臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈢字第20號上 訴 人 丙○○
郭廼輝共 同訴訟代理人 林國明 律師被 上 訴人 乙○○訴訟代理人 林永發 律師上列當事人間請求回復原狀變更名義登記事件，上訴人對於中華民國88年3月31日台灣台南地方法院（86年度訴字第1378號）判決提起上訴，被上訴人於本院前審為訴之追加，經最高法院第3次發回更審，本院於96年9月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人共同負擔。
事實及理由
一、按在第二審所為訴之變更、追加，若係請求之基礎事實同一，或擴張、減縮應受判決事項之聲明者，雖未經他造同意，亦得為之，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定自明。被上訴人於原審本於第三人利益契約及契約解除後之回復原狀請求權，請求上訴人丙○○、甲○○將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人，原審判決後，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院前審言詞辯論終結前，就上訴人甲○○部分，追加本於不當得利之法律關係，請求上訴人甲○○將系爭南勢段477之2、474之10、538之2地號土地（下稱系爭土地）之所有權移轉登記予被上訴人（見本院上字卷第256頁），核與被上訴人於原審起訴時，據以主張第三人利益約款之訴訟標的之基礎事實同一，依上開說明，即無不合，應予准許。上訴人表示不同意被上訴人追加，尚屬無據，合先敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：上訴人丙○○於民國（下同）82年8月間，與被上訴人訂約，購買坐落台南縣○○鎮○○段477之1、538之1地號建地，及其上門牌台南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋（下稱系爭101號房地）；原審共同被告李艶貞亦於上開時日，與被上訴人訂約，購買同上地段477之2、474之10、538之2地號建地，及其上門牌台南縣○○鎮○○里○○路○○○號房屋（下稱系爭103號房地），價款分別為1035萬元、1042萬元，上訴人丙○○與原審共同被告李艶貞，均僅繳納第1至6期款各400萬元，尚有第7期即銀行貸款635萬元、642萬元未付，系爭2筆房屋早已完工取得使用執照，乃上訴人及李艶貞均拒不辦理銀行貸款並交付尾款，經伊於86年1月間，以存證信函催告渠等付清尾款，亦均不置理，伊再於同年8月以存證信函通知上訴人及李艶貞解除契約，契約既經解除，上訴人丙○○應負回復原狀義務，上訴人甲○○乃係本於被上訴人與李艶貞之第三人利益契約受領系爭土地所有權登記，其受領原因亦因李艶貞之契約被解除而失效，已無法律上原因，亦應負回復原狀義務。爰本於買賣契約解除後回復原狀請求權及不當得利等法律關係，求為判決：⑴上訴人丙○○應將坐落台南縣○○鎮○○段477之1地號建面積0.010683公頃及同段538之1地號建面積0.000440公頃土地所有權移轉登記予被上訴人。