臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈠字第37號上 訴 人 乙○○（即衛漙甲）兼 訴 訟代 理 人 甲○○被 上 訴人 丙○○
丁○○共 同訴訟代理人 林崑地 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十九日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十一年度訴字第二三二號）提起上訴後，於審理中為訴之變更，判決後由最高法院發回更審，上訴人於本審言詞辯論終結前再減縮聲明，本院於九十六年十一月六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人應給付上訴人新台幣肆萬捌仟陸佰肆拾陸元，及自民國九十六年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事 實 及 理 由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之，此觀諸民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款、第三款規定自明；又法院因第二百五十五條第一項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第二百五十八條第一項亦有明文。至於在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，最高法院著有七十一年台上字第三七四六號判例可資參照；查：
（一）本件上訴人於原審起訴主張，本於分鬮書之分管法律關係，請求被上訴人應將所占用土地上之地上物拆除回復原狀後，將土地交還上訴人及損害賠償。嗣於本院前審則具狀變更為基於共有物之使用收益及共有人請求權之法律關係為請求，並變更訴之聲明為：被上訴人應將占用土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還共有人全體，並連帶給付共有人全體新台幣（下同）九萬七千零六十元本息，及自民國九十一年二月一日起至將占用土地交還共有人全體之日止，按月連帶給付共有人全體相當於租金之損害賠償一千一百七十一元等語（本院前審②卷第一五七頁至第一六０頁）。本院前審准其變更（參見本院前審判決正本第二七頁），依首開規定，此等裁定不許聲明不服，自僅得專就新訴為裁判。
（二）本院前審判決後，案經最高法院發回更審，上訴人在本審審理時，於九十五年八月二十四日具狀主張，再變更為本於「基於分鬮書協議分割之法律關係」，請求被上訴人拆屋還地及損害賠償，並聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號，如原判決附圖所示面積一０一二．五平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還上訴人。㈢被上訴人應連帶給付上訴人九萬七千零六十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應自九十一年二月一日起，至將第二項之土地回復耕地原狀交還上訴人之日止，按月連帶給付上訴人一千一百七十一元。㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行」等語（本審①卷第四三頁至第四四頁）。嗣於九十五年十月十九日提出「民事變更訴之聲明及上訴理由㈡狀」，再主張為變更及追加，並主張先位請求本於分管之法律關係，聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號，如原判決附圖所示面積一０一二．五平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人五萬五千四百六十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應自九十一年二月一日起，至將第二項之土地回復耕地原狀交還上訴人之日止，按月給付上訴人六百六十九元。㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行」；備位請求則本於所有權之法律關係，並聲明：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號，如原判決附圖所示面積一０一二．