或消滅、租賃物返還請求權、所有物返還請求權及不當得利等法律關係，求為判命㈠確認兩造間就坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號面積
119 .22 平方公尺、同段476之1地號面積497.93平方公尺之土地租賃關係不存在。㈡上訴人應將坐落前揭476之1地號土地上如附圖Ａ１部分所示面積142.29平方公尺之磚瓦房、Ａ２部分所示面積227.48平方公尺之鐵架石棉瓦房拆除，將如附圖所示Ａ部分面積791.76平方公尺土地返還被上訴人。㈢上訴人應自92年1月1日起至返還前項土地時止，按月給付被上訴人7,489元之損害金之判決等語。（第一審駁回被上訴人關於逾此範圍之請求，未據被上訴人提起上訴。）
二、上訴人則以：系爭土地係祭祀公業郭宅所有，上訴人是該祭祀公業之派下員，派下員使用祭祀公業土地係依房系分配之位置，而非單純三七五租約所指之耕地，且系爭土地在訂立三七五租約前地目即為建，原係可供建築之用地，57年因都市計劃使用區分為住宅區，只是使用區域之不同，換言之，原為建地之土地可區分為住宅區、商業區、農業專業區或依獎勵條例列為工業區，故本件承租之建地僅是使用區分之不同，並無該條例所指變更為非耕地使用之情形，何況自56年迄今，出租人均無異議續定租約，是不能依使用區分之變更而終止租約。雙方自41年7月12日即合意訂立三七五租約，每六年換訂租約一次，歷經40年，上訴人均依約定繳納租金並自任耕作，被上訴人忽依耕地三七五減租條例第16條未自任耕作及變更地目為由，聲請調解調處請求收回，但耕地三七五減租條例所定之耕地之租佃，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之土地者而言，而所謂耕地則係指現供耕作之土地而言，與土地之地目無關，地目縱非「田」或「旱」而現供耕作之用者，如有租賃關係存在，即為耕地之租佃，又雖非農地而種植一般農作物也屬耕地租佃。系爭土地為祭祀公業土地，上訴人係該公業之派下員，上訴人依房系分得之土地種植文旦及興建農舍，作為收穫作物及存放農器之用，多年來雙方均無爭執，故其依未自任耕作請求收回顯屬無理，再縱因系爭土地因編訂為都市計劃不能作耕地使用而終止租約，依該條例第17條第2項之規定，也應給予：
⑴改良土地所支付之費用120萬元（因該地原屬低漥，因填土所支付之費用），⑵種植文旦拆除損失30萬元，⑶依當期公告土地現值減除土地增值稅後餘額1/3之補償。被上訴人主張建嗣堂需要使用該地，但原有嗣堂佔地寬廣，且與上訴人依房系之位置不相關聯，出租人以此理由請求收回顯無理由。上訴人使用公業地並無違反租約或公業設立之宗旨，故其請求終止租約應無理由等語，資為抗辯。
三、兩造對下列事實不爭執，堪信為實：
(一)於78年5月5日地籍圖重測前為麻豆段1030地號，地目建，面積：3016平方公尺土地，為祭祀公業郭宅所有，於41年7月間由當時之公業管理人即訴外人郭明泉與上訴人之被繼承人即訴外人郭文墨就前揭土地中之0.14甲簽訂私有耕地三七五租約，之後因租期屆至，而陸續續約。期間前揭土地於57年1月10日分割為1030、1030之1、1030之2、1030之3，於78年5月5日地籍圖重測該1030地號編定為東角段476號，88年4月26日476地號再分割出476號面積119.23平方公尺、及東角段476之1號面積497.53平方公尺，另上開1030之2地號於78年5月5日地籍圖重測後，編定為東角段466號（面積741.13平方公尺），並於81年3月25日經麻豆鎮公所徵收作為道路用地。最近一次依86年4月17日府地權字第62708號函核定准自86年1月31日至91年12月31日止續訂租約六年，租約所訂承租面積為616.75平方公尺土地（即東角段476號土地面積119.22平方公尺、同段476之1號北面土地面積497.53平方公尺），並為被上訴人在原審提出「地籍說明圖」所是認（見原審卷第93頁反面）及有地號變更沿革表、土地登記簿謄本、台南縣麻豆鎮公所92年12月20日麻所民字第0910016040號函覆上訴人所檢附之「耕地標示清冊」等各1份、私有耕地租約2份在卷可資佐證（見原審卷第23頁、第48至66頁、第122至135頁、第126、127頁；本院上字卷第80頁）。