⑵上訴人丙○○應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2991號就坐落台南縣○○鎮○○段477之1及538之1地號門牌台南縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號第1層63.68平方公尺，第2層64.02平方公尺，第3層64.02平方公尺新建ＲＣ造3層樓房1棟1戶使用執照起造人名義變更為被上訴人名義。⑶上訴人李艷貞、郭廼輝應將坐落台南縣○○鎮○○段477之2地號建面積0.010763公頃，同段474之10地號建面積0.000165公頃，同段538之2地號建面積0.000306公頃土地所有權移轉登記予被上訴人。⑷原審被告李艶貞應將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2992號坐落台南縣○○鎮○○段477之2地號、474之10地號、538之2地號門牌台南縣○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號，第1層63.68平方公尺，第2層64.02平方公尺，第3層64.01平方公尺新建ＲＣ造3層樓房1戶使用執照起造人名義變更為被上訴人名義等語（原審判准被上訴人上開⑴、⑵、⑷及⑶其中命上訴人郭廼輝應將坐落台南縣○○鎮○○段477之2地號建面積0.010763公頃，同段474之10地號建面積0.000165公頃，同段538之2地號建面積0.000306公頃土地所有權移轉登記予被上訴人等。而駁回其餘關於被上訴人請求李艷貞將系爭477之2、474之10、538之2號土地所有權移轉登記部分，被上訴人未聲明不服，已告確定；至被上訴人請求丙○○、李艷貞分別將台南縣政府工務局所發83南工局使字第2991號、第2992號使用執照起造人名義變更部分，即上開有關⑵、⑷部分，亦已敗訴確定，有最高法院92年度台上字第01189號判決附卷可稽，見該卷第93頁。被上訴人並答辯聲明：上訴駁回。）
三、上訴人則以：系爭買賣契約係上訴人之母趙侯美珠，與被上訴人於82年6月間，以口頭成立，並無書面，且就房屋部分非買賣，應為承攬，且房屋買賣標的為5樓建物，非3樓，銀行貸款部分未支付，乃係因被上訴人自始以3層樓房建築申請並建造，未依約蓋5層樓房，且早逾完工期限，被上訴人仍未完成建物，被上訴人興建之3層樓房仍有如原判決附表所示諸多重大瑕疵，此疵瑕係可歸責被上訴人之事由，構成不完全給付，伊已催告被上訴人補正被拒絕，伊已於收受被上訴人催討尾款之信函後，已即時主張就被上訴人之債務不履行責任與其價金之給付行使同時履行抗辯權，自不生給付遲延責任，被上訴人不得解除系爭契約，伊無回復原狀或不當得利返還之義務等語，資為抗辯。並為上訴聲明：㈠原判決除確定部分外關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、不爭執事項：㈠系爭房屋之起造人名義分別為丙○○、李艷貞；系爭土地分別登記為上訴人丙○○、甲○○名義。
㈡趙侯美珠約於82年7月初至83年9月間陸續交付被上訴人乙○
○每戶各400萬元，餘款約定於完成後向銀行抵押貸款一次付清（見本院更三審卷第130頁）。
五、得心證理由：㈠就契約當事人、書面契約真正、契約性質之爭執：
⒈按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故買賣約