五平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還上訴人及全體共有人。㈢被上訴人應給付上訴人二萬七千七百三十一元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈣被上訴人應自九十一年二月一日起，至將第二項之土地回復耕地原狀交還上訴人之日止，按月給付上訴人三百三十五元。㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。㈥上訴人願供擔保，請准宣告假執行」等語（本審①卷第一五二頁至第一五四頁，及參見第一六七頁之準備程序筆錄）。
（三）惟上訴人於本院九十六年九月二十日審理時，當庭提出「民事減縮訴之聲明及上訴理由㈣狀」，減縮請求為：「先位聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人九萬七千二百九十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。備位聲明：①原判決廢棄。②被上訴人應給付上訴人四萬八千六百四十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。③第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。」等語，此有上訴人「民事減縮訴之聲明及上訴理由㈣狀」（本審②卷第一一頁至第一三頁）在卷可按。
（四）基上：⑴本件上訴人於本院前審已為訴之變更，依上開說明，視為
上訴人撤回原審本於分管契約為訴訟標的之起訴；參照民事訴訟法第二百六十三條第一項規定，就分管契約為訴訟標的之訴訟事件視同未起訴，原審就此部分所為判決亦因而失其效力，上訴人變更之訴聲明求為「廢棄原判決」者，要係誤會。
⑵上訴人在本審審理期間，於九十五年十月十九日具狀之「
民事變更訴之聲明及上訴理由㈡狀」，主張先位請求本於分管之法律關係，備位請求本於所有權之法律關係者，其中先位請求與原審起訴之訴訟標的相同，備位請求則與本院前審之訴訟標的相同，是上訴人上開訴狀雖名為「變更」，實係追加先位請求之意；惟上訴人追加之先位請求於法不合，由本院另以裁定駁回。
⑶至上訴人就請求被上訴人「應將坐落嘉義縣○○鄉○○段
○○○號，如原判決附圖所示面積一０一二．五平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還上訴人」部分，既經上訴人於本審撤回此部分變更之訴，已不在本院審理範圍；且參照民事訴訟法第八十三條第一項規定，此部分之訴訟費用應由撤回之當事人負擔。
⑷綜此，本審僅就上訴人於本院前審變更，復於本審減縮請
求，而本於侵害土地共有人所有權之損害賠償法律關係，請求被上訴人給付上訴人四萬八千六百四十六元本息部分（即上訴人主張之備位請求部分）為審理，至於其餘部分不在本院審理範圍，先予敘明。
二、上訴人主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為頂六段興化廍小段一八二－八號）、地目：旱，面積七六
八二．三三平方公尺土地（下稱系爭土地），原係伊等被繼承人衛松爐與被上訴人丙○○所共有，渠等曾於五十九年二月二十五日就系爭土地訂立分鬮書，協議將系爭土地與同段一０八地號土地合併分割為南北二塊，北邊歸被上訴人丙○○所有，南邊歸衛松爐所有，並各自管理耕種，嗣衛松爐於七十一年六月三日亡故，由伊等繼承其應有部分而與被上訴人丙○○共有系爭土地，伊等應有部分各為四分之一，被上訴人丙○○應有部分二分之一。詎被上訴人丙○○、丁○○父子竟於八十二年八月間，未經伊等同意，共同在系爭土地上興建鐵皮屋使用。被上訴人丙○○逾越其應有部分而使用共有土地，被上訴人丁○○並非土地共有人而占用系爭土地，其二人共同侵害伊等就系爭土地之共有權；嗣因鐵皮屋部分係屬違建而遭嘉義縣政府強制拆除，惟鐵皮屋所在基地約一０一二．五平方公尺之水泥地板則未拆除，且其上仍堆置雜物。其後系爭土地業經法院裁判分割，就上開水泥地板所在土地分割予被上訴人丙○○取得，全案並於九十四年四月二十六日確定。惟被上訴人二人自八十二年九月一日起至九十六年四月十五日止，無權占用系爭土地面積達一０一二平方公尺，侵害伊等之土地共有權，致伊等受有相當於租金之損害合計共四萬八千六百四十六元。為此，本於侵權行為損害賠償請求權，求為命被上訴人給付四萬八千六百四十六元本息之判決；並聲明：①被上訴人應給付上訴人四萬八千六百四十六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
