臺灣高等法院臺南分院民事判決 95年度上更㈢字第36號上 訴 人 甲○○○（即楊坤泉之承受訴訟人）訴訟代理人 王 秀 哲 律師被 上訴人 乙 ○ ○訴訟代理人 葉 天 祐 律師上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國88年11月18日臺灣嘉義地方法院第一審判決（88年度訴字第311號）提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於95年11月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人對楊坤泉抵押債權新台幣陸拾陸萬元存在、駁回上訴人塗銷抵押權登記之請求，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人對楊坤泉就坐落嘉義縣○○鄉○○段二二五之二二一地號，面積○‧八二九六公頃土地，於民國八十五年十月三十日向嘉義縣竹崎地政事務所送件所為登記字號嘉竹地第六二三八號（八十五年十一月二日登記完畢），債權額新台幣肆佰萬元登記中之新臺幣陸拾陸萬元債權亦不存在。
被上訴人應將前項抵押權設定登記（新臺幣肆佰萬元）向嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷登記。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件原上訴人楊坤泉於民國（下同）93年1月21日死亡，其繼承人除其配偶即上訴人甲○○○未拋棄繼承外，其餘各順位繼承人均已拋棄繼承，有戶籍謄本、繼承系統表、臺灣嘉義地方法院93年4月3日嘉院雲民清93繼字第188號、同院93年8月11日嘉院雲民清93繼字第383號准予備查函、拋棄繼承人姓名項目明細表可稽【見本院94年度上更㈡第18號（下稱本院更㈡審）卷55頁、58頁、第68至72頁】，茲據上訴人甲○○○於本院更㈡審聲明承受訴訟，經核並無不合，自應由其續行本件訴訟程序，合先敍明。
二、本件上訴人甲○○○（即楊坤泉之承受訴訟人）主張：楊坤泉於85年9月26日，將所有坐落嘉義縣○○鄉○○段225之221地號土地（下稱系爭土地）設定新台幣（下同）4,000,000元之抵押權（於85年10月30日向嘉義縣竹崎地政事務所送件所為登記字號：嘉竹地第6238號，於85年11月2日登記完畢，下稱系爭抵押權）予被上訴人，約定向被上訴人借貸同額之借款，並於85年11月2日辦妥抵押權設定登記。詎被上訴人嗣後並未交付該4,000,000元借款，系爭抵押債權並不存在，系爭抵押權登記應予塗銷，因被上訴人爭執該債權存在，且拒絕塗銷等情。爰求為確認被上訴人對伊之系爭4,000,000元抵押債權不存在，並塗銷系爭抵押權4,000,000元登記之判決【第一審確認被上訴人（被告）乙○○對（原告）楊坤泉之抵押債權超過1,160,000元部分不存在（即認1,160,000元抵押債權存在，2,840,000元抵押債權不存在），而駁回楊坤泉其餘之訴，兩造各就其敗訴部分提起上訴，經本院更㈡審判決660,000元抵押債權存在（即認3,340,000元抵押債權不存在)，而駁回上訴人甲○○○之上訴，上訴人甲○○○及被上訴人乙○○均上訴，經最高法院95年6月1日以95年度台上字第1154號判決駁回被上訴人乙○○其上訴，即認被上訴人乙○○所抗辯之於系爭抵押權設定前，以楊坤泉簽發500,000元之本票、本院更㈡審判決附表一（1,738,000元），及附表二支票（2,500,000元）向被上訴人乙○○調現之借款債權不存在，質言之，認抵押債權3,340,000元不存在部分已確定，玆本件所欲審究者僅為被上訴人乙○○對楊坤泉有無660,000元抵押債權存在？上訴人甲○○○得否塗銷系爭4,000,000元抵押權登記】，上訴人於本院聲明：⑴原判決除已確定之確認抵押債權3,340,000元不存在外，其餘廢棄。⑵廢棄部份請准改判再確認被上訴人乙○○對楊坤泉就系爭土地，所為債權額4,000,000元系爭抵押權登記中之660,000元抵押債權亦不存在。⑶被上訴人乙○○應將前項抵押權（4,000,000元）設定登記向嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷登記。⑷第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
