臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈢字第57號上 訴 人 莊明哲（即祭祀公業莊德管理人）訴訟代理人 邱玲子 律師被 上 訴人 台南縣佳里鎮公所法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡麗珠 律師
江信賢 律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國90年6月29日台灣台南地方法院89年度訴字第99號第一審判決提起上訴，本院於96年8月14日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）375萬1600元及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人負擔。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠查莊德為莊氏宗族渡台第一世祖，其後裔為祭祀祖先及結合
同姓同宗之親屬，於日據時代明治時期即設置祭祀公業莊德，其第1任管理人為莊廉，莊廉為莊德派下第4房6世，大正9年（即民國9年）管理人變更為莊香，莊香為莊德派下2房7世，凡此有附卷之日據時代土地臺帳及台灣光復後最早期之土地謄本可稽。
㈡又坐落台南縣○里鎮○○段○○○○號土地為祭祀公業莊德所
有，現在管理人為莊明哲。而上開土地如原審囑託佳里地政事務所測量之複丈成果圖所示甲部分面積0.0367公頃RC造一層活動中心，以及乙部分面積0.0531公頃水泥板庭院，均為被上訴人所興建，屬於被上訴人所有，此為原審所認定之事實。
㈢按原審無非引用最高法院40年度台上字第998號判例意旨，
認莊金鈴有代表祭祀公業莊德全體派下就屬於公業之公同共有物有處分或行使其他權利之權，而系爭土地係經過莊金鈴之同意無償借予被上訴人使用，故前開活動中心及水泥庭院並不構成無權占有等情，為判決上訴人敗訴之理由，然查：⒈本件祭祀公業莊德派下，實際上共有8大房，派下員繁多並
非單傳1人而已，除有呈案之派下員名冊及族譜可證外，另有蘇明道律師（原審對造之訴訟代理人）書立之承諾書，載明祭祀公業莊德名下所有財產，實係莊德裔孫8房公同共有等語，此亦有原審證人莊順治、莊秋郎、莊正霖、莊三立之證述可憑。是以，祭祀公業莊德之登記資料，關於莊德後代每一代均單傳，至莊金鈴派下僅一人，屬於祭祀公業莊德名下之財產，由唯一派下員自行管理自行使用等情之記載，顯與事實不符。
⒉又行政機關辦理祭祀公業之登記，並無確定私權之法律上效
力。莊金鈴於民國（下同）68年間向台南縣政府申辦祭祀公業莊德之登記時，該祭祀公業有8大房，派下員繁多，非僅莊金鈴1人，既為原判決所確定之事實，則該祭祀公業之其他派下之派下權，自不因莊金鈴申報其為唯一之派下而受影響。
⒊再依台灣台南地方法院84年度訴字第275號全卷資料顯示，
祭祀公業莊德派下實際上共有8大房，且祭祀公業莊德確有以派下代表決議處分公業財產之習慣，更足證上訴人主張祭祀公業莊德非由莊金鈴單傳等情，確屬事實。茲祭祀公業莊德既有以派下代表決議處分公業財產之習慣，則被上訴人迄今均未證明當初興建系爭地上之活動中心時，業經祭祀公業莊德8大房之派下代表同意，詎原判決竟認莊金鈴確有代表處分公同共有物或行使其他權利之權云云，顯有違誤。
㈣原判決採信證人莊秋郎、莊正霖、莊三立等人之證言，認被
上訴人在系爭土地上蓋建活動中心等，係經莊金鈴之同意，故被上訴人係基於未定期限之使用借貸關係占有使用系爭土地云云，亦欠允適。蓋：
⒈營頂莊氏錦繡堂管理委員會（下稱錦繡堂）於88年10月5日