三、被上訴人則以：系爭分鬮書並非分割協議書亦非分管契約，縱認契約成立，其分割線亦不明確而為無效；又上訴人前依系爭分鬮書訴請履行契約，並經法院判決其敗訴確定，系爭分鬮書無法履行，即屬無效。兩造共有系爭一Ｏ七地號土地，其後業經法院裁判分割，將渠現在占有部分之土地並分歸渠所有而確定。渠所占有土地部分亦未超過土地應有部分二分之一權利範圍，並無侵權行為或不當得利情事。況上訴人於七十二年四月十八日出具「土地使用權同意書」同意渠父子二人在系爭土地上新建房屋，亦非無權占有等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人主張：系爭土地原係伊等被繼承人衛松爐與被上訴人丙○○所共有，渠等曾於五十九年二月二十五日就系爭土地訂立分鬮書。嗣衛松爐於七十一年六月三日亡故，由伊等繼承其應有部分而與被上訴人丙○○共有系爭土地，伊等之應有部分各為四分之一，被上訴人丙○○之應有部分為二分之一。被上訴人丙○○、丁○○父子於八十二年八月間，共同在系爭土地上興建鐵皮屋使用；嗣因鐵皮屋部分係屬違建而遭嘉義縣政府強制拆除，惟鐵皮屋所在基地約一０一二．五平方公尺之水泥地板則未拆除；系爭土地其後經法院裁判分割，就系爭水泥地板所在之土地分割予被上訴人丙○○取得，全案並於九十四年四月二十六日確定等情，除據上訴人提出而為被上訴人所不爭之系爭土地登記謄本、分鬮書（原審①卷第十頁、第十一頁、第六三頁至第六六頁）、現場照片（本審①卷第一七一頁至第一七四頁）、嘉義地院九十年度訴字第二三０號分割共有物歷審判決及判決確定證明書（本審②卷第二二頁至第七三頁）等件為證外，並經原審法院定期於九十二年三月十日會同地政人員勘測現場，有勘驗筆錄（原審①卷第二八五頁、第二八六頁）及嘉義縣水上地政事務所複丈成果圖（原審②卷第二九二頁）存卷可稽，復為被上訴人所不爭，堪信上訴人之上開主張為真實。
五、上訴人另主張：系爭分鬮書係兼具分割及分管契約性質，雖因分割界址不明確而無法辦理分割登記，惟系爭分鬮書契約訂立後，雙方各自分管所分得之土地；被上訴人二人未經伊等同意，於八十二年間占用系爭土地特定位置興建鐵皮屋，雖其後經嘉義縣政府強制拆除，惟仍遺留水泥地板並堆置雜物，侵害伊等之土地共有權，應負侵權行為損害賠償責任等語，則為被上訴人否認，並以上情置辯；是本件共有人間就系爭土地是否訂有分管契約？被上訴人丙○○是否逾越其應有部分二分之一而使用共有土地？被上訴人丁○○有無占有權源？被上訴人二人應否負侵權行為賠償相當於租金之損害金義務？揆為本件訴訟首應審究之爭點。
六、上訴人主張系爭土地由原共有人衛松爐與被上訴人丙○○於五十九年二月二十五日訂立分鬮書，協議將系爭土地與同段一０八地號土地合併分割為南北二塊，北邊歸被上訴人丙○○所有，南邊歸衛松爐所有，並各自管理耕種等情，業據上訴人提出而為被上訴人所不爭之分鬮書在卷（原審①卷第六二頁至第六六頁）可參；被上訴人雖抗辯系爭分鬮書並非分割協議書亦非分管契約，縱認契約成立，其分割線亦不明確而為無效云云；惟查：
（一）兩造不爭之系爭分鬮書第七條係約定：「甲（按即衛松爐）、乙（按即丙○○）兩方共有名義之畑（柑園）座○○○鄉○○○段）興化廍段一八二－二號一筆，其面積零甲九五五八公頃，以及有甲方之名義所有之建築地坐○○○鄉○○段興化廍小段一八二－五號一筆九八八方公坪二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，甲方分為南邊、乙方分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分；此筆建築地雖屬甲方之名義，但是以甲乙兩方共同購入，並分給乙方執耕，但未分割前甲方不得擅自變更或移動之」等情，此參上開卷附之分鬮書至明。系爭分鬮書既已明載原共有人衛松爐、丙○○共有之上開二筆土地劃分，而由衛松爐分得南邊、丙○○分得北方，並按現植之柑株數計算平分，堪認系爭分鬮書之訂約當事人，已有以此為基準，劃分為南北兩邊，而由原共有人取得各自分得之土地並自行管理之意至明。縱系爭分鬮書就土地分割線之實際位置不夠明確，致無法據以請求履行分割協議，惟亦難因此即否定簽立系爭分鬮書之原共有人，併有就系爭土地劃分南北兩邊，由取得土地之人各自管理而成立分管契約之協議。被上訴人以系爭分鬮書契約，因分割線不明確，遽認土地分管之協議亦因此而無效云云，委不足採。