並補充主張以：
㈠、按最高法院95年度台上字第1154號判決書第6頁關於廢棄發回之理由謂【系爭土地於設定系爭抵押權登記予乙○○前，尚於84年11月16日設定300萬元之抵押權予乙○○（下稱第一次設定），依證人即代書張王素華之證詞，乙○○代償楊坤泉積欠訴外人謝號尚之66萬元而受讓該債權所取得之擔保，應係該第一次設定之抵押權，而非系爭抵押權，而該第一次設定之抵押權登記，已於系爭抵押權設定前之85年9月25日以同年月12日『清償』為原因塗銷（見一審卷第16頁），甲○○○又一再主張如系爭抵押權包含該66萬元，應由乙○○舉證證明於因『清償』而塗銷第一次設定之抵押權時有保留之協議或提出該三紙支票等語，此一重要之攻擊防禦方法，攸關系爭抵押債權是否包含該66萬元，理應由乙○○舉證以明之，乃原審未遑究明楊坤泉之子楊永在於前開另案主張業已清償乙節，是否系就第一次設定之抵押權而陳述，復對甲○○○上開重要之攻擊防禦方法棄置未論，非無判決不備理由之違誤】等語。
㈡、原告楊坤泉生前否認欠訴外人謝號尚660,000元，且被上訴人也沒有代償660,000元的事。其實，楊坤泉之子楊永在於前開另案【乙○○請求楊坤泉給付訴外人富慶貿易有限公司（下稱富慶公司）楊坤泉簽發2,500,000元由楊坤泉之支票票款，原審86年度簡上字第151號、原審簡易庭86年度嘉簡字第698號請求給付票款事件，楊永在為楊坤泉之訴訟代理人】於原審86年度簡上字第151號之87年2月16日上午10時準備程序時主張業已清償乙節（見該院85頁反面、86頁正面；本院118之7、118之8頁），即是本於登記簿謄本記載謝號級之抵押權登記及被上訴人第一次設定之抵押權均以『清償』為原因塗銷而陳述（見本件原審卷16頁)。
㈢、依最高法院本次判決廢棄發回意旨，請命被上訴人舉證：代償楊坤泉欠謝號尚三張票款660,000元存在屬實，及證明是本件抵押權擔保之債權。即應提出系爭3紙支票原本及85年9月12日以後之保留協議之文件，或依設定登記申請書記載之借據等。
㈣、查上訴人已舉證謝號級之抵押權及被上訴人之第一次抵押權在登記簿謄本記載均以『清償』為原因塗銷（見原審卷16頁），則被上訴人主張有代償楊坤泉欠謝號尚三張票款660,000元存在，及主張該660,000元是本件抵押權擔保之債權，如不能提出系爭3紙支票原本及85年9月12日以後之保留協議之文件，自無從認定系爭抵押債權660,000元存在。印證當年訴外人謝吳秀雪對系爭土地聲請強制執行時（原審87年度執字第4024號債務執行事件），被上訴人聲明參與分配時（見本院卷87至92頁），根本提不出本件爭執之660,000元支票，當時本件抵押權早已屆清償期，被上訴人對楊坤泉交付案款予謝吳秀雪結案撤銷查封，竟無異議或聲請繼續拍賣，如被上訴人果真持有66,0000元借據（即3張支票正本）或協議，則當年即可和解或執行拍賣抵押物，可見其抗辯為無理由。