(二)上訴人在系爭東角段476之1地號上搭建有磚造瓦房（如附圖Ａ１部分所示，面積142.29平方公尺）、鐵架石棉屋（如附圖Ａ２所示，面積227.48平方公尺），磚造瓦房與鐵皮石棉瓦屋相連，鐵皮石棉瓦屋呈Ｌ形，並以圍牆圍出庭園，庭園內種植有文旦及盆栽，鐵皮石棉瓦屋北側亦種植文旦，在476之1地號上使用總面積合計為791.76平方公尺，業經原審履勘現場，並由台南縣麻豆地政事務所測量在案，有勘驗筆錄、複丈成果圖附卷可稽。【註：上訴人在476之1地號承租北面土地之面積僅497.53平方公尺，惟使用面積達791.76平方公尺，逾越承租同地號南面土地之面積有294.23平方公尺，然在該地號上建物如附圖所示Ａ１、Ａ２等面積有369.77平方公尺（142.29＋227.48＝369.77），可見其建物係跨越承租地與非承租地無訛。又上訴人承租系爭兩地號面積為616.75平方公尺及超越承租範圍占用面積之294.23平方公尺總計有910.98平方公尺。】
四、本件被上訴人主張上訴人承租之系爭東角段476 、476之1地號土地，並未自任耕作，而於土地上興建磚瓦房及鐵架石棉瓦屋，則依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，兩造租賃關係即因此而歸於無效、消滅，被上訴人自可本於上開法條及民法第767、455條等規定訴請上訴人拆屋還地。又系爭租約之標的土地既自始均為建地，依最高法院88年台上字第1號判例意旨，並無耕地三七五減租條例規定之適用，而應適用民法有關租賃之規定。系爭租約最近一次之租期已於91年12月31日屆滿六年，而祭祀公業郭宅管理委員會於期限屆滿前已決議收回土地，事後亦無續約情事，被上訴人亦得依民法第455條、第767條、土地法第103條第1款規定請求拆屋還地。再上訴人實際占○○○鎮○○段第476之1號土地已逾越承租範圍，該無權占有部分上訴人自應一併返還，且上訴人因而獲得有相當於租金之不當得利，並致被上訴人受有按系爭土地申報地價總額年息10%計算每月14,977元之損失，依法自應負返還之責等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠兩造間就租約所載系爭476地號面積119.22平方公尺及476之1地號面積497.53平方公尺土地，上訴人有無自任耕作? 依耕地三七五減租條例第16條第1、2項規定，兩造間租賃關是否歸於無效、消滅？㈡被上訴人訴請求上訴人拆屋還地是否有據？㈢本件損害金如何計算？茲分述之：
(一)按「承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租。」耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項定有明文。而「按耕地三七五減租條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之耕地供自己從事耕作之用而言；如承租人以承租之耕地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成同條第二項所定原訂租約無效之原因。」亦有最高法院70年度台上字第4637號判例可資參照。本件被上訴人主張系爭租約縱於訂約之時，係以耕地使用目的而按耕地三七五減租條例規定簽訂三七五租約。但簽約後即遭訴外人郭文墨、上訴人陸續搭建房屋於上，如土地上鐵皮屋是78年5月間鎮公所徵收東角段466號土地以後所搭建，做為上訴人之針織類代工加工場使用，上訴人而未自任耕作等語。並經證人郭鐘古證稱：民國50幾年我就離開麻豆，當時房子還沒興建等語（見原審卷第176頁），另證人陳阿省亦證稱：上訴人是蓋平房，是磚造平房，我印象中大約已經蓋了十幾年，…以前有放置比較多的手套代工品等語（見本院上字卷第108頁），參以兩造租約載明「私有耕地租約」，內容亦載有「佃農家屬人數」、「從事耕作共6人…」等語，足見兩造之租約係耕地租約無訛。且查，兩造最近一次依86年4月17日府地權字第62708號函核定准自86年1月31日至91年12月31日止續訂租約六年，租約所訂承租面積為616.75平方公尺土地，即東角段476號土地面積119.22平方公尺、同段476之1號土地面積497.53平方公尺，而上開476之1地號土地西側面臨約15米中正路，南側興建磚瓦房成L型，前面庭園種植文旦數顆及盆栽，北側搭有鐵架石棉瓦屋，最北側亦種植文旦數顆，上開磚瓦房房屋占用476之1地號土地面積為142.29平方公尺，鐵皮石棉瓦屋占用面積227.48平方公尺，該地號整個使用面積為