據所載明之買受人，不問其是否為實際上之買受人，就該契約所生之權利而涉訟，除有特別情事外，須以該約據上所載之買受人名義起訴，始有此項請求權存在可言，因此凡契約上所載明之債權人，不問其實際情形如何，對於債務人當然得行使契約上之權利（最高法院40年台上字第1241號、43年台上字第99號判例參照）。查系爭契約買受人，既載明為上訴人丙○○及原審共同被告李艶貞，即應以該2人為權利義務之主體，縱如上訴人所主張，訂約係其母趙侯美珠以彼等名義為之，價金亦由其母給付，依前揭判例意旨，仍難認訴外人趙侯美珠為買賣契約之買受人。
⒉次按我國社會一般習慣上，對於印章、印文之使用，較諸簽
名為普遍，是以對於印章之保存及印文之使用，無不小心謹慎應對，於親自核對文件無誤後再予蓋印，並於用印後即時取回自行保管，此乃一般常態事實，至於印章交付他人保管，致遭他人盜用者，核係少數之變態事實。本件上訴人既自認系爭合約書上之上訴人丙○○、原審共同被告李艶貞之印文為真正，其抗辯各該印文係遭被上訴人盜用云云（見原審卷第81頁），則依舉證責任分配之原則，應由上訴人就印章遭盜用之變態事實負舉證之責。查：
⑴證人即代書林秀琴，已於86年5月1日，在本院86年度上訴字
第196號偽造文書案件審理時，到庭證稱：「（印章）是乙○○拿來給我辦理過戶登記用的，我保管了一段時間，乙○○要印章用時來我這邊蓋」、「他如要蓋水電的會叫水電的來，或辦其他的會來蓋，他通常來蓋是蓋有關建築房子的事，我沒注意看，我記得有一次是來蓋使用執照的文件……他拿文件來蓋完印章就留在我事務所」、「印章是自訴人（趙侯美珠）授權給乙○○，乙○○拿印章來，我還問他土地過戶要登記何人名義，乙○○叫我自己打電話問趙太太，我問趙太太他說要登記他兒子媳婦名義」等語（見該刑事影印卷宗第79、80頁）。
⑵原審共同被告李艶貞在檢察官偵查時，於85年10月7日亦到
庭供稱：「（與趙侯美珠關係？）她是我婆婆。（有將印章交給妳婆婆？）我們每人均有1印章放在抽屜，由我婆婆處理」等語（見台南地方法院檢察署85年度偵字第11165號偵查影印卷宗第15頁）。
⑶又上訴人甲○○、被上訴人、訴外人郭生霖、潘春霖等人，
於83年11月9日，在訴外人郭生霖位在台南縣○○鎮○○路25之33號商談系爭買賣如何處理時，上訴人甲○○曾陳稱：
「陳老師合約書，我要和你重寫」、「……我約舅舅，那合約重寫一下」、「我說媽這樣我也不要，人家合約要重寫，5樓也敢保證」、「要寫這些（合約書）我要問母親，妳那一點還沒滿意，還有一些細節我認為沒重要，而她認為重要，寫完慢一點談，先和陳老師談一下，那一點要陳老師認同，這樣來寫就好……」等語。被上訴人亦曾當場答稱：「我向你說，你寫我寫都差不多，一次就寫好，叫你舅舅來給他寫，讓你媽媽講，這樣最實在，他看看那一點有需要，這樣比較快」等語，有上訴人於原審提出，被上訴人所不爭執並予引用之錄音譯文存卷為憑（見原審卷第140~147頁）。
⑷參諸系爭合約書上之上訴人丙○○、原審共同被告李艶貞之
印文為真正，為上訴人所不爭執，已如前述。上訴人丙○○並已以買賣為原因，自訴外人許本世受讓坐落系爭538之1、477之1地號土地之所有權，上訴人甲○○也以買賣為原因，自訴外人許本世受讓系爭538之2、477之2地號土地所有權，自訴外人陳龍乾受讓系爭474之10地號土地所有權，另系爭門牌信義路101號房屋之使用執照起造人名義為上訴人丙○○，信義路103號房屋之使用執照起造人名義為原審共同被告李艶貞，有被上訴人提出之土地所有權狀、使用執照、土地登記簿謄本附卷足按（見原審卷第18~24、224~234頁）。
⑸綜上所述，系爭書面契約內買受人丙○○、李艶貞之印文為