發函要求被上訴人承租系爭土地並繳納租金時，依被上訴人88年11月8函覆內容，恰說明系爭地上之活動中心係將日據時期之集會所，依事實演變拆除重建，否則，茍係經莊金鈴同意，何不直接表示係經管理人莊金鈴之同意，而為答覆？⒉又政府機關蓋建公用建築物，應依法取得建造執照，然系爭
地上活動中心竟係違章建築，並無建照，茍如被上訴人所主張當時係經莊金鈴之同意，為何不向莊金鈴取得土地使用同意書，而依法申請建照？⒊況證人莊三立為被上訴人當時非法蓋建系爭活動中心之鎮長
，莊正霖為社區發展委員會理事長，莊秋郎為理事，均為系爭活動中心之民間負責人，利害相關，渠等所為之證言顯已偏頗，再參諸上開被上訴人之函文內容，尤見證言與事實不符，原審遽予採信，實欠妥適。
㈤至於有關莊明哲是否經公業派下合法選任一事：
⒈莊金鈴於81年間死亡，原應由其子孫莊明哲、莊明勝、莊銘
楠、莊明敦、莊明達、莊志鵬、莊志寬等人繼承；惟莊明哲於辦理祭祀公業管理人變更登記時，已附具其餘7名派下員之派下權拋棄書，故由莊明哲變更登記為管理人。
⒉且祭祀公業莊德既有以派下代表決議處分公業財產之習慣，
則祭祀公業莊德之管理人自亦得由派下代表選任之，茲祭祀公業莊德八大房派下於93年間曾召開族親會議推選各房頭（第4房已倒房，故無房頭），各房頭代表均同意由莊明哲繼續擔任祭祀公業莊德之管理人，此有同意書可證；另由8大房代表所成立之營頂莊氏錦繡堂管理委員會第6屆成立委員會暨94年度第1次會議亦同樣追認、同意由莊明哲繼續擔任祭祀公業莊德之管理人。
⒊準此，本件應認莊明哲業經派下代表合法推選為祭祀公業莊
德之管理人，且事後亦追認其先前以管理人所為之法律行為為有效無疑。況營頂莊氏錦繡堂管理委員會前於95年12月24日冬季祭祖時曾舉辦祭祀公業莊德管理人之選舉，亦由莊明哲當選，此有營頂莊氏錦繡堂管理委員會函、選舉名冊、當選公告附卷可證；準此，參照前開最高法院判決意旨，應認莊明哲業經派下合法推選為祭祀公業莊德之管理人，殆無疑義。
㈥按錦繡堂為祭祀公業莊德之實際管理機構，因祭祀公業莊德
有8大房，人數眾多，故於71年間各房派下乃推選派下員擔任委員，並取名為營頂莊氏錦繡堂管理委員會，該會係祭祀公業莊德之派下員私下自行成立，未向主管機關報備或登記，平日以處理祭祀公業莊德之祭祀及管理公業之財產為主；惟有關祭祀公業莊德之財產仍登記由上訴人擔任管理人。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提證據，並提出錦繡堂管理委員會函1份、選舉名冊3冊、當選公告1份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠依台灣台南地方法院84年度訴字第275號全卷資料可知，即
認祭祀公業莊德之派下有8大房，但祭祀公業莊德確有由「各房代表」或「管理人」處分祀產之慣例及規約，準此，上訴人之前管理人莊金鈴顯應有權代表祭祀公業莊德處分祀產及行使其他權利，此由莊金鈴於69年間尚代表祭祀公業莊德將其所有坐落同段896地號土地提供予訴外人莊錦豐興建建物亦可證之。從而，莊金鈴於69年間既同意將系爭土地無償提供予台南縣佳里鎮營頂、錦繡二社區之區民興建活動中心，自非無權占有土地。
㈡由上開另案卷資料內容可知，上訴人所以提起該訴，係因台
灣省政府公路局於83年11月間徵收土地所發放之補償金高達上千萬元，致其派下員欲分享該筆補償金之利益，而否認上一代之買賣契約所致。未料於該案上訴最高法院審理中，上訴人又否認其前管理人莊金鈴之處分行為，於88年10月間提起本訴，其心態令人可議。
㈢再者，祭祀公業之祀產處分與管理人之選任，乃屬二事。上
訴人以祭祀公業莊德有以派下代表決議處分公業財產之習慣，即主張各房頭代表均同意由莊明哲繼續擔任管理人，顯有誤解。
㈣上訴人前援引內政部51年7月2日台內民字第177012號、台灣