791.76平方公尺，至上開476地號土地沒有使用，已據原審法院到場勘驗屬實，有勘驗筆錄及現場圖各1份在卷足稽（見原審卷第104 至112頁)，並囑託台南縣麻豆地政事務所測量製成土地複丈成果圖一份在卷足佐（見原審卷第114頁）。由上可知，承租上開476之1號土地面積為497.53平方公尺，實際使用面積為791.76平方公尺，其上磚瓦房房屋占用面積為142.29平方公尺，鐵皮石棉瓦屋占用面積227.48平方公，合計占用369.77平方公尺，已占上開476之1號使用面積約10分之7，其餘小部份僅種植文旦數顆及盆栽，另租用東角段476號土地面積119.22平方公尺上訴人並沒有使用等情，因此，就整體而言，顯無農業耕作行為，被上訴人主張上訴人未自任耕作，原耕地租賃契約業已無效，請求確認兩造間之耕地契約不存在，尚非無理由。況上訴人於台南縣政府調處及原審審理時均陳稱當初承租時即興建房屋使用，有台南縣政府耕地租佃委員會調處程序筆錄及原審92年8月25日準備程序筆錄在卷可參（見一審卷第10之1、36頁），且自承上訴人之父親郭文墨承租之系爭土地於日據時期已存在建築物使用該筆土地等情，益見上訴人承租系爭土地事實上並未作為耕作之用，實與耕地租用之要件不符。
(二)至上訴人則辯稱：兩造雖訂有耕地租約，但實際係依祭祀公業派下權使用系爭土地，只要是派下員即有權繼續使用系爭土地，有祭祀公業規章可證，云云。然查上訴人迄未能提出祭祀公祭祀公業規章為證，何況，祭祀公業郭宅之派下員眾多，並非每個人都有使用祭祀公業所有土地，被上訴人郭進男、證人郭鐘古等均是如此，則上訴人所謂祭祀公業土地有按房系分配各房管理使用云云，並非有據。再上訴人聲請訊問之證人郭鐘古亦證述上訴人係依據耕地租約使用系爭土地，並未提及有祭祀公業規約存在，且陳稱上訴人使用系爭土地以前祭祀公業並未開過派下員大會等語（見一審卷第176、177筆錄），祭祀公業既未召開派下員大會，如何訂立規章？或由派下員同意上訴人使用系爭土地？或如上訴人所稱祭祀公業縱有召開派下員大會委員／監察人聯席會議（見一審卷第44、45、85頁記錄、簽到表），然均無有關訂定規章就祭祀公業土地有按房系分配各房管理使用之資料記載，則上訴人所辯實難信採。又上訴人就其父郭文墨於41年訂立租約時即有房屋存在於系爭土地上乙節，既為被上訴人所否認，其迄今亦未能舉證以實其說，自無足採取。且上訴人主張上開房屋係農舍，而農舍係便利耕作而設，益見兩造之租約係以耕作為目的，非以建築房屋使用為目的至明。
(三)又附圖所示A部分為上訴人使用上開476之1號土地之總面積，計為791.76平方公尺，然上開476之1號土地上訴人僅租用北面部分之面積為497.53平方公尺（見原審卷第139頁），已逾越承租範圍達294.23平方公尺（791.76－承租面積497.53＝294.23）（即附圖所示斜線部位靠南之部分，包含磚瓦房占用Ａ１之部分土地），此亦據原審法院到場勘驗屬實，有上開勘驗筆錄、現場圖及土地複丈成果圖1份在卷足佐，故該部分應屬無權占有甚明。
(四)再兩造間就系爭476地號土地面積119.22平方公尺、同段476之1號面積497.53平方公尺之土地所訂之租賃契約已因上訴人以承租之耕地建築房屋居住，而無自任耕作，應構成耕地三七五減租條例第16條第2項所定原訂租約無效之原因，彼此間系爭租賃關係已不存在，均已如前述，則被上訴人自得依據租賃之法律關係，訴請上訴人返還租賃物即系爭東角段476地號面積119.22平方公尺之土地。惟被上訴人於原審原先有請求被上訴人交還此筆土地，嗣於93年8月6日就請求交還系爭476地號土地部分之聲明為訴之變更併對同段476之1地號部分追加確認之訴為「請求判決確認被上訴人與上訴人間就被上訴人所有坐落台南縣○○鎮○○段第476之1、第476地號土地耕地三七五租賃關係不存在」，而未為請求返還系爭476地號土地之聲明（見原審卷第182、183、188頁），被上訴人於原審曾表示此部分土地上訴人並無使用（見原審卷第168頁），故原判決未於主文欄諭知上訴人應返還系爭476地號土地，合為敘明。
(五)再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查上訴人既承租之耕地建築房屋居住，而無自任耕作，應構成耕地三七五減租條例第16條第2項所定原訂租約無效之原因，則系爭租賃關係已不存在，已如前述，故自訂約日即86年1月31日起，上訴人占有系爭土地已屬無權占用。又就系爭東角段476之1地號土地，原承租範圍僅該地號北面之497.53平方公尺（如附圖所示斜線部位之北面部分），而上訴人使用之範圍有791.76平方公尺（如附圖所示Ａ部分），此為上訴人所不爭執，並有複丈成果圖可憑，就超過原承租範圍部分之土地（面積294.23平方公尺，即附圖所示斜線部位靠南之部分，包含磚瓦房占用Ａ１之部分土地），本即屬無權占用，故被上訴人本於民法第767條規定之所有物返還請求權請求上訴人將占用在系爭東角段476之1地號土地上如附圖Ａ１部分所示，面積142.29平方公尺之磚瓦房及Ａ２所示，面積227.48平方公尺之鐵皮石棉瓦屋拆除，並將該476之1地號所使用之全部土地面積791.76平方公尺土地交還被上訴人，自屬有理，應予准許。