（二）再被上訴人丙○○於另案訴請上訴人二人履行系爭分鬮書契約，而由嘉義地院以八十四年度訴字第一一九號受理後，於承審法官八十四年三月十六日審理時，自陳：「分鬮書是真實的。立分鬮書時確實有分管，後來上訴人之父親搬到嘉義市居住，全部由我在管理」等語，此有上訴人另案自訴被上訴人二人涉犯偽造文書等罪嫌而提出之上開民事言詞辯論筆錄可參（參見嘉義地院八十六年度自字第一一九號刑事卷第二二頁至第二六頁－另行影印附於本審②卷第七九頁第八０頁）。其後被上訴人丙○○於上開刑事案件之審理中，再於本院刑事庭八十七年四月三十日訊問時供陳：「土地使用同意書是甲○○拿給我的，他說只要不蓋到他的份就可以了。土地使用同意書是蓋好章拿給我的，離我蓋房子之時有十年以上了。」等語（參見本院八十七年度上訴字第四六一號刑事卷第四七、四八頁－另行影印附於本審②卷第八五頁、第八六頁）；其後再於九十三年八月十九日本院刑事庭審理時供陳：「對分鬮書沒有意見，那是我們兄弟二人土地暫時分管的契約。（問：他們為何會同意你們在他們分管的土地上建造房屋？）一個人各有二分之一的土地，我們只要不超過個人二分之一的範圍就可以。」等語（參見本院九十二年度重上更㈡字第五一九號刑事②卷第一０一頁－另行影印附於本審②卷第九０頁）。
（三）此外被上訴人丙○○於七十二年四月十八日書立「覺書」一紙交付上訴人二人收執，上載：「本人現申請興建所有共有土○○○鄉○○段興化廍小段一八二之八號土地，持分二分之一內，現有舊房屋、厝地地上，先建築新房屋屬實無誤，特立本覺書各執乙份為憑」等語乙節，此亦有上訴人於上開刑事案件審理時提出附卷之「覺書」可參（嘉義地院八十六年度自字第一一九號刑事卷第二七頁－另行影印附於本審②卷第八一頁）。
（四）至於證人張得霖代書於本院刑事庭八十七年四月三十日訊問時，亦到場供證：「伊只寫了覺書，是照他們講的寫。土地同意書伊不知道，覺書是同繼承的事來讓我處理。是舊房子拆到重蓋，不要蓋到對方的份。我寫覺書的意思是這樣，並讓他們雙方過目」等語明確（本院八十七年度上訴字第四六一號刑事卷第四七頁正、反面－另行影印附於本審②卷第八四頁至第八五頁）。
（五）此外被上訴人二人共同在原判決附圖所示斜線位置上興建之鐵皮屋，因屬違建，經上訴人於八十二年八月三十一日及同年九月十五日先後具狀向嘉義縣政府及嘉義縣中埔鄉公所提出檢舉請求拆除等情，為兩造不爭之事實，且有上訴人於原審提出而為被上訴人所不爭之嘉義縣中埔鄉公所八十三中鄉建字第八三００八四六三號函、台灣省嘉義縣政府八六府建拆字第一二一三三五號函存卷（原審①卷第一六０頁至第一六一頁）可稽。
（六）綜參上開各情：⑴系爭土地重測前地號○○○鄉○○○段）興化廍段一八二
－八號，係自系爭分鬮書所載一八二－二號土地分割得來，有卷附之土地登記簿謄本可參（原件附於嘉義地院八十六年度自字第一一九號刑事卷第一一頁、第一二頁－另行影印附於本審②卷第九二頁、第九三頁）；被上訴人丙○○於另案訴訟之審理時，已自陳系爭分鬮書之訂立係為約定分管之事實，對照兩造就系爭土地苟未約定分管位置，被上訴人丙○○又何須於七十二年間簽立「覺書」交付上訴人收執，以保證舊屋新建時，「不會蓋到上訴人的【份】」？堪認被上訴人丙○○於另案訴訟之審理時，所為上開供述確係真實而可採；乃被上訴人於本件訴訟審理時，否認就系爭土地已有約定分管之事實，核係事後飾卸之詞，自無足採。上訴人據以主張系爭土地已由被上訴人丙○○與伊等被繼承人衛松爐協議簽立系爭分鬮書，而約定各自就分得土地為分管者，與實情相符，應堪採信。
⑵被上訴人雖另抗辯：上訴人已出具「土地使用權同意書」
，同意其等在系爭土地上如原判決附圖所示斜線位置上興建鐵皮屋，其等並非無權占有云云；然縱上開「土地使用權同意書」確經上訴人於其上用印蓋章，被上訴人二人被訴偽造文書等罪嫌，並經刑事法院判決無罪確定在案，有本院依職權調閱上揭刑事案卷在卷可參；惟被上訴人丙○○出具之「覺書」係於七十二年間書立，其目的在保證舊屋新建時，不會蓋到上訴人分管之土地乙節，為被上訴人所不爭，且經證人張得霖代書證述在卷之事實，乃被上訴人竟抗辯於取得上開「土地使用權同意書」後，遲至十年後方才興建鐵皮屋云云，與常情已屬有違，而難盡信；參以被上訴人出具「覺書」目的在保證舊屋新建時，不會蓋到上訴人分管之土地，然觀諸被上訴人二人於八十二年間共同興建之鐵皮屋位置，顯然逾越而侵入系爭土地之南邊位置，核與被上訴人丙○○書立上開「覺書」之目的明顯有違；被上訴人抗辯其於出具「覺書」交上訴人收執後，歷經十年期間後，上訴人竟然同意被上訴人在其等所分管土地上興建鐵皮屋云云，亦與常情有違。被上訴人僅以上開「土地使用權同意書」上印文確係上訴人所有，且偽造文書案件並經刑事法院判決無罪確定，遽認上訴人即有於八十二年間其等興建鐵皮屋時，同意其等使用上訴人分管土地之特定位置者，亦嫌速斷。