㈤、本件系爭抵押權依楊坤泉於原審起訴書（參見原審起訴狀第2頁）所述乃指：85年10月30日申請登記，於85年11月2日完成登記，登記簿謄本記載為：原因發生日期85年9月26日、權利價值4,000,000元、存續期限「無」、清償日期為86年9月26日之普通抵押權。抵押權設定契約書明載「借據另立」乃證據契約，被上訴人除提不出660,000元支票正本連影本也提不出來外，更無提出借據，何可能為系爭抵押權所擔保之債權？而被上訴人更於本院91年度上更㈠字第66號【下稱本院更㈠審】卷即92年3月6日準備程序向受命法官陳述：「那是楊坤泉拿土地設定抵押400萬元，且我是把大埤土地賣掉，有800萬元資金，是楊坤泉拿支票向我借錢給他，說他兒子在台北做貿易生意要週轉…」等語【見本院更㈠審卷98頁】。故本件設定擔保者為設定當時要發生之借款債權4,000,000元，足證設定前一年之所謂660,000元絕非本件抵押權所擔保之債權！
㈥、按票據上權利之行使，與票據之占有，在票據法上有不可分之關係，非持有票據之執票人，不得行使票據上之權利，即學者所謂提示證券或繳回證券。最高法院44台上字第217號判例及66台上636號判例意旨可稽。查被上訴人已於本院更㈠審上訴時即最高法院94年度台上字第749號卷上訴理由狀第5頁四主張「上訴人乙○○已因設定抵押權而將支票交還被上訴人楊坤泉去註銷退票，」等語，故既主張乙○○代償660,000元，謝號級並將票據交予乙○○為債權轉讓，執票人乙○○竟將票據返還予發票人或前手，而無保留之協議，自屬債權免除。查楊坤泉非發票人外，且（84年）9月4日到11月10日楊坤泉均因口腔癌在台大醫院住院開刀，不可能去註銷退票。退言之，被上訴人乙○○此時既提不出該3紙支票（連影本支票號碼等均無），亦無代替3紙支票之協議書或其他替代文件，更與被上訴人乙○○在本院更㈠審92年3月6日筆錄第4頁所述不符，根本不能抗辯為本件抵押權擔保之債權。
㈦、證人謝號尚在另案86年簡上字151號證述他弟弟（抵押權人謝號級）的抵押權在（塗銷後）有三張支票經原告（楊坤泉）背書跳票由被告（乙○○）代償，到了本件原審88年5月4日庭訊竟說在（塗銷前）有三張支票跳票由被告（乙○○）代償原告（楊坤泉）660,000元票款後受讓抵押權等語（見原審卷37頁反面），上述二則證述顯有不同之原因關係，足見係不實之證詞（參見95年9月6日答辯狀附表二）。更甚者：
⒈依證人謝號尚提出銀行代收簿【見本院更㈠審卷136至139
頁之92年3月27日被上訴人乙○○訴代提出補述狀所附謝號尚提出銀行代收簿】得知塗銷之前（84年11月16日）及塗銷之後任何3張支票合計都無法湊得660,000元，可見證人謝號尚確實無660,000元債權可供轉讓，其證詞顯不足採。
⒉又94.12.28本院庭訊，法官問證人即代書張王素華：「謝
號尚要塗銷改乙○○設定時，說不清楚金額多寡？他們之間是否有交票或還票，清楚否？」，代書張王素華答：「我祇是負責辦理賺取手續費，過程我不去管，看他們如何說我就如何辦，有無交票或還票不清楚。」等語【見本院更㈡審卷194頁】，既然受讓抵押權為何代書不知道有交票或還票（即受讓憑證之支票）？⒊查被上訴人主張該三張支票發票時間均在第一次抵押權設
定之前，早已確定發生，若係本件4,000,000元抵押權設定擔保債權範圍，被上訴人早已知悉，何以未能及時正確提出主張？依理及經驗法則，通常會要求借款人開立借據或協議，記載利息以為憑證，此從約定書記載「另立借據」可以窺知。何況抵押權設定契約書明載「借據另立」，亦經證人張王素華代書證實是原告楊坤泉生前主張經乙○○同意記載。
㈧、民事訴訟法第279條第1項規定，「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時，或受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」被上訴人於本院更㈠審向受命法官陳述：【那是楊坤泉拿土地設定抵押400萬元，且我是把大埤土地賣掉，有800萬元資金，是楊坤泉拿（支票）向我借錢給他，說他兒子在台北做貿易生意要週轉…】等語【見本院更㈠審卷98頁】。故本件設定擔保者為設定當時要發生之借款債權4,000,000元，與原告楊坤泉起訴主張設定當時要借4,000,000元相符（見原審卷起訴狀事實欄一及二），依法上訴人與（原告楊坤泉）方面已無庸舉證、且被上訴人不得任意推翻。