省政府民政廳54年7月19日民甲字第14326號意旨，主張無損於公同共有人實質權益之行使（如改選管理人等），得以全體派下或信徒3分之2以上同意之。然由上訴人提出到場選舉之人員僅有121人，以上訴人主張派下人員眾多、約有596戶，顯見同意選任上訴人為管理人者根本未及全體派下人員3分之2。即使類推適用民法第52條有關社團總會決議之規定，佐以證人乙○○伊有到場領票但未圈選之證述，可知單由上訴人提出之選舉名冊，難以證明莊明哲之選任是經到場選舉者過半數之議決，為經合法推選之管理人。是上訴人提起本訴，其當事人是否適格，仍有疑義。
㈤上訴人於原審業已自認，系爭土地於69年間確為莊金鈴管理
。且系爭土地係由祭祀公業莊德唯一派下員莊金鈴自行管理使用，並經公告期滿無人異議，參照最高法院40年度台上字第998號判例意旨，足徵莊金鈴確有代表處分系爭土地之權。縱尚有其他派下員，莊金鈴之處分或權利行使並不須得全體之同意。
㈥祭祀公業係何人設立，應以設立之原始資料為據。上訴人主
張祭祀公業莊德派下實際有8大房，共596戶，派下員繁多，並提出錦繡堂派下族員名冊、族譜等欲為證明，惟觀其內容，僅能證明享祀人莊德之後裔有8大房，並無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定之依據。享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，亦非當然取得派下權。上訴人未提出祭祀公業莊德之設立原始資料，以證明莊德之後裔8大房均為祭祀公業之設立人，自難僅以上開族譜、族員名冊，即遽認定莊德之後裔8大房均為祭祀公業之派下員。
㈦錦繡堂管委會並未通知全體派下議決訂立管理人之選任方式
，而是自行在95年11月12日召開會議時訂定「莊德祭祀公業管理者選舉辦法」，且依該管委會組織章程第3條可知，其委員之組成又無4房派下人員，則該管委會訂定之選舉辦法，難認合法有效，而對全體派下有拘束力。
三、證據：援用原審及發回前本院前審所提證據，並提出民事判決書、土地及建物登記謄本（均影本）等各2份為證，並聲請傳訊證人丙○○、乙○○到庭。
丙、本院依被上訴人聲請傳訊證人丙○○、乙○○到庭，並依職權向台南縣佳里鎮戶政事務所、台南縣政府函查相關資料，及向台灣台南地方法院調閱該院84年度訴字第275號民事卷宗全部（共9宗）。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落台南縣○里鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為祭祀公業莊德派下公同共有，伊為該公業之管理人。被上訴人無正當權源，自民國69間起，未經公業派下之同意，無權占有系爭土地興建營頂錦繡社區活動中心建物及水泥地庭院，因而受有相當於租金之不當得利，依系爭土地公告現值年息百分之5計算，此項不當得利金額為375萬1600元；如認被上訴人對系爭土地有地上權，亦應給付償金。為此依不當得利之法律關係提起本訴，請求被上訴人應給付375萬1600元本金暨利息等語。（原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，上訴人不服提起上訴，先後均遭本院92年度上更1字第55號、95年度上更2字第1號判決上訴駁回，嗣經最高法院95年度台上字第2387號判決廢棄發回本院）
二、被上訴人則以：依台灣台南地方法院84年度訴字第275號全卷資料可知，即認祭祀公業莊德之派下有8大房，但祭祀公業莊德確有由各房代表或管理人處分祀產之慣例及規約，準此，上訴人之前管理人莊金鈴顯應有權代表祭祀公業莊德處分祀產及行使其他權利，被上訴人並非無權占有系爭土地，亦未占用如附圖所示乙部分之水泥庭院。至於祭祀公業莊德派下選任上訴人莊明哲為管理人開會人數，根本未及全體派下人員3分之2，上訴人難認係合法推選之管理人，上訴人提起本訴，係當事人不適格。又祭祀公業係何人設立，應以設立之原始資料為據，派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，亦非當然取得派下權。上訴人未提出祭祀公業莊德之設立原始資料，以證明莊德之後裔8大房均為祭祀公業之設立人，自難僅以族譜、族員名冊等，遽以認定莊德之後裔8大房均為祭祀公業之派下員等語，資為抗辯。