(六)末按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。另「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。」（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。系爭土地為被上訴人所管理，而上訴人於86年1月31日訂立系爭無效耕地租約起即屬無權占有系爭土地，業如前述，是上訴人繼續占有系爭土地即受有相當於租金之利益，致被上訴人任管理人之祭祀公業郭宅受有相當於租金之損害，被上訴人自得請求上訴人返還因無權占有系爭土地所受之利益。又租用基地建築房屋，租金以不超過土地申報總價年息百分之10為限，土地法第105條、第97條亦規定甚明。而此百分之10限制，乃指基地租金之最高限額而言，並非謂必須照申報地價百分之10計算之（最高法院46年度台上字第855號判例參照）。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院著有68年度台上字第3071號判例參照）。查系爭東角段476之1地號土地位處台南縣麻豆鎮西側臨寬約15米之中正路，地目為建，上訴人現建有鐵皮石棉瓦屋、磚瓦屋及庭園使用面積達791.76平方公尺，已如前述，又系爭476之1地號土地89年申報地價為每平方公尺2,270元，有被上訴人提出之土地謄本可稽（見原審卷第134頁），被上訴人雖主張依據土地法第105條準用第97條，以土地價格百分之10計算土地租金，惟本院審酌系爭476之1地號土地係位於台南縣鄉鎮，且土地為不規則形不利使用，且被上訴人係計劃興建祖厝使用，亦非商業繁榮之處等情，認以土地價格百分之五計算其損害金為適當，是被上訴人得請求自92年1月1日起至交還土地日止，按月以損害金7,489元｛計算式為：791.76（平方公尺）×2,270（元）×5％×1/12＝7,489元，元以下四捨五入｝，逾此範圍之請求，自屬無據，應予駁回。【註：被上訴人請求上訴人按月給付14,977元，係針對系爭476之1地號上訴人使用面積791.76平方公尺而為，並經被上訴人於原審陳明在卷。而系爭476地號面積119.22平方公尺部分，被上訴人於原審表示此部分土地上訴人並無使用，不請求補償金在卷（見原審卷第168、182、188頁），附為敘明】。
五、綜上所述，被上訴人請求確認兩造間就坐落台南縣○○鎮○○段○○○○號面積119.22平方公尺，同段476之1地號面積497.53平方公尺土地（即耕地租約所載之範圍）之耕地租賃關係不存在；及本於租賃物返還請求權、所有物返還請求權之法律關係，請求上訴人將系爭476之1地號土地上如附圖Ａ１所示面積142.29平方公尺之磚瓦房及Ａ２所示面積227.48平方公尺之鐵架石棉瓦屋拆除，將所占用如附圖所示Ａ部分面積791.76平方公尺土地返還被上訴人，並依不當得利之法律關係請求上訴人應自最後一次租約到期日91年12月31日翌日即92年1月1日起至交還土地日止，按月以7,489元計算之損害金，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原判決就被上訴人上開請求有理由部分，為其勝訴之判決，並依被上訴人陳明願供擔保，就原判決主文第二項酌定相當之擔保金額，為假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所為之立證，核與本件判決之結果不生影響，爰不一一論述，附為敘明。
丁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
民事第四庭 審判長法 官 王惠一
法 官 林永茂法 官 王浦傑上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 9 月 12 日
書記官 廖英琇【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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