又查本院更㈠審判決前兩造不爭執之事實為85年9月26日申請設定抵押權以後，被上訴人並無交付任何借款予楊坤泉。故本院更㈡審判決660,000元抵押債權存在實為錯誤，其乃漏未審酌本院更㈠審審理時，被上訴人於92年6月26日準備程序時自認8,000,000元沒有交付楊坤泉而是再去買地【見本院更㈠審卷185頁】。被上訴人既自認伊抗辯向謝號尚之代償並非本件系爭抵押權所擔保之債務；更自認賣地後沒有交付借款之事實，則是否採信代書之證詞（用票調現）及謝號尚之證詞（代償660,000元)，與本件已無關連。
㈨、如上述，上訴人之被繼承人楊坤泉於原審起訴主張本件抵押權所擔保之債權不存在，請求消極確認之訴及請求塗銷抵押權登記，而被上訴人除已確定之3,340,000元抵押債權不存在外，660,000元部分，既不能證明有該債權，更無法證明屬本件系爭抵押權所擔保之債權，故上訴人之上訴應屬有理由。爰請准迅賜判如上訴之聲明，以保權益。
三、被上訴人乙○○則以：伊於系爭抵押權設定登記前，因代楊坤泉清償其欠訴外人謝號尚之借款660,000元，而受讓該債權。又楊坤泉曾持其於85年9月9日簽發、同年月15日到期、面額500,000元本票乙紙，與訴外人張順建等人簽發經楊坤泉背書如本院更㈡審判決附表一所示，面額共1,738,000元支票九紙，及由訴外人富慶公司或訴外人楊永在簽發如本院更㈡審判決附表二所示面額共2,500,000元支票6紙向伊借款，屆期均未兌現，楊坤泉並以富慶公司86年5月10日簽發之面額2,500,0000支票乙紙換回附表二支票。上開債務均係發生在系爭抵押權設定登記之前，應為抵押效力所及等語，資為抗辯。而於本院聲明：⑴上訴駁回。⑵發回前第三審及第
一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。並補充答辯以：
㈠、本件抵押權設定之經過：楊坤泉就系爭土地，於84年8月17日設定3,000,000元之抵押權予謝號尚所指定之抵押權人謝號級，嗣又再向謝號尚借貸，因謝號尚無資金支借而滋生糾紛，乃於3個月後即84年11月16日將擔保債權及抵押權均移轉於被上訴人（即第一次設定），並由被上訴人代償楊坤泉積欠謝號尚660,000元之債務。嗣於85年8月27日因楊坤泉向梅山鄉農會抵押借貸之本息未繳而遭查封系爭土地，彼時須再向梅山鄉農會換單，而換單時梅山鄉農會不允許系爭土地有其他抵押權存在，故楊坤泉一再向被上訴人懇求先塗銷抵押權待換單後再設定，被上訴人為幫助楊坤泉，加以楊坤泉一再借款3,000,000元之債權額已不敷所需，乃答應出具清償證明書先行塗銷被上訴人之第一次抵押權登記，並於85年10月30日送件塗銷查封登記同時送件設定被上訴人之抵押權登記，且將抵押債權額3,000,000元提高為4,000,000元。
㈡、楊坤泉積欠謝號尚660,000元之債務由被上訴人代償：⒈據證人謝號尚在原審供稱：「謝號級是我弟弟，因我弟弟
與我出錢，原告（即楊坤泉）以支票向我調現，一直累積到100萬元時，我說沒保障，所以他不動產予我抵押，抵押了300萬元，而他要再借，我沒錢，結果他讓我跳票，跳了3張60幾萬，後來他說要換被告（即被上訴人），結果被告給我60幾萬，然後把抵押權讓與被告」（見原審卷37頁反面）。
⒉另在原審86年度簡上字第151號給付票款事件亦證稱：「
在84年楊坤泉有拿支票約100多萬元向我調現，並設定他所有在梅山過山村的一筆土地最高限額300萬元給我，後來上訴人（指楊坤泉）要找我調現時，我因為經濟問題沒辦法再借給他，他就要求撤銷抵押權設定，當初設定時是以我弟弟的名義設定，後來上訴人（指楊坤泉）找被上訴人（乙○○）來跟我講，要求抵押權讓給被上訴人（乙○○），被上訴人（乙○○）願意負擔屆時支票未兌現的債務，後來支票有3張未兌現，金額共66萬元，我把退票的支票交給被上訴人（乙○○），他有交給我現金」時，經楊坤泉之訴訟代理人楊永在表示「沒有意見」等語（見原審卷44頁）。足見楊坤泉已自認該660,000元係由被上訴人受讓抵押權後代償予謝號尚。