真正，該2顆印章，係渠等交趙侯美珠使用，且上訴人自陳交付印章乃辦理申請建造執照及過戶登記之用，嗣後亦確有辦理房屋起造人、申請使用執照、房屋基地所有權移轉登記，上訴人甲○○於發生糾紛時，參與協商時曾要求重寫合約等一切情事，再系爭買賣金額高達2千萬元，為保障雙方權益，鮮有不立具書面者，上訴人丙○○、原審共同被告李艶貞雖未實際出面訂約，按諸上開所述情事，已足認定其授予趙侯美珠代理權，由趙侯美珠與被上訴人簽訂契約，既以上訴人、原審共同被告李艶貞為買受人，依上說明，即以締結契約之當事人為準。上訴人以買受人未親自簽名，契約全部文字由被上訴人書寫，與交易習慣及經驗法則不符云云，認買方係趙侯美珠云云，按諸上開說明，自無足取。至上訴人辯稱系爭切結書上印章為被上訴人盜用，惟為被上訴人否認，上訴人復未舉證以實其說，空言否認切結書之真正，自無可採。
㈡系爭契約之性質爭議：
⒈按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。兩造所訂契約，其名稱雖為「委建不動產契約書」，然觀諸契約書之內容，兩造之真意，實為系爭房屋及土地之買賣，非上訴人主張就土地係買賣，就房屋係承攬。此觀兩造間之付款約定，有尾款由銀行貸款支付，此類約定乃本省不動產買賣契約所特別具有之約定，而兩造就房屋部分，其重點乃所有權之移轉，而非工作物之交付。
⒉趙侯美珠或上訴人委託律師發函被上訴人亦自稱：「乙○○
以興建房屋出售為業，本人……買受101號房屋……」（本院前審更一卷，第73、81頁），上訴人於原審審理時之各項書狀亦主張本件法律關係乃買賣（見原審卷第37、69頁），其已自認係買賣關係無訛。
⒊綜上所述，系爭契約應屬買賣契約，事甚明確。
㈢系爭房屋是否已依約完成（有無不完全給付）？⒈依系爭書面契約記載，兩造固已約定：「㈠外牆：正面方格
磚，背面水泥粉光。㈡內牆：水泥粉光、刷水性水泥粉光（南寶或虹牌）。 ㈢室內1樓貼2尺2尺花崗石，2、3樓公分羅馬地磚。㈣門窗：發色鋁門窗、門斗使用檜木製品，門片使用空心門。㈤浴廁：浴室使用塑鋼門，地面貼公分地磚，牆面象牙色公分壁磚，莊頭北衛浴設備。㈥水電：塑膠管全部南亞牌，不鏽鋼熱水管、開關使用日本製品。㈦樓梯：大理石（白色），南洋櫸木扶手。㈩其他：每戶均預留電話對講機，電視線管路等情，有該合約書附件存卷可佐（見原審卷第9頁）。
⒉又系爭2棟建物，業經主管機關派員查驗完竣，認與設計圖
樣相符，核發該使用執照在案，有二系爭房屋之使用執照附卷可稽（見原審卷第18、19頁）。則主管建築機關派員查驗新建建築物並核發使用執照，其依建築法第71條、第72條規定，審查主要構造、室內隔間、建築物主要設備，是否與設計圖相符，且為維護公共安全、公共交通、公共衛生，增進市容等行政管理目的作用（建築法第1條參照），即已就系爭房屋之已依核准圖說建築，給與肯定並准許給予使用執照之證明。猶非可遽認未依核准之設計圖施工之情形。
⒊系爭信義路101號與信義路103號房屋，經本院前審受命法官
於89年4月20日勘驗現場結果，兩造無爭執之3樓原建物部分（增建部分不包括），認定：「㈠系爭2棟房屋相連，內部打通，設有鐵捲門，地面留有廢棄物，內部牆壁並無磁磚，屋內無燈具，窗戶無框亦無玻璃。 ㈡往2樓之樓梯無扶手，地面未鋪平，2樓地面散置磚塊，無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，101號房屋2樓牆壁有白華現象。㈢3樓陽台門窗按裝，地面有建築模板及泥沙廢棄物，浴室未完成，無衛浴設備。㈣3樓頂板均以磚塊堆砌，4樓樓頂有預留鋼筋，3樓頂板前面有磚塊砌成之女兒牆，鋼筋裸露凸出，可見預留水管，房屋主體部分之竹製鷹架未拆除」等情，有勘驗筆錄及現場照片在卷足參（本院上字第251號卷第143~145、153~195頁）。