三、上訴人莊明哲代表祭祀公業莊德提起本件訴訟，當事人是否適格？經查：
㈠按「祭祀公業之管理權與祭祀公業本身之權利有別，選任管
理人並非處分祭祀公業之行為，應無民法第828條第2項規定之適用，亦即不必經全體派下員之同意。」，有最高法院95年度台上字第2387號判決資參照。
㈡次按祭祀公業係屬公同共有性質，關於祭祀公業財產之管理
處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如祭祀公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用民法第828條第2項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定，此因現今工商業發達，人口流動性高，派下員散居各處，人數又多，如適用民法第828條第2項規定，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利，業據最高法院82年度台上字第170號、81年度台上字第516號判決闡述甚明。
㈢上訴人主張：系爭祭祀公業莊德有八大房，族裔眾多，為實
際管理祭祀公業之祭祀及財產管理事宜，乃由各房推選派下成立「營頂莊氏錦繡堂管理委員會」下稱（錦繡堂管委會）負責執行，故多年來即於莊金鈴申請登記為系爭公業管理人之前，若欲管理、處分該公業財產或議決相關事項，需透過錦繡堂管委會或其前身「錦繡堂宗親代表會」團體之決議暨各房代表之同意始得為之，此有上訴人提出之「錦繡堂管委會組織章程」（本院上更2卷第146頁至第148頁）、「錦繡堂管理委員會88年12月1日編印營頂莊氏宗祠錦繡堂派下族員名冊」及「營頂莊氏錦繡堂管理委員會1992年12月初版編印台南縣佳里鎮營頂錦繡堂莊氏族譜」、「營頂錦繡堂宗親代表紀錄及承租契約書」等在卷足憑（原審卷第135頁至第148頁，外放證物）。另證人（管委會監事）丙○○於本院證述：「我們（錦繡堂）是管理祭祀公業莊德的財產。」、「（祭祀公業本身有管理人，為何還要你們管理？）不曉得，我們是從前一代延綿下來的。」（本院更2審卷第151頁至第153頁，本審卷1第153頁），再參以此一運作方式，自莊金鈴任管理人以來，迄未有族裔或派下員提出異議各情，堪認祭祀公業莊德歷年來習慣上均係由錦繡堂管委會（於該管委會成立前，則有其他名稱之類似團體）負責該公業事務之決議，及選任該公業之管理人。
㈣又「臺灣之祭祀公業並無當事人能力，故關於祭祀公業之訴
訟，應由其派下全體起訴或被訴，但設有管理人者，得以該管理人名義起訴或被訴。而關於祭祀公業之訴訟，以管理人名義起訴或被訴者，當事人欄應表明其為祭祀公業管理人，以表示其非以自己名義起訴或被訴。」，分別有最高法院74年度台上字第1359號判例、40年度台上字第998號判例闡述甚明。茲查證人莊彩利（即錦繡堂管理委員會總幹事、鎮代表會秘書）於本院前審更2審審理時到場結證稱「莊明哲是我們管理委員會選出的管理人」、「為了取得代表權（提起本件訴訟）我們有選他，當我們的代表提起訴訟」（本院上更2卷第139頁），核與上訴人提出由系爭祭祀公業莊德派下8大房各房頭推選之代表出具由莊明哲為該祭祀公業管理人之同意書（本院上更2卷第56頁）相符。此外錦繡堂管理委員會第6屆成立委員會暨94年度第1次會議及95年12月24日冬季祭袓時召開95年第4次委監聯席會議，均推選莊明哲續任祭祀公業管理人，亦有營頂錦繡堂管理委員94年度第1次會議紀錄、營頂錦繡堂管理委員會95年1月17日函、選舉名冊及當選公告足憑（本院上更2卷第72頁至第100頁）。