⑶上情對照被上訴人二人於八十二年八月間，共同在系爭土
地上如原判決附圖所示斜線位置上興建鐵皮屋時，上訴人即時向嘉義縣政府及嘉義縣中埔鄉公所提出檢舉請求拆除之事實以觀，益見上訴人主張：上開「土地使用權同意書」之正面印文係其加蓋，惟因其背後之附圖所示位置與被上訴人所稱意旨不同，伊已當場表示不同意等語，核與實情相符；被上訴人抗辯其等於八十二年間興建鐵皮屋而占用如原判決附圖斜線所示位置之土地，係經上訴人同意云云，同無足採。
七、按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，最高法院著有六十二年台上字第一八０三號判例可資參照；又民法第八百十八條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權。係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院五十五年台上字第一九四九號判例參照）；本件被上訴人丙○○除使用系爭土地北邊所分管之二分之一土地外，並與被上訴人丁○○共同興建鐵皮屋，而占用如原判決附圖所示斜線部分，面積達一０一二．五平方公尺土地，連同其分管使用之二分之一土地，顯已超過其應有部分二分之一，揆諸上開說明，即係侵害上訴人二人之共有權。至於被上訴人丁○○並非系爭土地之共有人，並無占有使用系爭土地權源，其與被上訴人丙○○共同在原判決附圖所示斜線部分土地上，興建鐵皮屋而占用系爭土地，侵害上訴人之土地共有權，亦應同負侵權行為損害賠償責任。
八、再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）；本件被上訴人二人共同興建鐵皮屋，而占用如原判決附圖所示斜線部分，面積達一０一二．五平方公尺土地，而共同侵害上訴人二人之共有權，已如上述；雖其後鐵皮屋因係違建而遭嘉義縣政府強制拆除，惟鐵皮屋所在基地約一０一二．五平方公尺之水泥地板則未拆除，其上並堆置雜物，則上訴人主張被上訴人二人之侵害共有權仍持續進行，迄至系爭土地經法院裁判分割，而將系爭水泥地板所在之土地分割予被上訴人丙○○取得之判決，於九十四年四月二十六日確定之日止，被上訴人二人因侵害伊等二人之土地共有權，而可獲得相當於租金之利益，上訴人等相對即因此而受有損害，兩者間並有相當因果關係，被上訴人即負賠償上訴人二人相當於租金之損害金者，揆諸上開說明，洵屬有據。
九、第按耕地租用，地租不得超過法定地價百分之八，此觀土地法第一百一十條第一項、第二項規定自明；又法定地價係指土地所有權人依土地法所申報之地價，此參同法第一百四十八條規定亦明。至按上開法文僅係限制耕地地租之最高額，並非意謂所有耕地租用之地租一概均以法定地價百分之八為準；是以耕地租金之數額，除以耕地之申報地價為基礎外，尚須斟酌耕地之位置、耕地使用人利用耕地之經濟價值及所受利益等情事，以為決定，自屬當然。查：
（一）系爭土地周圍為農地，緊臨之對外道路寬約八公尺，該道路往東行約數百公尺，可接阿里山公路乙情，有原審九十二年三月十日勘驗筆錄在卷（原審①卷第二八五頁）可參。
（二）本院審酌系爭土地所在位置並非都市○區○○○○段，且被上訴人二人占用系爭土地興建之鐵皮屋並經嘉義縣政府強制拆除，僅遺留水泥地板及在其上堆置雜物；上訴人復未在現場實際從事農業活動而直接獲取農業收入，所受損害較低等一切情狀，認被上訴人二人因占用系爭土地獲得不法利益而致上訴人受有相當於租金之損害者，應以系爭土地申報地價之百分之四計算，較符實情。
（三）此外上訴人主張被上訴人丙○○逾越其應有部分二分之一，而與被上訴人丁○○共同占用系爭土地如原判決附圖所示斜線部分，面積達一０一二．五平方尺土地，核係侵害上訴人二人之土地共有權者，上訴人非不得請求以占用面積一０一二．五平方公尺之全數，作為核算被上訴人二人侵害上訴人二人之共有權之損害金基準，茲上訴人僅以其半數計算，且面積並減縮以一０一二公尺為計算，既在上訴人得請求之權限範圍，亦無不合。