⒋綜合契約約定與本院前審法官勘驗現場所得，被上訴人所建
築之系爭3層樓房，雖有諸如：內部牆壁無磁磚，屋內無燈具水電未完成，窗戶無框、無玻璃、2樓樓梯無扶手，地面未鋪平，2樓無衛浴設施，牆壁無磁磚，木門未按裝，通往陽台之門無門框，101號房屋3樓陽台門窗按裝，浴室未完成，無衛浴設備等多項瑕疵，惟被上訴人主張未完成部分乃上訴人自行要施工，同意不施作等語，有所舉證人陳俊雄（即陳修毅）於本院前審所證述：「主家說一部分要自己作之外，其餘都已完工，二家小部分未完成，未完成的是浴室磁磚、地板、每間通路，主家叫我們不要作，但我也有問被上訴人，但建商都有準備建材。」、「（被上訴人是與誰接洽？增建部分有無訂約？突出的鋼筋是否你施作？）被上訴人是與父親接洽，我只負責如何施作。如何做是主家叫我做的，是一個五十幾歲的太太叫我作的，．．。」（本院上字第251號卷第216、217頁），雖上訴人否認證人之上開證言，第查該證人既與兩造無親戚、僱傭關係，且有關工程係被上訴人與證人之父親接洽，證人僅負責施作，如何做又是主家（即上訴人）叫伊施作或不要作，衡情證人應無干冒偽證罪被追訴之危險而附和被上訴人之必要，且證人陳稱伊應得之工資既均都有領得，系爭房屋其餘工程，自無伊應負責之部分，其未完成並非無故。況系爭房屋亦有增建電梯孔道、屋後法定空地增建部分，有現場照片8幀附卷可稽（見本院更3審卷第217~221頁），足徵上訴人就工程之施作要求甚多（包括使系爭房屋增建為五層樓房，系爭房屋後附之電梯，該電梯孔道在主建物後與法定空地增建部分中間），此有關浴室磁磚、地板、每間通路部分之停工，均應屬可歸責於上訴人。又依兩造契約而言，上訴人在其自備款繳納期數金額（即第六期外部磁磚完成）之階段，並未載有關內牆、門窗、樓梯及線路等施工部分之要求。再比較系爭房屋之繳納付款程度尚未達房價之十分之四，其餘尾款之銀行貸款部分仍頗大（二棟系爭房屋尾款各均超過6百餘萬元，有系爭不動產契約書可據，見原審卷第9、15頁背面），足見其餘（指浴室磁磚、地板、每間通路以外）工程後續工作猶待上訴人辦理銀行貸款後由被上訴人結束工程交屋，上訴人依約既有先繳款之義務，先行繳納之後，始得要求點交房屋（見原審卷第13頁，契約第5條第3款，實際上被上訴人亦未點交給付上訴人）。且系爭房屋既經上訴人擬自行施作部分要求工人停工，被上訴人僅要求辦理第7期期款之貸款，尚未辦理系爭房屋之點交，難令被上訴人應負系爭房屋之未完成給付責任。
上訴人所為抗辯，並無足採。
⒌被上訴人曾自行委託高雄市土木技師公會鑑定，該公會指派
余文芳技師鑑定系爭房屋，認定：「㈠少數柱子與邊梁為使一Ｂ磚牆厚約23公分接頭收尾平順，寬度雖未達24公分，不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求。㈡主結構中柱、樓板配筋增加及柱梁深度增加，對結構強度有增強效果。㈢牆壁採一Ｂ磚造現有裂縫不會影響結構主體。㈣房屋白華、滲水及牆壁裂縫之產生，係因未完工使曝露於日照雨淋所致，與房屋興建品質較無關係。此有該公會第88-124號鑑定報告書可按（外放證物）。該報告雖亦直述「未完成及隱蔽部分未鑑定」之事實（報告第3頁）。但此項報告，亦無系爭房屋有重大瑕疵須予拆除之評鑑，不能執為有利上訴人指訴之證明。況上開鑑定報告，固僅就現況鑑定，然既未達兩造契約之第七期繳納銀行貸款後已可完工交屋之階段，尚不能遽認系爭建物即有未符契約約定之給付之情。