參以上訴人於84年間即以祭祀公業莊德名義管理人名義對訴外人莊榮堯等8人提起塗銷土地所有權移轉登記之訴，歷經5年訴訟，於89年7月25日始經最高法院駁回上訴而確定，此經本院調閱原審84年度訴字第275號民事卷宗（共9宗）查核屬實在卷，復有祭祀公業莊德所有、管理人為莊明哲之土地所有權狀2紙可證（本院上更2卷第144頁至第145頁），依前揭最高法院「祭祀公業財產之管理處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如祭祀公業內部已有所約定或另有習慣可循，既不適用民法第828條第2項規定」判決之意旨，足見上訴人係祭祀公業莊德合法選任之管理人，要屬無疑，其以祭祀公業莊德管理人名義提起本件訴訟，尚無不合，被上訴人抗辯上訴人當事人不適格，顯無理由。
四、上訴人主張：系爭土地係祭祀公業莊德所有，管理人為莊明哲，被上訴人自69年間起即於系爭土地興建營頂錦繡社區活動中心建物，另有部分空地鋪設水泥地，其占用面積分別如原審判決書附圖所示編號甲部分面積0.0367公頃，編號乙部分面積0.0531公頃土地各情，有上訴人提出系爭土地登記謄本乙份為證，並經原審法院會同兩造並囑託台南縣佳里地政事務所派員現場勘測明確，有勘驗筆錄及台南縣佳里地政事務所89年3月16日土地複丈成果圖各乙份在卷可稽，復為被上訴人所不爭。而系爭營頂錦繡社區活動中心建物之產權，係屬被上訴人所有，復有內政部社會處69年6月17日社3字第24412號、75年8月4日社3字第34287號函示足佐（原審卷第6頁、第36頁、第128頁、第129頁、第150頁、第151頁），上訴人主張祭祀公業莊德所有之系爭土地，遭被上訴人所有之營頂錦繡社區活動中心建物占用之事實，堪信真正。
五、被上訴人辯稱「營頂錦繡社區活動中心北側之水泥地（即活動中心廣場）非為被上訴人所有，乃係由營頂、錦繡二社區之理事會所鋪設」云云。惟查原審證人莊彩利證稱「活動中心前水泥是69年間鎮公所鋪設的，伊當時是佳里鎮代表會秘書，鎮公所蓋活動中心順便鋪設」等語（原審卷第127頁）；另證人莊正霖於原審證稱「水泥地是活動中心蓋好後順便鋪設的…」等語（原審卷第173頁），原審證人莊登科亦證述「水泥廣場應是公所鋪設的…辦活動一定會用到水泥廣場。」等語（原審卷第125頁），參以上開營頂錦繡社區活動中心北側之水泥地雖在活動中心本體之外，然其既與活動中心同時鋪設，經費來源亦屬同一，且係供民眾辦活動用之水泥板庭院，足認亦屬被上訴人，被上訴人上開抗辯，委無足採。
六、被上訴人復辯稱「活動中心係經當時之土地管理人莊金鈴之同意提供土地而興建，並非無權占用」云云。本件應審究之爭點在於「祭祀公業莊德前管理人莊金鈴（莊明哲之父）是否有權同意提供系爭土地供被上訴人興建營頂錦繡社區活動中心之建物及使用系爭土地？」，經查：
㈠按「公同共有祭產之處分，如由公同共有人中之一人或數人
為之者，固應以得其他公同共有人全體之同意，為生效要件，惟該地如有祭產管理人得代表祭產公同共有人全體處分祭產之習慣，可認祭產公同共有人有以此為契約內容之意思者，自不得謂祭產管理人之處分為無效。」，此有最高法院40年度台上字第998號判例足稽。
㈡茲查系爭929地號土地（重劃前：溪洲段199-13地號，分割