⒊上訴人一再主張被上訴人應提出該代償660,000元之支票
正本，但該3張支票係經謝號尚提示後退票，被上訴人代償取得該支票後，即被楊坤泉取回辦理註銷退票紀錄，因楊坤泉係以設定抵押權而陸續向被上訴人借款，故該3張支票正本不可能由被上訴人持有中。
㈢、84年11月16日設定予被上訴人之3,000,000元抵押權（第一次設定），並非因清償而於85年9月25日塗銷：
⒈被上訴人之抵押權3,000,000元於84年11月17日辦理設定
後，85年8月27日因楊坤泉向梅山鄉農會抵押借貸之本息未繳而遭查封系爭土地，為再向梅山鄉農會換單而免於執行，但須重新辦理抵押權設定並保持第一順位，故楊坤泉懇求被上訴人先塗銷抵押權待換單後再設定，此觀土地登記簿謄本之記載，梅山鄉農會曾於85年8月27日查封系爭土地，而被上訴人之抵押權於同年9月25日塗銷後，同年10月30日梅山鄉農會即撤銷查封登記，而同日被上訴人送件設定4,000,000元抵押權，此有本院89年度上字第17號卷81頁所附梅山鄉農會函覆可稽。
⒉另經本院更㈡審審理中向嘉義縣梅山鄉農會函查，該農會
於94年11月28日函覆稱：楊坤泉於85年10月28日借新還舊2,000,000元，其借貸條件如放款批覆書下方審查意見欄內其他條件所載民間設定塗銷後貸款等語，足見農會確有要求系爭土地須無第二順位抵押權始願借款之情事。
⒊據代書張王素華在本院更㈡審證稱：「因為要向梅山鄉農
會換單，但是有設定一定要先塗銷，所以先塗銷再設定，乙○○85年9月25日先登記塗銷，到了85年11月2日農會辦好，我才送入設定」、「為了方便向農會辦理，是楊坤泉拜託我辦理塗銷，也經過乙○○的同意，乙○○有交代我要馬上處理，所以我才會在85年9月26日日先準備好」等語（94年12月28日筆錄），足見84年11月17日設定之3,000,000元抵押權（即第一次設定）並非因清償而塗銷，係為幫助楊坤泉而為形式上之塗銷而已。
㈣、本件被上訴人設定之抵押權原為3,000,000元，嗣因系爭土地被梅山鄉農會查封，楊坤泉為辦理借新還舊，而發生被上訴人之抵押權先塗銷後再設定之情形，實際上係同一抵押權之延續，僅債權金額從3,000,000元提高為4,000,000元，自應保留原設定之抵押債權（包含代償之660,000元）。
㈤、本件於84年間設定3,000,000元（第一次設定），嗣於85年間改為設定4,000,000元系爭抵押權設定契約書上雖記載「另立借據」，但兩造往來頻繁均以支票為之，未曾書立借據，惟發回前歷審均拘泥於未立「借據」為由，認定並無借款事實而判決敗訴，現僅剩下此次發回之代償660,000元而已，依據常理，兩造間既有設定抵押，且經過數年期間，豈均無借貸發生之可能，顯違常情。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、上訴人之被繼承人楊坤泉將所有系爭土地於84年8月16日設定3,000,000元之第二順位抵押權予謝號尚（以其兄弟謝號級名義登記為權利人），權利存續期間84年8月16日至87年8月15日，清償日期為87年11月15日。該第二順位抵押權於84年11月16日以清償為原因而塗銷。
㈡、前開84年11月16日設定予被上訴人之3,000,000元抵押權，於85年9月25日以清償為原因而塗銷（見原審卷16頁）。楊坤泉另於85年9月26日，再將系爭土地設定4,000,000元第二順位抵押權於被上訴人，清償期為86年9月26日，於85年10月30日申請登記，於85年11月2日完成登記。
㈢、本件系爭抵押權登記簿謄本記載：原因發生日期85年9月26日、權利價值4,000,000元、存續期限「無」、清償日期為86年9月26日之抵押權，設定契約書即公契內載「借據另立」為普通抵押權，依從屬性乃擔保原因發生日期85年9月26日、權利價值4,000,000元之債權，且是借款債權。