上訴人又辯稱系爭房屋有如原審判決附表所示瑕疵，惟為被上訴人否認，上訴人於88年6月1日即自行委託台灣省土木技師公會鑑定，鑑定報告陳稱：「鑑定標的物主體結構與設計圖不符處有①樑、柱、牆縱向梁柱寬含粉刷僅22公分（設計圖寬度24公分）；②各樓層版厚9~10公分（設計圖ｓ，結構圖版厚應為12公分）；③101號與103號各樓牆壁部分未隔離；④屋頂女兒牆僅砌磚未粉刷，柱頂僅保留鋼筋未灌入混凝土；⑤屋頂突出物版，外露鋼筋僅為一排設計圖為二排；⑥103號後側增設電梯基礎結構與設計圖不符；⑦平頂版施工時鋼筋保護層不足已有外露現象；牆壁有結構性裂紋；牆面粉刷有白華現象並滲水；正面磁磚材質不良有多處裂紋等情（見該鑑定報告第3頁至第4頁），但其中第④至⑦部分，均與上訴人增建有關，有系爭契約暨相片可據，其第①至③部分，即有稍薄，亦無評鑑係屬上訴人所指訴重大瑕疵，須予拆除之程度，其餘與上開高雄市土木技師公會鑑定報告大致相符（至於台灣省土木技師公會對鑑定標的物以外所表示之意見，並非其專業鑑定，並不足採）。高雄市土木技師公會上開鑑定報告已鑑定系爭房屋確不影響使用性及整體結構，其他結構施工均高於設計要求，已如上述。是即屬有上開瑕疵，仍非可謂係重大瑕疵之情形，被上訴人仍得於交屋前修補完成即可（上訴人如有先給付銀行貸款部分金額之義務，難遽認上訴人即有同時履行抗辯權之存在）。
⒍綜上，上訴人主張系爭房屋就3樓主建物部分，有多項瑕疵
及被上訴人未依約完工情形，應負債務不履行之責任一節，尚屬誤會，並不足採。被上訴人既未交屋，自非已達不完全給付之債務不履行情形。
㈤依契約上訴人是否可主張同時履行抗辯權、契約是否已合法解除部分：
⒈按在解除契約生效前，如有同時履行抗辯權，固得主張行使
同時履行抗辯權。惟如先有對待給付之義務，即不得主張同時履行抗辯權，合先說明。
⒉查依系爭不動產買賣契約第5條約定付款辦法：「甲方（即
上訴人）同意按照附件所列付款辦法履行付款，並遵照下列各款之規定不藉故拖欠或短欠：⑴甲方應按照付款辦法各期之規定，于接到乙方（即被上訴人）繳款通知書之日起七天內，以現金繳納。⑵甲方應于接到乙方通知交屋之日起七天內將尾款付清（含貸款部分）乙方後，乙方始得將房屋交與甲方。⑶預定銀行貸款金額係依照金融機關核定及有關規定委由乙方代辦，其核定貸款金額皆由乙方收受作為抵付本不動產總價款。⑷前三項付款方式，倘逾七天尚未繳付者，乙方得按當時之金融機關信用貸款利率加收滯納金，逾期一個月未繳納者視同自願放棄委建本件不動產之權利，乙方不必催告，本契約即自行作廢，且甲方已繳付之款項由乙方無條件沒收，有關本條不動產權利乙方並得自由處分，甲方不得異議並願放棄先訴抗辯權及一切訴求權利。」，又契約附件之付款辦法為第1期訂金1百萬元、第2期基礎完成（50萬元）、第3期1樓板完成（50萬元）、第4期2樓板完成（50萬元）、第5期3樓板完成（50萬元）、第6期外部磁磚完成（1百萬元）、第7期銀行貸款（101號房地為635萬元、103號房地為642萬元）。另載有註㈠各期付款日期由乙方通知甲方，甲方于接到乙方繳款通知之日起七天內甲方應照本契約書規定以現金繳付。並有代辦貸款委託書內載有第2條甲方（即上訴人）同意乙方（即被上訴人）指定之時間、地點、備齊所需證件，協助乙方辦理有關貸款之一切手續，且如要甲方親自會同辦理時，應自接獲通知日起一週內辦妥，不得藉故拖延刁難拒辦或印信證件不全而不予補正，逾期即以違約論，甲方自願依本合約書規定，視同逾期未繳款論，絕無異議。