自199地號）依日據時期土地臺帳資料，該199地號土地之最早登記名義人為「莊德」，明治時期變更登記管理人為「莊廉」，嗣於大正（即民國）9年10月18日則變更管理登記為「莊香」，嗣莊金鈴以原管理人莊香已於31年4月16日死亡為由，於68年5月3日向台南縣政府申請辦理「祭祀公業莊德」登記，並登記莊金鈴為唯一之管理人，此經台南縣政府核准在案，有臺南縣68年5月3日南縣祀公登字第411號祭祀公業登記表影本附卷可憑（原審卷第114頁）。嗣莊金鈴死亡後，由其子莊明哲依繼承關係繼承取得派下員地位，其餘繼承人即莊明勝、莊銘楠、莊明敦、莊明達、莊明章、莊志鵬及莊志寬等7人於81年6月30日表示放棄派下權，有上訴人於原審提出之祭祀公業莊德派下權放棄書影本1紙在卷可憑（原審卷第88頁），惟上訴人嗣後未向台南縣政府申請管理人變更登記，僅辦理祭祀公業莊德所有土地所有權狀上之管理人名義為變更而已，有台南縣佳里地政事務所95年1月26日所登記字第0950000806號函附相關地籍資料乙份在卷可憑（本院更2審卷第63頁至第91頁）。而上訴人於84年12月31日書立承諾書，表明祭祀公業莊德名下原登記管理人莊明哲名義所有之財產，實係莊德裔孫八房頭公同共有，有承諾書在卷可證（原審卷第76頁），上訴人對於承諾書上簽名之真正，亦不爭執，以上事實，均堪信真正。
㈢按莊金鈴係祭祀公業莊德登記唯一之派下，歷經台南縣政府
公告期滿仍無人異議，業見上述。而依原審法院84年度訴字第275號卷證資料所示，祭祀公業莊德原管理人莊金鈴於69年間，曾將祭祀公業莊德所有坐落同段896地號土地提供予訴外人莊錦豐等興建建物，因此發生爭訟，此經本院調閱上開卷證查核屬實在案，上訴人亦自承「系爭土地於民國69年間確實為莊金鈴所管理」（原審卷第106頁），足認祭祀公業莊德原管理人莊金鈴確係獲得全體派下或至少係錦鏽堂管委會之同意，而有權代表該祭祀公業管理處分祀產及行使其他權利，依最高法院40年度台上字第998號判例所示，縱或祭祀公業莊德尚有其他派下存在，惟依上說明，管理人莊金鈴處分祭祀公業莊德之財產，仍係有權處分，並不需經全體或其他派下員之同意。
㈣至於被上訴人主張「莊金鈴於69年間確有同意將系爭土地無
償提供予台南縣佳里鎮『營頂、錦鏽』二社區之居民興建活動中心」之事實，業據參與興建活動中心之證人莊三立（前佳里鎮長）、莊秋郎（當時營頂社區理事長）、莊正霖（當時錦鏽社區理事長）到庭結證屬實在案。證人即鎮長莊三立於原審證述「在日據時代該土地上便已經建有集會所，到了民國69年，因為社區建設計畫，且因該集會所已經舊了，便在該地重建活動中心，那時是拆舊建新。當時的里長莊茂葉與營頂社區的理事長莊秋郎，以及錦繡社區的理事長莊正霖，三人一同去找當時祭祀公業的管理人莊金鈴，後來他們三人告訴我，已經得其同意了。後來在興建的過程中，莊金鈴也沒有出來阻擋。我當時擔任鎮長，所以我想辦法籌錢給他們社區興建使用，當時沒有談到土地的使用補償條件，及使用期限，因為自日據時代起，就已經沒有支付過任何使用的費用，因為活動中心絕大部分是提供給上訴人派下子孫使用。」（原審卷第60頁）；證人莊秋郎於原審證稱「約在二十年前，我與莊正霖、莊茂葉去找莊金鈴，請他同意於系爭土地上建築活動中心，他也同意了，他說都是派下子孫在使用。當時沒有說要支付使用金，也沒有約定使用期限。建好至今，活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，祭祀公業派下子孫使用率約九成左右。」（原審卷第61頁至第62頁）；另證人莊正霖於原審證述「約是民國69年間‧‧因為社區發展需要，我與莊秋郎、莊茂葉去找莊金鈴，請他同意於系爭土地上建築活動中心，他也同意了，他說都是姓莊的在使用。當時沒有說要支付使用金，也沒有約定使用期限。建好至今，活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，祭祀公業派下子孫使用率約九成左右。」（原審卷第62頁）。參以系爭土地於日據時期即為集會所，而營頂及錦繡兩社區居民均多為「祭祀公業莊德」之派下或子孫，完工後之活動中心多為「祭祀公業莊德」之派下或子孫使用，亦為上訴人所不爭，管理人莊金鈴因而同意被上訴人興建活動中心，應為人情之常。況興建造活動中心硬體設備需時甚久，為一般常識，衡情被上訴人於興建系爭活動中心時，倘確未經上訴人之父莊金鈴之同意，則管理人莊金鈴或其他「祭祀公業莊德」之後代子孫豈有坐任產權被侵害而未出面阻止之理？綜上所述，被上訴人主張在系爭土地上興建活動中心，事先得到管理人莊金鈴之同意乙節，堪予採信。從而，被上訴人占用系爭土地，係有正當權源，上訴人主張被上訴人係無權占有，難認有理由。至於興建系爭活動中心有無申領建造執照，查與管理人莊金鈴是否同意無關，不足採為被上訴人使用系爭土地未得莊金鈴同意之認定依據。