㈣、被上訴人沒有依設定契約交付4,000,000元之借款予楊坤泉，經查為本院更㈠審判決前兩造不爭執之事實。故85年9月26日申請設定抵押權以後，被上訴人並無交付任何借款予楊坤泉。
以上不爭事實，並有系爭土地之登記簿謄本、抵押權設定契約書（見原審卷6至19頁）為證，堪信為真實。
五、至上訴人主張原告楊坤泉生前否認欠謝號尚660,000元，且被上訴人也沒有代償660,000元事實，抵押債權並不存在，被上訴人應塗銷系爭抵押權登記一節，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者，乃為被上訴人主張代償楊坤泉欠謝號尚3張票款660,000元是否屬實存在？是否本件系爭抵押權擔保之債權？上訴人主張被上訴人應將前項抵押權設定登記向嘉義縣竹崎地政事務所辦理塗銷登記，是否有理由？茲分述如下：
㈠、按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（參照最高法院85年台上字第3105號判決意旨）。又抵押權之主要社會功能係在擔保債權優先清償效力，因此設定之抵押權究係保護何一種債權得以優先受償，是該抵押權存在所必須確定之當然前提。查，依系爭土地登記簿謄本他項權利部分之記載：系爭抵押權原因發生日期為85年9月26日，權利範圍所有權全部，權利價值4,000,000元，清償日期為86年9月26日，存續期限「無」。再對照抵押權設定契約書（俗稱公契）關於「擔保權利總金額」4,000,000元之下載「借據另立」，而「聲請登記以外之約定事項」則載「１、交付利息日期及方法：每月交付壹次。」等語（見原審卷17、18頁），依上開記載以觀，兩造間之抵押權設定，既未約定存續期間，又未約定最高額數，乃普通抵押權，並非最高限額抵押權甚明。被上訴人既抗辯於抵押權設定之前受讓謝號尚對楊坤泉之660,000元債權，而此項主張既為上訴人所否認，自應由被上訴人負舉証責任（參照最高法院42年台上字第170號判例意旨）。
㈡、依系爭土地登記簿之記載，第一次抵押權人為謝號級之3,000,000元抵押權係於84年11月16日以清償為原因而塗銷。同日（84年11月16日）楊坤泉將系爭土地設定3,000,000元之抵押權予被上訴人（見原審卷15、16頁）。而證人即代書張王素華於本院更㈡審94年12月28日準備程序中證稱：「當初謝號尚來說這個借款，有說欠但金額多少忘記了，說楊坤泉欠謝號尚部分由乙○○替他還，沒有辦抵押權轉讓，而辦塗銷再設定等語【見本院更㈡審卷191頁】。又證稱：「（三百萬元設定為何變成設定四百萬元？）85年那時景氣比較好，他們兩人來說，現在土地價格好，如有缺錢可以多借，所以才說設定四百萬元。但確定多少錢我不清楚，他們之間的沿革從謝號尚就開始」等語【見本院更㈡審卷192頁】，詳言之，設定時沒有四百萬元債權，否則不會證稱：「他們兩人來說，現在土地價格好，如有缺錢可以多借，所以才說設定四百萬元」；參以原告楊坤泉生前否認欠訴外人謝號尚660,000元，且被上訴人也沒有代償660,000元的事。楊坤泉之子楊永在於前開另案（原審86年度簡上字第151號、原審簡易庭86年度嘉簡字第698號請求給付票款事件，楊永在為楊坤泉之訴訟代理人）於原審86年度簡上字第151號之87年2月16日上午10時準備程序時主張業已清償，並於謝號尚證述後，陳述「沒有意見」乙節（見該院85頁反面、86頁正面；本院卷118之7、118之8頁），上訴人主張楊永在係本於登記簿謄本記載謝號級之抵押權登記及被上訴人第一次設定之抵押權均以『清償』為原因塗銷（見本件原審卷16頁）而陳述所謂『清償』，係指謝號級之抵押權登記及被上訴人第一次設定之抵押權之『清償』而言，核屬信而有徵。益徵上訴人此部分主張為可採。