（四）至於上訴人主張系爭土地自八十二年九月一日起至九十六年四月十五日止，其土地之各期申報地價額詳如附表所示者，有上訴人於原審提出之地價謄本在卷（原審①卷第十一頁至十二頁）可佐，被上訴人對於上訴人主張系爭土地之各期申報地價數額復未爭執，則上訴人主張被上訴二人無權占有系爭土地面積一０一二平方公尺，所獲得而致上訴人受有相當於租金之損害額，合計共為四萬八千六百四十六元（計算公式如本判決附表所示）。
十、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第二百三十三條第一項前段定有明文；又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。
其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第二項亦定有明文，是則以起訴狀繕本之送達代替催告者，債務人雖於受催告日即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」【自起算日至清償日止】定期間，參諸民法第一百二十條第二項規定，其始日（即催告日）不算入，債務人所負遲延利息給付義務之起算日，應自訴狀繕本送達之翌日起算至明。本件被上訴人應同負損害賠償責任者，固如前述，惟上開給付之債務並無確定期限，且上訴人於本審就其請求被上訴人給付損害金之計算方式，聲明更正為自八十二年九月一日起至九十六年四月十五日止之損害總額，則就其請求上開損害金四萬八千六百四十六元部分，仍應以向被上訴人為催告時起，被上訴人始就上開給付負遲延責任。乃上訴人猶聲明應自起訴狀繕本送達起算法定遲延利息者，就超過被上訴人收受其「民事減縮訴之聲明及上訴理由㈣狀」繕本之送達代替催告之日前（被上訴人係於九十六年九月二十日收受上開繕本－送達證明附於本審②卷第一一頁），被上訴人既未受催告，不負給付遲延責任，則上訴人請求法定遲延利息之起算日，就超逾自被上訴人收受「民事減縮訴之聲明及上訴理由㈣狀」繕本之送達代替催告之日前者，即嫌無據。
、綜上所述：上訴人本於侵權行為損害賠償請求權，請求被上訴人共同給付在四萬八千六百四十六元，及自九十六年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息範圍內，於法尚無不合，應予准許，超過上開部分之請求，即非有據，不予准許。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 20 日
民事第三庭
審判長法 官 陳 光 秀
法 官 曾 平 杉法 官 李 文 賢上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 96 年 11 月 22 日
書記官 劉 清 洪附表（嘉義縣○○鄉○○段○○○○號土地、地目：旱）
（元以下四捨五入）┌────┬────────┬─────────────────┬──────┐│占用面積│ 申 報 地 價 │ 相當於租金之損害金 │合 計 ││（㎡） │（每平方公尺） │ │ │├────┼────────┼─────────────────┼──────┤│1012 │82.9.1～86.6.30 │82.9.1至86.6.30共46月 │ ││ │申報地價：144元 │（144元1246月）1012㎡4％│ ││ │ │2＝11,172元 │ ││ ├────────┼─────────────────┤ ││ │86.7.1～89.6.30 │86.7.1至89.6.30共36月 │ ││ │申報地價：168元 │（168元1236月）1012㎡4％│ ││ │ │2＝10,201元 │ ││ ├────────┼─────────────────┤ ││ │89.7.1～91.1.31 │89.7.1至91.1.31共19月 │ ││ │申報地價：198.4 │（198.4元1219月）1012㎡4％│ ││ │元 │2＝6,358元 │ ││ ├────────┼─────────────────┤ ││ │91.2.1～96.4.15 │91.2.1至96.4.15共62.5月 │ ││ │申報地價：198.4 │（198.4元1262.5月）1012㎡4│ ││ │元 │％2＝20,915元 │48,646元 │└────┴────────┴─────────────────┴──────┘