以上各情有合約書及其附件影本附於原審卷足憑（原審卷第7頁以下）復為兩造所不爭，足見被上訴人主張上訴人有於伊正式交屋前先行辦理銀行貸款之義務，尚非無據（至於契約第5條第2款雖約定：甲方應于接到乙方通知交屋之日起七天內將尾款付清（含貸款部分）乙方後，乙方始得將房屋交與甲方。但其係在強調買受人即上訴人必須付清尾款，一切清楚後始得辦理交屋，並非另為交付第7期款條件之約定甚明）是本件買賣契約不但已約定各該期期款之給付期間及方法且最後之一期本應辦理貸款（如不必貸款，自應以現金繳納，此乃當然之理），惟如逾期一月未繳納者視同自願放棄不動產之權利，被上訴人不必催告，該契約即自行作廢。被上訴人並得自由處分，上訴人不得異議，且經被上訴人嗣後一再催告，上訴人迄未辦理貸款或提出尾款給付，而無法達成交易（系爭契約均有給與上訴人按期提出對待給付之期間，始有不履行之約定效果，難認契約有何顯失公平之處），此情形亦應屬可歸責於上訴人。
⒊縱上訴人於收受被上訴人上開於86年1月間催討價金之信函
後，即先後由趙侯美珠或與由上訴人丙○○、原審共同被告李艶貞，於同年1月30日、同年2月12日、同年8月25日，先後以存證信函通知被上訴人，對被上訴人主張：「……現在之3層樓建築物，亦有多處重大瑕疵，尚未改善，台端顯已構成重大違約事由，本人可請求債務不履行之損害賠償外，得拒絕暫時給付買賣價金之尾款。請台端本於誠信原則，儘速履行買賣契約，完成上述建物。」、「……早已逾完工期限，仍未能完成……，且現在尚未完成之3層樓建物，仍然有下列重大瑕疵：基礎結構未採用5層樓之基礎結構外，連3層樓之基礎結構亦未按設計圖施工，柱頭寬度深度均有不足，建物發生嚴重裂縫，……474-7地號土地未辦理所有權移轉登記，前經本人多次催告台端儘速補正及完成，均為台端所拒絕，為期慎重起見，特再以本件郵局存證信函催告台端應於1個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工」、「本人已於86年1月30日以台南郵局第226號，及於同年2月12日以台南中正路郵局第5支局第318號存證信函，兩次催告台端補正及完成。……特再以本件郵局存證信函催告台端應於1個月內依買賣契約約定，補正上開重大瑕疵及儘速完工，以利交屋並辦理銀行抵押貸款，否則將請求損害賠償及解除買賣契約，並有民法第264條同時履行抗辯規定之適用。」各情，有郵局存證信函及收件回執影本各3件附卷為憑（見本院更一審卷卷第73~75、81~83、77~79頁）。惟查系爭房屋既無上訴人所指訴之重大瑕疵必須拆除之情形，有上開二造各所提之鑑定報告可據，其即有瑕疵尚屬輕微，已如上述，並有本院於96年4月12日之勘驗筆錄可據（見本院更三審卷第202頁），上訴人自不得拒絕其應先行提出第7期之銀行貸款對待給付，而無同時履行抗辯權之存在。被上訴人自無應先補正瑕疵，暨發生被上訴人遲延責任之問題。⒋至於上訴人另辯稱：本件買賣標的物係5層樓建築物，被上
訴人除未能完成5層樓建物．．．，經趙侯美珠與上訴人等多次以口頭及存證信函催告被上訴人補正及儘速完成，均為被上訴人所拒絕，故趙侯美珠與上訴人等自得依據債務不履行之相關規定（民法第360、第226條），請求被上訴人賠償損害，並有民法第264條同時履行抗辯規定之適用云云，惟查：
⑴證人姜福助、李陳美娥、楊秀雖分別於原審到庭證稱於82年