㈤又按「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定
他方於無償使用後返還其物之契約。」，民法第464條定有明文。查系爭活動中心都是作為里民開會及各項活動之用，大部分是提供給上訴人派下子孫使用，因此當時管理人莊金鈴同意提供系爭土地興建活動中心時，並未約定返還期限及應支付使用費若干，此經證人莊三立、莊秋郎、莊正霖分別證述在卷，核與常理相符，堪予採信，被上訴人使用系爭土地應認係未定期限之使用借貸關係。至於系爭活動中心雖未申領建造執照，仍不足採為被上訴人使用系爭土地未得莊金鈴同意之認定依據。
㈥上訴人復主張「被上訴人所屬活動中心，占用上訴人所有之
土地，依民法第833條準用同法第774條至第798條相鄰關係之規定定支付償金」云云。惟查被上訴人係基於未定期限之使用借貸關係占有使用系爭土地，業如前述，且上訴人於系爭土地上興建系爭活動中心及鋪設水泥地之情形，亦與民法第774條至第798條有關相鄰關係之規定情形有異，被上訴人既非主張對系爭土地有地上權，上訴人依民法第833條準用同法第774條至第798條相鄰關係規定，請求被上訴人給付償金，於法無據。
㈦另證人莊登科、莊彩利對於「莊金鈴是否係祭祀公業莊德合
法管理人」及「莊金鈴是否同意被上訴人興建活動中心」乙節雖產生存疑，惟證人莊登科於原審證稱：「我不清楚，可能是只有登記一人才能登記財產，但這是我自己推想的（指是否瞭解祭祀公業莊德於68年登派下員時，只有登記莊金鈴一人」（原審卷第124頁）、於本院前審證稱「莊金鈴他人已死亡，我不知道他有沒有同意，日據時代是集會所，我那時候很小不知道，水電何人支付我也不清楚…」（本院前審卷第54頁）；另證人莊彩利則於原審證稱「我不大清楚此事…不過這些都是我聽說的（指是否瞭解祭祀公業莊德於68年登記派下員時，只有登記莊金鈴一人）」（原審卷第126頁），依上證人莊登科、莊彩利之證言，或係個人推想、或係聽聞而來，證人既自承對上開事實經過並不清楚，此項推測難採為不利被上訴人之證據。
七、綜上所述，被上訴人抗辯就系爭土地之占有使用係經原管理人莊金鈴同意，係有使用借貸之合法占有權源，尚屬可信。上訴人主張被上訴人無權占用系爭土地，請求被上訴人給付之不當得利，或依民法第833條準用同法第747條至第798條相鄰關係之規定請求給付償金375萬1600元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均無理由，原審駁回上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第449條第1項前段、第78條判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 28 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 莊俊華
1 法 官 曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 8 月 30 日
書記官 葉秀珍【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。