㈢、又被上訴人辯稱其受讓謝號尚對楊坤泉之660,000元債權等情，固據證人謝號尚於原審法院另案（86年度簡上字第151號）證稱：「原告（即楊坤泉）曾向其借款，並以梅山鄉過山村之一筆土地設定抵押權，之後原告楊坤泉又找其借款，因其無力支借，原告楊坤泉即要求撤銷抵押權，之後兩造跟其商談，由被上訴人代償原告之欠款66萬元，之後把抵押權移給被上訴人」云云（見該案卷85頁背面及86頁正面）。及證人謝號尚於原審88年10月21日言詞辯論庭中證稱：「84年原告（即楊坤泉）向我借錢，他是拿客戶之支票向我借錢，有次向我借我沒有錢借他，原告說讓我設定300萬元都沒有拿到300萬元，就沒有錢，說要把抵押權塗銷，我說可以，但還有66萬元之票要清償，後來原告去找到被告（乙○○），我也跟被告說66萬元之支票如退票，被告要負責清償，後來66萬元是被告給的」云云（見原審卷第144頁）。再證人謝號尚於原審88年5月4日言詞辯論庭中證稱：「謝號級是我弟弟，因我弟弟與我出錢，原告以支票向我調現，一直累積到1百萬元時，我說沒保障，所以他不動產予我抵押，抵押了3百萬元，而他要再借，我沒錢，結果他讓我跳票，跳了三張，60幾萬後來他說要換被告，結果被告給我60幾萬，然後把抵押權讓與被告」云云（見原審卷第37頁背面）。然其與被上訴人係同族堂兄弟，難免偏頗，所為證述，已難遽採，況證人謝號尚本身亦與楊坤泉因支票往來，發生爭執，是其所述借貸之詞，已難遽採。況其證詞核與系爭土地登記簿之記載（見原審卷15、16頁）不符；且被上訴人更於本院更㈠審向受命法官陳述：「那是楊坤泉拿土地設定抵押400萬元，且我是把大埤土地賣掉，有800萬元資金，是楊坤泉拿（支票）向我借錢給他，說他兒子在台北做貿易生意要週轉…」等語【見本院更㈠審卷98頁】。故本件設定系爭擔保者為設定當時要發生之借款債權4,000,000元，足徵系爭抵押權設定前一年之660,000元要非本件系爭抵押權所擔保之債權。且被上訴人於本院更㈠審92年6月26日準備程序時自認8,000,000元沒有交付楊坤泉而是再去買地【見本院更㈠審卷185頁】。兩造亦就【被上訴人乙○○沒有依設定契約交付4,000,000元之借款予楊坤泉，經查為本院更㈠審判決前兩造不爭執之事實。故85年9月26日申請設定抵押權以後，被上訴人乙○○並無交付任何借款予楊坤泉】等語列為本件不爭執事項。被上訴人既自認伊抗辯向謝號尚之代償並非本件系爭抵押權所擔保之債務；更自認賣地後沒有交付借款之事實，則上開不利上訴人之謝號尚之證詞（代償660,000元)，自無可採，而無從資為有利被上訴人之依據。
㈣、被上訴人又抗辯：84年11月16日設定予被上訴人之3,000,000元抵押權，並非因清償而於85年9月25日塗銷，而係85年8月27日因楊坤泉向梅山鄉農會抵押借貸之本息未繳而遭查封系爭土地，為再向梅山鄉農會換單而免於執行，須重新辦理抵押權設定並保持第一順位，故楊坤泉懇求被上訴人先塗銷抵押權待換單後再設定，楊坤泉為辦理借新還舊，而發生被上訴人之抵押權先塗銷後再設定之情形，實際上係同一抵押權之延續，僅債權金額從3,000,000元提高為4,000,000元，自應保留原設定之抵押債權（包含代償之660,000元）云云，並提出本院89年度上字第17號卷81頁及本院上更㈡審卷183頁所附梅山鄉農會函覆為證。
惟縱如被上訴人所主張第一次設定抵押權之塗銷係因楊坤泉懇求被上訴人先塗銷抵押權待向嘉義縣梅山鄉農會換單後再設定，惟查系爭土地抵押權設定契約書關於「擔保權利總金額」欄內除記載4,000,000元外尚記載「借據另立」，該記載並非制式抵押權設定書約款，顯然被上訴人與原告楊坤泉有相當之合意，並認為重要之事項，有於契約內載明之必要，則被上訴人與原告楊坤泉間果確有債權存在，自應立有借據方是，惟被上訴人遲未能提出借據，徒以：兩造往來頻繁均以支票為之，未曾書立借據，其代償660,000元所取得之3張支票，因前經謝號尚提示後退票，已被楊坤泉取回辦理註銷退票紀錄等語資為抗辯云云，自無可採。