間聽到訴外人趙侯美珠說要蓋5層樓房等語，惟其證言僅能證明趙侯美珠與被上訴人曾提及蓋5層樓房一事，尚難證明兩造買賣契約之標的物確係約定為5層樓。又證人趙侯美珠固證稱被上訴人向其保證系爭房屋係5層樓建築，惟其於提出前開偽造文書等告訴時稱「被告（即被上訴人）曾向告訴人保證上開建物為5層樓房之基礎，可建至5層樓」，於刑事自訴案件審理中，亦時而稱係5層樓房，時而稱5層基礎，供詞齟齬不一。證人潘春霖於刑事案件審理中亦證稱訴外人趙侯美珠告訴伊系爭房屋伊係買3樓，以後要增蓋至4樓，設佛堂等語（見原審85年度自字第468號刑事卷宗第28頁）可稽，則證人趙侯美珠上開證言是否可採，已非無疑。況本件委建不動產契約書所附「付款辦法」係約定價金除定金外，第2期為「基礎完成」、第3至5期各載明係1樓至3樓完成，第6期為「外部磁磚完成」、第七期為「銀行貸款」，並無4樓或5樓完成時之付款辦法，（參以上訴人於原審所指訴之訴外人李德民、黃忠義所購買同批房屋均係三層樓，價金分別為780萬元、800萬元，基地面積均為26坪、建坪46.8坪，上訴人系爭房屋地坪33.65或33.98坪，建坪60.69坪，價金各一千餘萬元，依地坪每坪均約各30萬餘元之譜乙節，衡諸同一地點、同建照申請之同批房屋通常均同一樓層以求售、及系爭房屋與訴外人購買房屋依基地及建坪面積比例計算，其差額亦至為合理，並參原審卷第68~69頁、本院更三審卷第
141、142頁）等情，益徵本件依兩造約定，系爭房屋均為3層樓建築。上訴人所辯，要無可採。
⑵按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。本件上訴人既有先為給付價金之義務，嗣並經被上訴人以存證信函催告而又負給付遲延之責，有86年1月27日之存證信函在卷可稽（見原審卷第25、26頁），經被上訴人再定相當期限催告後仍未為給付，既如前述，揆諸首揭說明，被上訴人於86年8月22日重申解除系爭契約之情，有該解除系爭契約存證信函在卷可稽（見原審卷第27、28頁），上開系爭契約經催告後上訴人仍未給付，被上訴人據以解除契約，自無不合。
⒌綜上以觀，兩造間就系爭不動產之買賣契約既已不存在。上
訴人丙○○就所取得系爭南勢段477之1、538之1土地，即負有解除契約後回復原狀之義務；甲○○本於李艶貞與被上訴人間契約之第三人利益約款，受領系爭南勢段477之2、474之10、538之2地號土地之所有權，即非有據，因契約解除後，甲○○因本件系爭契約所取得土地之所有權移轉登記部分，即失合法原因，致有不當得利情事，被上訴人之主張，自堪採信。
六、從而，被上訴人主張上訴人丙○○、原審被告李艶貞給付價金遲延，兩造間契約已合法解除契約一節，並無不合。被上訴人抗辯兩造間契約已不存在，應為可採。被上訴人本於契約解除回復原狀請求權及不當得利之法律關係，對上訴人丙○○就系爭477之1、538之1部分、對郭廼輝就系爭477之2、
47 4之10、538之2地號之土地所有權部分，應分別辦理移轉登記予被上訴人，為有理由。原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合，上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及舉證方法，核與判決之結果不生影響，毋庸一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
民事第三庭 審判長法 官 陳光秀
法 官 李文賢法 官 莊俊華上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
書記官 吳銘添【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。