㈤、再者，本件最高法院95年度台上字第1154號判決第6頁關於廢棄發回之理由記載：【系爭土地於設定系爭抵押權登記予乙○○前，尚於84年11月16日設定300萬元之抵押權予乙○○（下稱第一次設定），依證人即代書張王素華之證詞，乙○○代償楊坤泉積欠訴外人謝號尚之66萬元而受讓該債權所取得之擔保，應係該第一次設定之抵押權，而非系爭抵押權，而該第一次設定之抵押權登記，已於系爭抵押權設定前之85年9月25日以同年月12日『清償』為原因塗銷（見一審卷第16頁），甲○○○又一再主張如系爭抵押權包含該66萬元，應由乙○○舉證證明於因『清償』而塗銷第一次設定之抵押權時有保留之協議或提出該三紙支票等語，此一重要之攻擊防禦方法，攸關系爭抵押債權是否包含該66萬元，理應由乙○○舉證以明之，乃原審未遑究明楊坤泉之子楊永在於前開另案主張業已清償乙節，是否系就第一次設定之抵押權而陳述，復對甲○○○上開重要之攻擊防禦方法棄置未論，非無判決不備理由之違誤。】等語。而如上述，被上訴人既不能提出系爭3紙支票原本及85年9月12日以後之保留協議之文件，或依系爭設定登記申請書記載之借據等。則被上訴人抗辯伊於系爭抵押權設定登記前，因代楊坤泉清償其欠訴外人謝號尚之借款660,000元，而受讓該債權云云，自無可採。從而，上訴人主張被上訴人對於原告楊坤泉亦無660,000元之債權存在，自屬正當。
㈥、末按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。查系爭抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，所登記之「權利價值」為4,000,000元，如無該擔保之債權存在，自無不許抵押人請求塗銷之理，被上訴人對於楊坤泉並無660,000元之債權存在，已如上述，復無已判決確定之3,340,000元之債權存在，則上訴人訴請被上訴人塗銷系爭抵押權4,000,000元登記，自無不合。
㈦、綜上所述，兩造於85年9月25日訂立之抵押權契約，而設定系爭4,000,000元之抵押權，旨在擔保被上訴人對於楊坤泉間借貸之債權。而系爭抵押權設定之前，被上訴人抗辯受讓謝號尚660,000元借款債權，既屬不可採，此660,000元債權亦不存在，連同已判決確定之3,340,000元之債權不存在，則系爭抵押權並無擔保債權4,000,000元存在。從而，上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權660,000元亦不存在，及上訴人請求塗銷系爭4,000,000元抵押權登記，均有理由，應予准許。原審疏未詳查，而判決被上訴人對原告楊坤泉有660,000元債權存在，及被上訴人對原告楊坤泉有已判決確定不存在抵押債權3,340,000之其中500,000元債權存在，並駁回塗銷系爭抵押權設定之請求，自有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判如主文一、二、三所示。
㈧、本件判決結果已臻明確，兩造其餘主張或攻擊防禦方法並其他證據資料，對判決結果無影響，自毋庸再予審酌之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 12 月 12 日
民事第一庭 審判長法 官 林金村
法 官 曾平杉法 官 胡景彬上為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中 華 民 國 95 年 12 月 13 日
書記官 趙玲瓏【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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